Market Court dismissed X Oy's appeal against Metsähallitus Metsätalous Oy's tender decisions, ruling the procurement process compliant with regulations.

Asioiden tausta

Metsähallitus Metsätalous Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 26.9.2023 julkaistulla ja 2.10.2023 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta istutuspalveluhankinnasta 1.1.2024 alkavalle sopimuskaudelle. Hankinta on jaettu 30 osa-alueeseen.

Metsähallitus Metsätalous Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 28.9.2023 julkaistulla ja 2.10.2023 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta taimikonhoito- ja raivauspalveluhankinnasta 1.1.2024 alkavalle sopimuskaudelle. Hankinta on jaettu 85 osa-alueeseen.

Metsähallitus Metsätalous Oy on 27.11.2023 tekemillään hankintapäätöksillä muun ohella valinnut X Oy:n tarjouksen istutuspalveluhankinnassa osa-alueisiin 13 — 17 (dnro 29/2024) ja taimikonhoito- ja raivauspalveluhankinnassa osa-alueisiin 13, 20, 22, 33 ja 38 (dnro 30/2024).

Metsähallitus Metsätalous Oy on 4.1.2024 tekemillään poissulkemispäätöksillä sulkenut X Oy:n tarjouskilpailusta istutuspalveluhankinnassa (dnro 29/2024) ja taimikonhoito- ja raivauspalveluhankinnassa (dnro 30/2024).

Metsähallitus Metsätalous Oy on 4.1.2024 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä päättänyt taimikonhoito- ja raivauspalveluhankinnassa (dnro 30/2024) olla valitsematta yhtään tarjoajaa osa-alueisiin 13, 20, 22, 33 ja 38.

Metsähallitus Metsätalous Oy on 8.1.2024 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä valinnut istutuspalveluhankinnassa (dnro 29/2024) osa-alueisiin 13 ja 14 erään tarjoajan tarjouksen ja osa-alueisiin 15 — 17 erään toisen tarjoajan tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoitusten mukaan ylittänyt EU-kynnysarvon molemmissa hankinnoissa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asioiden käsittely markkinaoikeudessa

Markkinaoikeuden asiat dnrot 29/2024 ja 30/2024

Valitukset

Vaatimukset

X Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaiset poissulkemispäätökset, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellisiä hankintamenettelyjä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheelliset menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuina 62.756 euroa asiassa dnro 29/2024 ja 143.960 euroa asiassa dnro 30/2024. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan asioissa dnro 29/2024 ja 30/2024 sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut yhteensä 8.622,80 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailuista hankintasäännösten vastaisesti.

Hankintayksikkö on valituksenalaisissa päätöksissään perustellut valittajan poissulkemista erityisesti Etelä-Suomen aluehallintoviraston 4.12.2023 päivätyllä tarkastuskertomuksella. Kyseisessä tarkastuskertomuksessa on viitattu valittajan ja erään toisen yhtiön väliseen sopimukseen Suomessa tehtävistä metsätöistä. Mainitussa asiassa on ollut kysymys valittajan ja aluehallintoviraston välisestä tulkinnallisesta erimielisyydestä koskien työlainsäädännön soveltamisalaa. Aluehallintovirasto on esittänyt, että kyseinen sopimus kuuluu tilaajavastuulain soveltamisalaan ja että sen arvo on ylittänyt tilaajavastuulain mukaisen raja-arvon 9.000 euroa. Tilaajavastuulain mukainen raja-arvo on tosiasiassa alittunut, joten sopimus ei ole ollut tilaajavastuulain soveltumisalalla. Lisäksi sopimus on päättynyt.

Mainitussa tarkastuskertomuksessa on myös todettu, että valittajan kumppaniyhtiöstään esittämät selvitykset on hankittu vasta sopimuksen solmimisen jälkeen. Valittajalla ei ole ollut tarvetta hankkia tietoja sitä laskuttaneesta yhtiöstä ennen sopimuksen tekemistä, koska sekä valittajalla että valittajaa laskuttaneella yhtiöllä on sama vastuuhenkilö ja kaikki tilaajavastuulain mukaiset tiedot yhtiöstä.

