Market Court voids public procurement decision due to conflicting suitability criteria and invalid best value comparison rules.

Asian tausta

Lahden kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 27.6.2023 julkaistulla ja 22.8.2023 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta kunnallisteknisen suunnittelun palveluhankinnasta 24 kuukauden sopimuskaudelle ja kahden vuoden optiokaudelle. Hankinta on jaettu yhtäältä tie-, katu- ja aluesuunnittelua sekä vesihuoltosuunnittelun (TKA, VHT) sekä toisaalta geotekniikan (GEO) toimialaryhmiä koskeviin osiin.

Lahden kaupungin kaupunkisuunnittelun suunnittelujohtaja on hankintapäätöksellään 28.9.2023 47/2023 sulkenut Insinööritoimisto Lepistö Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta tie-, katu-, alue- ja vesihuoltosuunnittelun sekä geotekniikan toimialaryhmän osalta. Lisäksi hankintapäätöksessä on valittu tie-, katu-, alue- ja vesihuoltosuunnittelun toimialaryhmän osalta puitejärjestelyyn AFRY Finland Oy, A-Insinöörit Civil Oy, Destia Oy, FCG Finnish Consulting Group Oy, Ramboll Finland Oy, Sitowise Oy, Sweco Finland Oy ja WSP Finland Oy. Edelleen hankintapäätöksessä on valittu geotekniikan toimialaryhmän osalta puitejärjestelyyn AFRY Finland Oy, A-Insinöörit Civil Oy, GeoPro Consulting Oy, Ramboll Finland Oy, Sitowise Oy ja WSP Finland Oy.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen ja hankintayksikön ilmoittaman mukaan ollut 1.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Markkinaoikeus on 1.12.2023 antamallaan välipäätöksellä numero 563/2023 hylännyt Lahden kaupungin vaatimuksen valituksenalaisen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta sallimisesta.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Insinööritoimisto Lepistö Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta, velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä ja asettaa viimeksi mainitun velvoitteen tehosteeksi riittävän suuruisen uhkasakon.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on laatinut hankinta-asiakirjat siten, että niissä on ollut merkittävä ristiriita soveltuvuusvaatimusten ja parhaan hinta-laatusuhteen vertailuperusteiden kesken.

Hankinta-asiakirjoihin on lisäksi tehty hankintamenettelyn aikana olennaisia ja ristiriitaisia muutoksia. Hankintayksikkö on muuttanut panospohjaisen hiilijalanjäljen laskentaan koskevia soveltuvuusehtoja siten, että tarjouspyynnössä on edellytetty yhden, mutta tarjouslomakkeessa kahden referenssin esittämistä. Hankintayksikkö on menettelyllään asettanut tarjouksen tehneet tarjoajat ja potentiaaliset tarjoajat eriarvoiseen asemaan.

Myös parhaan hinta-laatusuhteen vertailuperusteita on muutettu ja tulkittu hankintapäätöksessä virheellisesti. Hankintayksikkö on edelleen hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen muuttanut projektipäällikön arviointia koskevia vertailuperusteita siten, että yhdestä vertailuperusteesta on tehty ehdoton vaatimus.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta.

Hankintapäätöksen perustelut valittajan sulkemiselle tarjouskilpailusta ovat epäselvät ja ristiriitaiset. Hankintayksikkö on perustellut poissulkemista tulkinnalla, joka poikkeaa tarjouspyynnössä asetetuista osaamiskriteeristä ja soveltuvuusehdoista. Hankintapäätöksessä ei ole perusteltu, miten referenssien määrä on tarkastettu tarjoajien osalta ja onko hankintayksikkö hyväksynyt yhden vai kaksi referenssiä tarjoajilta. Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti myös, kun se ei ole varannut valittajalle mahdollisuutta lausua referensseistä ennen hankintapäätöksen tekemistä.

Vastine

Vaatimukset

Lahden kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.400 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyyntöasiakirjoihin ei ole tehty muutoksia tarjoajan soveltuvuusehtojen eikä kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteiden osalta. Valittaja on esittänyt väitteensä tueksi otteita tarjouspyyntöasiakirjoista, jotka ovat kuitenkin sanamuodoltaan identtisiä. Hankintailmoituksen korjausilmoitukseen on tehty eräs vähäinen tarkennus ja yksittäisen tarjouspyynnön liitteen korjaus. Kumpikaan korjauksista ei ole hankintasäännösten tarkoittama olennainen tarjouspyyntöasiakirjojen muutos.