Itä-Suomen aluehallintoviraston 23.11.2023 päivätyn tarkastuskertomuksen osalta on riidatonta, että tarkastuksen kohteena olevat työolosuhteet ovat koskeneet osittain työsuhteisia työntekijöitä. Palkan määräytymisen osalta kysymys on ollut valittajan virheellisestä työehtosopimuksen määräysten tulkinnasta. Asiassa voidaan pitää tältä osin riidattomana, että henkilöille olisi pitänyt maksaa eri vaativuusryhmän mukaista palkkaa tiettynä ajankohtana. Tulkinnan virheellisyys ei kuitenkaan osoita valittajan selvää piittaamattomuutta työehtosopimuksen määräyksistä, minkä perusteella tarjouskilpailusta poissulkeminen olisi tehtävissä, vaan pyrkimystä noudattaa työehtosopimuksen säännöksiä ja määräyksiä.

Valittaja myöntää vähäiset puutteet ja virheet palkkalaskelmissa, työnteon keskeisten ehtojen ilmoittamisessa työntekijöille ja työterveyshuollon järjestämisessä. Esimerkiksi yhdestä työsopimuksesta on puuttunut työsuhteen alkamispäivä. Annettujen toimintaohjeiden osalta ulkomaalaisten työntekijöiden tiedot ovat olleet työnantajan hallussa ja työnantaja on mainitut tiedot myös säilyttänyt, vaikka ne eivät olisikaan olleet vaivattomasti työsuojeluviranomaisen tarkastettavissa. Kysymys ei kuitenkaan ole ollut hankintasäännöksissä tarkoitetuista olennaisista ja vakavista rikkomuksista.

Aluehallintovirasto on todennut tilaajavastuulain mukaisen selvityksen riittämättömäksi sellaisten seikkojen johdosta, jotka eivät ole olleet salassa pidettävinä julkisia edes valittajalle itselleen. Salassa pidettävien seikkojen perusteella ei voida perustella tarjoajan poissulkemista hankintasäännösten nojalla.

Pelkkää laiminlyöntimaksuprosessin aloittamista yhtiötä kohtaan ei voida pitää riittävänä perusteena tarjoajan poissulkemiselle tarjouskilpailusta.

Valittaja ei ole voinut noudattaa aluehallintoviraston esittämää tulkintaa ennen kuin se on ollut valittajan tiedossa. Metsäalan töiden kausiluontoisuuden vuoksi valittajalla ei ole myöskään ollut mahdollisuutta osoittaa noudattavansa aluehallintoviraston määräyksiä.

Vastineet

Vaatimukset

Metsähallitus Metsätalous Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valitukset ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut asioissa dnro 29/2024 ja 30/2024 yhteensä 3.740 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittaja on suljettu kyseessä olevista tarjouskilpailuista, koska se on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen sekä rikkonut sosiaali- ja työoikeudellisia velvoitteitaan hankintasäännöksissä tarkoitetulla tavalla.

Hankintayksikkö on harkinnut valittajan poissulkemista jo lokakuussa 2023 saatuaan tietoonsa valittajaa koskevan Länsi- ja Sisä-Suomen aluehallintoviraston 23.10.2023 päivätyn tarkastuskertomuksen. Valittajaan kohdistettua työsuojelutarkastusta koskevassa tarkastuskertomuksessa on todettu valittajan toiminnassa useita ulkomaisen työvoiman käyttöön liittyviä puutteellisuuksia. Tarkastuskertomuksesta on ilmennyt, että näennäisesti yrittäjinä laskutuspalvelun kautta työskennelleet henkilöt ovat tosiasiassa olleet työntekijän asemassa mutta vailla työsuhteen edellyttämiä oikeuksia. Tarkastuskertomuksessa on mainittu niin sanottujen kevytyrittäjien määräksi 14 henkilöä. Kertomuksesta on käynyt ilmi, että yrityksellä on ollut myös työsuhteisia työntekijöitä.

Hankintayksikkö on pyytänyt tarkastuskertomuksen vuoksi valittajalta selvitystä. Valittaja on vastauksissaan muun ohella esittänyt, että aluehallintovirasto on tulkinnut työsopimuslakia väärin ja ilmoittanut, että hankintayksikön työkohteissa käytettäisiin työsuhteista työvoimaa. Hankintayksikkö on tuossa vaiheessa arvioinut valittajalta saadun selvityksen riittäväksi ja valinnut valittajan palveluntoimittajaksi molempien kyseessä olevien hankintamenettelyjen tietyissä osa-alueissa.

Hankintapäätösten 27.11.2023 tekemisen jälkeen hankintayksikkö on saanut aluehallintovirastolta tiedokseen useita muitakin valittajaa koskevia työsuojelun tarkastuskertomuksia. Tarkastuskertomusten perusteella valittaja oli menetellyt useissa työkohteissa muun muassa tilaajavastuulain, työsopimuslain, työsuojelun valvonnasta ja työpaikan työsuojeluyhteistoiminnasta annetun lain, ulkomaalaislain, työterveyshuoltolain ja lähetettyjä työntekijöitä koskevan lain sekä sovellettavan työehtosopimuksen vastaisesti.

Aluehallintoviraston 4.12.2023 päivätty tarkastuskertomus on antanut hankintayksikölle olennaista uutta tietoa valittajan lainvastaiseksi todetun, niin sanottujen kevytyrittäjien hyväksikäyttöön perustuvan toimintamallin laajuudesta. Kertomuksesta on käynyt ilmi, että toimintamalli on ollut laajamittaista ja kohdistunut vähintään 50 henkilöön. Tämä on muuttanut hankintayksikön käsitystä siitä, että valittaja voisi olla luotettava toimija.

Tarkastuskertomuksesta 4.12.2023 on käynyt myös ilmi hankintayksikölle uutena tietona, että osa työvoimasta on työllistetty yhtiön vastuuhenkilön toisen yrityksen kanssa tehdyn alihankintajärjestelyn kautta. Järjestely ei aluehallintoviraston mukaan ole täyttänyt tilaajavastuulain velvoitteita. Tämän alihankintasopimuksen osalta Etelä-Suomen aluehallintovirasto on esittänyt laiminlyöntimaksuprosessin aloittamista. Koska valittajan vastuuhenkilö on toiminut vastuuhenkilönä sekä valittajayrityksessä että toisessa yrityksessä, myös mainitun toisen yrityksen toimintaa koskevat tarkastustulokset on hankintasäännösten mukaan voitu ottaa huomioon harkittaessa, onko valittajan toiminnassa ollut kyse vakavasta virheestä ammattitoiminnassa. Tarkastuskertomuksen johdosta hankintayksikön luottamus valittajan ja sen vastuuhenkilön lainmukaiseen toimintaan työnantajavelvoitteiden hoitamisessa on oleellisesti heikentynyt.

Hankintayksikkö on ennen valituksenalaisten päätösten tekemistä varannut valittajalle uudelleen mahdollisuuden esittää selvityksensä mahdollisesta poissulkemisesta sekä esittää näyttöä luotettavuudestaan ja korjaavista toimenpiteistä. Valittaja on vastannut hankintayksikölle, että se kiistää kaikki aluehallintoviraston tarkastuskertomuksessa esitetyt havainnot perusteettomina. Valittaja ei ole esittänyt näyttöä luotettavuudestaan tai korjaavista toimenpiteistään, esimerkiksi toimintatavan muuttamisesta tai maksamatta jääneiden työntekijöiden saatavien korvaamisesta.

Valittaja on myöntänyt, että aluehallintoviraston 23.11.2023 päivätyn tarkastuskertomuksen havainnoissa on ollut osittain kyse työsuhteisista työntekijöistä, joille on virheellisesti maksettu harjoittelijan palkkaa, vaikka kyse ei ollut harjoittelijoista. Asiasta ei kuitenkaan ole ilmennyt, että valittaja olisi aluehallintoviraston kannanoton jälkeen korjannut virheellistä palkanmaksuaan ja maksanut kyseisten työntekijöiden palkkasaatavat jälkikäteen. Valittaja on myöntänyt myös puutteet ulkomaalaisten työntekijöiden tietojen säilyttämisessä, palkkalaskelmissa, työnteon keskeisten ehtojen ilmoittamisessa työntekijöille ja työterveyshuollon järjestämisessä, mutta ei ole pitänyt puutteita olennaisina tai vakavina. Hankintayksikkö on pitänyt erittäin huolestuttavana paitsi kyseisiä puutteita, mutta etenkin valittajan vähättelevää suhtautumista niihin.