Hankinnassa ei ole käytetty muita kokonaistaloudellisen edullisuuden perustetta kuin hintaa, jota sitäkin on käytetty ainoastaan toimittajien valinnassa puitejärjestelyyn perustuvissa hankinnoissa. Hankinnassa ei ole käytetty valittajan väittämällä tavalla projektipäällikön arviointia koskevia kriteerejä tai muita osaamiskriteerejä vertailuperusteina. Tarjoajan tekniselle ja ammatilliselle pätevyydelle on sitä vastoin asetettu eräitä vähimmäisvaatimuksia, joiden täyttymättä jääminen on johtanut tarjoajan sulkemiseen tarjouskilpailusta. Tarjouspyyntöasiakirjoja ei ole tältä osin muutettu kesken hankintamenettelyn.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajalla on tullut olla osaamista tie-, katu- tai aluesuunnitteluhankkeissa rakentamisvaiheen panospohjaisesta hiilijalanjäljen arvioimisesta. Tarjouksen verkkolomakkeessa on tarjouspyynnöstä poiketen edellytetty kahden referenssin esittäminen yhden sijaan. Tarjouspyynnöstä on kuitenkin käynyt ilmi, että tarjouksen tulee sisältää tarjouspyynnössä, sen liitteissä ja tarjouspalvelu.fi-palvelun tarjouslomakkeessa pyydetyt selvitykset ja todistukset. Tarjouspyynnöstä on siten ilmennyt, että selvityksiä voidaan pyytää myös tarjouslomakkeessa. Tarjouspalvelu.fi-palvelussa on pyydetty jokaiselta tarjouksen jättäneeltä toimijalta kaksi referenssiä, mistä syystä tarjoukset ovat olleet tältä osin vertailukelpoisia. Asiaa on myös tarkennettu tarjouspalvelussa, jossa tarkennus on ollut kaikkien tarjoajien nähtävillä. Tarjouspyynnön ja verkkolomakkeen eroavaisuus ei ole ollut tarjoajia syrjivä tai avoimuusperiaatteen vastainen. Vaaditut kaksi referenssiä on tarkastettu kaikilta tarjoajilta.

Tarjouspyynnössä on todettu, että geosuunnittelijaksi nimetyllä henkilöllä on tullut olla FISE:n pohjarakentamisen vaativuusluokkien mukainen pätevyys vähintään tasoluokassa vaativa. FISE Oy ei enää myönnä ammattinimikkeiden pätevyyksiä, vaan pätevyys ainoastaan todetaan, mistä syystä vaatimusta ei olisi edes voinut ilmaista valittajan esittämällä tavalla.

Valittaja on suljettu tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden takia. Soveltuvuutta on arvioitu tarjouspyynnössä asetettujen ehtojen mukaisesti, eikä soveltuvuusehtoja ole tulkittu valittajan esittämällä tavalla virheellisesti tai laajemmin kuin mitä tarjouspyynnöstä on ilmennyt.

Valittajan nimeämällä pääsuunnittelijalla ei tarjousasiakirjojen perusteella ole kokemusta pääsuunnittelijana toimimisesta, vaan erikoisasiantuntijan tehtävistä. Tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt, että kokemusta olisi voinut osoittaa pääsuunnittelijaan verrattavasta vastaavanlaisesta tehtävästä.

Myös valittajan nimeämän projektipäällikön referensseissä on ollut puutteita, joita ei kuitenkaan ole enemmälti selvitetty tilanteessa, jossa valittajalla ei enää ollut mahdollisuutta tulla valituksi puitejärjestelyyn.

Valittajan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen, koska valittajan esittämä laatujärjestelmä ei ole vastannut täysin tarjouspyynnön vaatimuksia.

Hankintapäätös on perusteltu hankintasäännösten edellyttämällä tavalla. Päätöksestä ilmenevät tarjouskilpailusta suljetut tarjoajat ja poissulkemisen perusteet sekä puitejärjestelyyn valitut, tarjouskilpailun kelpoisuusehdot täyttävät tarjoajat ja näiden antamat hyväksytyt tarjoukset hintatietoineen, hinnan mukainen järjestys ja samanhintaisten arvottu järjestys kahdella eri toimialalla.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt vastustavansa hankintayksikön vaatimusta oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta, koska valitusasian hoitaminen on tavanomaista virkatehtävän hoitamista, josta ei muodostu hankintayksikölle ylimääräisiä kuluja.

Muut kirjelmät

A-Insinöörit Civil Oy

on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut selkeä, ja että FISE Oy:n myöntämien pätevyyksien vaatiminen tarjouskilpailuissa on vakiintunut käytäntö toimialalla.