Valittajan poissulkemiset ovat perustuneet kokonaiskuvaan, joka hankintayksikölle on muodostunut useista aluehallintoviranomaisen tarkastuskertomuksista sekä valittajan itsensä antamista vastauksista. Hankintayksiköllä on ollut oikeus pitää viranomaisten valittajalle antamia lukuisia toimintaohjeita ja toiminnan korjauskehotuksia selkeänä ja luotettavana osoituksena valittajan ammattitoiminnan vakavista puutteellisuuksista. Hankintayksiköllä ei ole ollut syytä kyseenalaistaa aluehallintoviraston havaintoja ja johtopäätöksiä. Aluehallintoviraston laatiman salassa pidettävän liitteen sisältö ei ole ollut hankintayksikön tiedossa, joten poissulkemiset eivät ole perustuneet kyseiseen liitteeseen tai muihinkaan salassa pidettäviin seikkoihin. Hankintayksikkö on arvioinnin lopputuloksena todennut, että sopimusyhteistyö valittajan kanssa ei ole mahdollista. Hankintayksikkö on perustellut valittajan poissulkemisen asianmukaisesti 4.1.2024 tekemissään päätöksissä.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että sitä koskevat prosessit väitetystä tilaajavastuulain vastaisesta menettelystä ja siitä, onko valittajan menettely ylipäätään kuulunut tilaajavastuulain soveltamisalaan, ovat aluehallintovirastossa kesken. Oikeuskäytännön mukaan ammattitoiminnassa tapahtuneen virheen todentaminen ei edellytä lainvoimaista tuomiota, mutta virhe ammattitoiminnassa tulee kuitenkin todentaa. Siitä, milloin on kysymys työsuhteesta, voi olla perusteltu epäselvyys.

Valituskirjelmän jättämisen jälkeen palkkamääräysten tulkinnassa on ilmennyt epäselvyyttä. Työehtosopimuksen tekstiä on muutettu ja työntekijäliitolta on tiedusteltu sitä, edellyttääkö sisääntulopalkan maksaminen varsinaisen harjoittelijasopimuksen solmimista. Tiedusteluun ei ole vielä saatu vastausta. Valittaja ryhtyy mahdollisten puuttuvien palkkasaatavien maksamiseen vasta saatuaan osallisilta liitoilta varman tiedon säännöksen tulkinnasta.

Valittajan ensimmäisissä selvityksissä esitetyt korjaavat toimenpiteet on hankintayksikön toimesta katsottu riittäviksi ja hankintapäätökset on tehty. Hankintapäätösten tekemisen jälkeen lähetetyissä selvityspyynnöissä valittajaa ei ole pyydetty lausumaan asiassa mistään muista kuin 4.12.2023 päivätystä tarkastusraportista ja tilaajavastuulakiin liittyvistä seikoista. Hankintayksikkö ei ole pyytänyt valittajaa lausumaan muiden mainitsemiensa tarkastusraporttien sisällöstä, joten mainittujen raporttien sisällöstä ei ole myöskään annettu selvitystä. Hankintayksikkö on perustanut valittajan poissulkemista koskevat ratkaisunsa seikkoihin, joista se ei ole edes pyytänyt valittajalta selvitystä.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on muun ohella esittänyt, etteivät valittajalle ennen poissulkemispäätöksen tekemistä lähetetyt selvityspyynnöt eikä myöskään tarkastuskertomus 4.12.2023 ole koskeneet pelkästään tilaajavastuulakia. Hankintayksikkö on selvityspyynnöissään maininnut yleisesti saaneensa uusia täsmentyneitä tietoja valittajasta hankintapäätösten tekemisen jälkeen koskien tilaajavastuuseen, työsuojeluun ja työehtosopimukseen liittyvien velvoitteiden rikkomuksia. Lisäksi hankintayksikön selvityspyynnöissä on mainittu, että hankintayksiköllä on hallussaan myös kuusi muuta aluehallintoviranomaisten tarkastuskertomusta. Kaikki taustamateriaali on ollut valittajalla käytössään. Hankintayksikkö ei ole perustanut poissulkemispäätöksiään seikkoihin, joista se ei olisi pyytänyt valittajalta selvitystä.

Hankintayksikön menettelyn arvioinnin kannalta ei ole merkitystä sillä, muuttuuko valittajaa koskeva aluehallintoviraston laintulkinta mahdollisesti myöhemmin. Hankintayksikön on suoritettava harkintansa ja tehtävä päätöksensä niiden tietojen perusteella, joita se kohtuullisin keinoin tiettynä ajankohtana saa haltuunsa. Olennaista on se, onko hankintayksikkö voinut pitää useiden eri aluehallintovirastojen lukuisiin havaintoihin, omiin havaintoihinsa ja valittajan itse antamiin lausuntoihin perustuen valittajaa julkissektorin toimijalle sopivana palveluntuottajana. Riippumatta siitä, kumotaanko aluehallintoviraston valittajaa koskevat huomiot tai tulkinnat jossain myöhemmässä prosessissa ja muussa tuomioistuimessa markkinaoikeuskäsittelyn ulkopuolella, hankintayksiköllä on ollut oikeus ottaa huomioon aluehallintoviraston raporttien sisältö ja tehdä poissulkemisharkintansa niiden perusteella sekä valittajalta saamiensa vastausten perusteella.

Valittaja

on muun ohella esittänyt, että sille on epäselvää, millaisia tulevaisuuteen kohdistuvia muita toimia hankintayksikkö on voinut edellyttää valittajan toteuttavan, kun otetaan huomioon, että hankintayksikkö oli jo hyväksynyt aikaisemmat selvitykset. Aikaisemmin kevytyrittäjinä toimineiden henkilöiden määrään liittyen ei ole annettavissa muuta selvitystä kuin sen toteaminen, että henkilöiden ollessa halukkaita jatkamaan yhteistyösuhdetta, tämä tulee tapahtumaan jatkossa työsuhteen muodossa.

Hankintayksikön omaan työhön perustuvat oikeudenkäyntikuluvaatimukset täytyy suhteuttaa asiamiehen tavanomaisesta toimestaan saamaan palkkaukseen.

Valittaja

on toimittanut lisäselvityksenä Etelä-Suomen aluehallintoviraston vastauksen 6.5.2024 koskien tarkastuskertomustaan 4.12.2023. Vastauksessa on todettu, että työsuojeluviranomaisen kannan mukaan valittajan ja toisen yhtiön väliseen sopimukseen ei sovelleta tilaajavastuulakia, toisin kuin mainitussa tarkastuskertomuksessa 4.12.2023 oli katsottu. Hankintayksikkö on siten menetellyt virheellisesti, kun se on perustellut valittajan poissulkemista tilaajavastuulain noudattamatta jättämisellä.

Hankintayksikkö

on muun ohella esittänyt, että aluehallintoviraston toukokuussa 2024 toteamat yksittäisen kohdan korjaukset yksittäisen asiakirjan osalta eivät muuta hankintayksikön aiempia kokonaisarvioita. Hankintayksikön tehtäviin tai valtuuksiin ei kuulu valvoa tai arvioida aluehallintoviraston tarkastuskertomusten sisältöjen muotoseikkoja tai sisältöihin mahdollisesti liittyviä tulkinta-, lasku- tai muita virheitä. Hankintayksiköllä ei myöskään ole ollut käytettävissään aluehallintoviraston käyttämää aineistoa. Hankintayksikkö soveltaa hankintaprosessissaan hankintasäännöksiä ja itse laatimaansa tarjouspyyntöä. Hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa aluehallintoviraston tarkastusasiakirjoihin, etenkin tapauksessa, jossa asiakirjoja on kertynyt useista tarkastuksista, eri tarkastajien työn tuloksena ja kuitenkin yhtenevin tuloksin.

Sittemmin päivitetty tarkastuskertomus ei ole ollut valittajan poissulkemisten ainoa syy. Poissulkemisten syynä on ollut valittajan oma toiminta, toisin sanoen valittajan vakava virhe ammattitoiminnassa, mitä koskeva hankintayksikön arviointi on kokonaisuus. Poissulkemispäätöksissä esitettyjen perustelujen mukaisesti aluehallintoviraston tekemien lukemattomien havaintojen ja korjauskehotusten perusteella on ollut ilmeistä, että työnantajavelvoitteita on rikottu merkittävästi, laajamittaisesti ja toistuvasti. Vakava virhe ammattitoiminnassa on siten selvästi ollut käsillä.

Valittaja

on toimittanut lisäselvityksenä Etelä-Suomen aluehallintoviraston uudelleen laaditun 23.5.2024 päivätyn tarkastuskertomuksen, jossa on todettu asiakirjan aiemmasta versiosta poiketen, ettei tilaajavastuulakia ole tullut soveltaa tarkastuksen kohteena olleessa valittajan toiminnassa. Valittaja on kiistänyt hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimuksen perusteeltaan ja paljoksunut vaatimusta määrällisesti. Valittaja on ilmoittanut hyväksyvänsä korkeintaan 50 euron laskennallisen tuntipalkan ja 10 tunnin työmäärän.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeudelliset lähtökohdat

Asioissa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valituksenalaisilla päätöksillään valittajan tarjouskilpailusta harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden perusteella.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain

(hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 81 §:ssä säädetään tarjoajien harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle muun ohella tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen (kohta 3) tai joka on rikkonut Suomen tai Euroopan unionin lainsäädännön, työehtosopimusten taikka liitteessä C lueteltujen kansainvälisten sopimusten ympäristö-, sosiaali- ja työoikeudellisia velvoitteita, ja hankintayksikkö voi näyttää rikkomuksen toteen (kohta 5).

Hankintalain 81 §:n 2 momentin mukaan poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa virheen, rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika sekä mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset.

Hankintalain 81 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 183) mukaan pykälän tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta, lainsäädännön vastaisesta toiminnasta tai muista vastaavista tekijöistä johtuvia riskejä hankinnan toteuttamiselle. Hankintayksiköllä on harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Hankintayksikön on pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Tarjoaja on vain poikkeuksellisesti suljettava tarjouskilpailun ulkopuolelle vähäisten rikkomusten perusteella. Toistuvat vähäisetkin sääntöjenvastaisuudet voivat kuitenkin kyseenalaistaa tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa, jolloin poissulkeminen voi olla perusteltua. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden näyttönä myös muuta aineistoa kuin lainvoimaisia päätöksiä tai tuomioita. Hankintayksikkö vastaa kuitenkin siitä itsestään johtuvan virheellisen poissulkemispäätöksen seurauksista.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan esitöissä (HE 108/2016 vp s.183 ja 184) on todettu, että vakava virhe ammattitoiminnassa kyseenalaistaa toimittajan luotettavuuden niin, että sitä ei voida valita hankintasopimuksen sopimuspuoleksi riippumatta siitä, että sillä olisi muutoin tekniset ja taloudelliset resurssit sopimuksen toteuttamiseksi.

Mainittujen hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan esitöiden mukaan ammattitoimintaan liittyväksi vakavaksi virheeksi voidaan katsoa tilaajan selvitysvelvollisuudesta ja vastuusta ulkopuolista työvoimaa käytettäessä annetun lain (1233/2006, tilaajavastuulaki) 5 §:ssä tarkoitetun selvitysvelvollisuuden toistuva laiminlyönti tai muu toistuva lain 9 §:ssä tarkoitettu toiminta. Aluehallintovirasto valvoo tilaajavastuulain noudattamista ja voi lain 9 §:n nojalla määrätä mainituista laiminlyönneistä laiminlyöntimaksun tilaajalle. Toistuvasti samalle ehdokkaalle tai tarjoajalle määrätty laiminlyöntimaksu voidaan katsoa osoitukseksi ammattitoimintaan liittyvästä vakavasta virheestä.

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta.

Saman pykälän 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää 1 momentissa tarkoitettuna näyttönä selvitystä siitä, että ehdokas tai tarjoaja on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta, virheestä tai laiminlyönnistä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan estää uudet rangaistavat teot, virheet tai laiminlyönnit.

Saman pykälän 3 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan toteuttamat korjaavat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon, virheen tai laiminlyönnin vakavuus sekä niihin liittyvät olosuhteet.

Hankintamenettelyt keskeisiltä osin

Valittaja on jättänyt tarjouksensa istutuspalveluita koskevassa hankinnassa (dnro 29/2024) sekä taimikonhoito- ja raivauspalveluita koskevassa hankinnassa (dnro 30/2024). Hankintayksikkö on lähettänyt valittajalle kuulemis- ja selvityspyynnöt istutuspalveluita koskevassa hankinnassa (dnro 29/2024) 3.11.2023 ja 14.11.2023 sekä taimikonhoito- ja raivauspalveluita koskevassa hankinnassa (dnro 30/2024) 7.11.2024, joissa se on ilmoittanut harkitsevansa valittajan poissulkemista hankintalain 81 §:n mukaisten harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden nojalla. Hankintayksikkö on selvityspyynnöissään viitannut aluehallintoviraston 23.10.2023 päivättyyn tarkastuskertomukseen, jossa valittaja on saanut kolme kehotusta ja toimintaohjeita ulkomaisen työvoiman käytöstä. Aluehallintovirasto on kyseisessä tarkastuskertomuksessa edellyttänyt, että siinä mainitut asiat ovat kunnossa viimeistään 23.10.2023.

Valittaja on vastannut hankintayksikön selvityspyyntöön sekä toimittanut pyydettyjä lisäselvityksiä. Hankintayksikkö on arvioinut valittajalta saadun selvityksen riittäväksi ja valinnut valittajan tarjoukset 27.11.2023 tekemillään hankintapäätöksillä osa-alueisiin 13 — 17 (dnro 29/2024) sekä osa-alueisiin 13, 20, 22, 33 ja 38 (dnro 30/2024).

Hankintayksikkö on valituksenalaisten päätösten mukaan saanut hankintapäätösten tekemisen jälkeen uutta tietoa valittajan ja sen vastuuhenkilön toiminnasta työnantajavelvoitteiden noudattamisessa. Uusien tietojen perusteella valittaja olisi menetellyt tilaajavastuulain, työsuojelun valvonnasta ja työpaikan työsuojeluyhteistoiminnasta annetun lain sekä sovellettavan työehtosopimuksen vastaisesti. Lisäksi valittajan työntekijäasemassa oleviin henkilöihin kohdistuneita työnantajavelvoitteiden rikkomuksia koskevat tiedot olivat täsmentyneet. Etelä-Suomen aluehallintovirastolta saatujen tietojen mukaan aluehallintovirasto oli esittänyt tarkastuskertomuksessaan 4.12.2023 laiminlyöntimaksuprosessin aloittamista tilaajavastuulain laiminlyönnistä koskien valittajan toisen yrityksen kanssa tekemää alihankintasopimusta.

Valituksenalaisten päätösten mukaan hankintayksikön luottamus valittajan ja sen vastuuhenkilön lainmukaiseen toimintaan on viimeksi mainitun tarkastuskertomuksen johdosta oleellisesti heikentynyt. Valituksenalaisten päätösten mukaan hankintayksiköllä on lisäksi ollut hallussaan kuusi muuta aluehallintovirastojen tarkastuskertomusta, joiden perusteella valittajan toiminnassa oli rikottu lukuisia työntekijöiden oikeusasemaan liittyviä lakeja, kuten työsopimuslakia, tilaajavastuulakia, työsuojelulakia, ulkomaalaislakia, työterveyshuoltolakia ja lähetettyjä työntekijöitä koskevaa lakia.

Hankintayksikkö on lähettänyt valittajalle molemmissa esillä olevissa hankintamenettelyissä uuden selvityspyynnön, joissa se on ilmoittanut harkitsevansa 27.11.2024 tekemiensä hankintapäätösten kumoamista ja valittajan sulkemista tarjouskilpailusta harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden nojalla. Samalla valittajalle on annettu mahdollisuus esittää selvityksensä mahdollisesta poissulkemisesta ja esittää hankintalain 82 §:n edellyttämällä tavalla näyttöä luotettavuudestaan ja korjaavista toimenpiteistä.

Valittaja on vastauksissaan kiistänyt kaikki aluehallintoviraston tarkastuskertomuksessa esitetyt havainnot perusteettomina.

Asioiden arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on perustanut valituksenalaiset päätöksensä valittajan poissulkemisesta tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 ja 5 kohtaan. Asioissa on siten arvioitava, ovatko valittajan toiminnassa valituksenalaisten päätösten mukaan havaitut virheet tai rikkomukset kokonaisuutena arvioiden kyseenalaistaneet valittajan luotettavuuden mainituissa säännöksissä tarkoitetulla tavalla niin, että hankintayksikkö on voinut sulkea valittajan kyseessä olevista tarjouskilpailuista. Markkinaoikeus toteaa selvyyden vuoksi, että arvioitaessa hankintayksikön menettelyn hankintasäännösten mukaisuutta keskeistä on tarkastella sitä hetkeä, jolloin hankintayksikkö on valituksenalaiset harkinnanvaraiset poissulkemispäätöksensä tehnyt. Asioissa ei voida arvioida päätösten tekemisen jälkeen tapahtuneita mahdollisia olosuhdemuutoksia, sillä hankintayksiköllä ei poissulkemispäätöksiä tehdessään ole ollut myöhemmin ilmenneitä seikkoja tai tietoja käytettävissään.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankintalain 81 §:ssä tarkoitettujen harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden käyttämisessä, eikä tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta harkinnanvaraisilla poissulkemisperusteilla edellytä lainvoimaista päätöstä tai tuomiota. Hankintayksikkö on siten valittajan luotettavuutta arvioidessaan voinut valituksenalaisia päätöksiä tehdessään ottaa huomioon aluehallintoviraston suorittamat valvontatoimenpiteet ja niihin liittyvät havainnot.

Hankintayksikön on harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteen vaatimuksiin. Tarjoajan tarjouskilpailusta sulkeminen edellyttää rikkomuksen olennaisuutta ja vakavuutta. Koska tarjouskilpailusta sulkeminen on ankara toimenpide, hankintayksikön on arvioitava muun ohella, miten vakavasta virheestä ammattitoiminnassa tai vakavasta ja laajasta sosiaali- tai työlainsäädännön rikkomisesta on ollut kysymys ottaen huomioon menettelyn yhteys hankinnan kohteeseen, sekä se, vaikuttaako menettely tarjoajan luotettavuuteen kyseisessä hankinnassa.

Edellä selostettujen hankintalain esitöiden perusteella hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 ja 5 kohdan osalta on olennaista arvioida sitä, onko tarjoajan menettely kyseenalaistanut tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa, vaikka sillä olisikin tekniset ja taloudelliset resurssit siihen. Markkinaoikeus toteaa, että vakavaksi virheeksi katsottavan menettelyn on ilmennettävä tietyn vakavuusasteen tahallisuutta tai huolimattomuutta.

Markkinaoikeus toteaa myös, että valittaja on hankintayksikön selvityspyyntöihin antamissaan vastauksissa pääsääntöisesti tuonut esille seikkoja, joiden vuoksi se on pitänyt aluehallintoviraston tarkastuskertomuksissa esille tuotuja näkemyksiä virheellisinä, esittämättä hankintayksikölle juurikaan konkreettisia korjaavia toimenpiteitä tarkastuskertomuksissa virheelliseksi arvioidulle menettelylle. Hankintayksikön menettelyn hankintasäännösten mukaisuuden arvioinnissa ei edellä todetun mukaisesti tule otettavaksi huomioon valittajan valituksenalaisten päätösten tekemisen jälkeen markkinaoikeudelle omasta ja aluehallintovirastojen menettelystä toimittamaa lisäselvitystä, joka ei ole ollut hankintayksikön käytettävissä poissulkemispäätösten tekemisen ajankohtana.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti ja harkintavaltansa ylittäen, kun se on sulkenut valittajan istutuspalveluja sekä taimikonhoito- ja raivauspalveluja koskevista tarjouskilpailuista harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden nojalla.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnoissaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitukset markkinaoikeuden asioissa dnrot 29/2024 ja 30/2024 on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asioissa annetut ratkaisut huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen molemmissa valituksenalaisissa asioissa velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asioiden näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valitukset.

Markkinaoikeus velvoittaa X Oy:n korvaamaan Metsähallitus Metsätalous Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.740 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pasi Yli-Ikkelä, Maarika Joutsimo ja Suvi Karlén-Savolainen.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 18.9.2024 numero 2551/2024