AFRY Finland Oy

,

Destia Oy

,

FCG Finnish Consulting Group Oy

,

GeoPro Consulting Oy

,

Ramboll Finland Oy

,

Sitowise Oy

,

Sweco Finland Oy

ja

WSP Finland Oy

eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Valittaja

on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Oikeusohjeet ja kysymyksenasettelu

Asiassa on valituksen johdosta ensin arvioitava, ovatko hankinta-asiakirjat olleet epäselvät tai ristiriitaiset ja tämän jälkeen tarvittaessa, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti muuttaessaan hankinta-asiakirjoissa esitettyä hankintamenettelyn aikana, sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta ja perustellessaan valituksenalaista hankintapäätöstään.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on asetettava tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet sekä muut hankinta-asiakirjat ilmaiseksi, rajoituksetta, suoraan ja kokonaan kaikkien saataville sähköisessä muodossa. Hankinta-asiakirjat on asetettava saataville siitä päivästä, jona hankintailmoitus on julkaistu. Ilmoituksessa on mainittava internet-osoite, jossa tarjouspyyntö ja muut hankinta-asiakirjat ovat saatavilla sähköisessä muodossa.

Hankintalain 79 §:n 1 momentin mukaan ennen tarjousten valintaa hankintayksikön on tarkistettava, että tarjous on hankintailmoituksessa ja hankinta-asiakirjoissa asetettujen vaatimusten, ehtojen ja perusteiden mukainen (1 kohta) ja että tarjouksen on antanut tarjoaja, jota ei ole suljettu menettelyn ulkopuolelle mainitun lain 80 tai 81 §:n nojalla ja joka täyttää hankintayksikön asettamat lain 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset (2 kohta).

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia lain 84 — 86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnoissa, joiden kohteena on kokoonpano- tai asennustoimia edellyttäviä tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita, ehdokkaiden ja tarjoajien ammatillinen pätevyys palvelujen suorittamiseksi tai asennustoimien taikka rakennusurakan toteuttamiseksi voidaan arvioida ammattitaidon, kokemuksen ja luotettavuuden perusteella.

Hankintalain 88 §:n 7 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan teknisestä pätevyydestä voidaan antaa näyttö yhdellä tai useammalla liitteessä D luetelluista tavoista hankinnan kohteen luonteen, määrän tai laajuuden ja käyttötarkoituksen mukaan.

Tarjouspyyntö ja hankintamenettely

Lahden kaupunki on pyytänyt tarjouksia väylä- ja yleisten alueiden kunnallisteknisistä suunnittelupalveluista alkuperäisellä tarjouspyynnöllä 22.6.2023. Hankintayksikkö on jakanut puitejärjestelynä toteutettavan hankinnan tie-, katu- ja aluesuunnittelun sekä vesihuoltosuunnittelun toimialaryhmää ja geotekniikan toimialaryhmää koskevaan osaan. Alkuperäisiä hankinta-asiakirjoja on muutettu 22.8.2023 julkaistulla korjausilmoituksella, jossa on ollut viittaus 17.8.2023 päivättyyn korjattuun tarjouspyyntöön.

Sekä alkuperäisen että korjatun tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” alakohdassa ”Yrityskohtaiset vaatimukset” on todettu, että tarjoavalla yrityksellä tulee olla osaamista tie-, katu- tai aluesuunnitteluhankkeissa rakentamisvaiheen (A1 — A5) panospohjaisesta hiilijalanjäljen arvioimisesta (CEN/TC 350). Alakohdan mukaan osaaminen tulee osoittaa referenssitietona yhdestä vastaavasta työstä viimeisen kolmen vuoden ajalta. Referensseistä on tullut ilmoittaa perustiedot tarjouksessa, minkä lisäksi hankintayksikkö on voinut pyytää alakohdasta lisäselvityksiä.

Sekä alkuperäisen että korjatun tarjouspyynnön kohdan ”Tie-, katu- ja aluesuunnittelu sekä vesihuoltosuunnittelu (TKA, VHT)” alakohdassa

”Osa-alueen yleiset kriteerit” on yhdenmukaisesti todettu muun ohella seuraavaa:

”Geosuunnittelija, SKOL-luokka 01-03, jolla on FISE:n pohjarakentamisen pätevyys vähintään tasoluokassa ’vaativa’.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Geotekniikka (GEO)” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Geosuunnittelija(t) SKOL 01-03, vähintään kolmen vuoden työkokemus henkilöryhmässä SKOL 01-03

Geosuunnittelija täyttää Johdannossa määritetyt vaatimukset

FISE:n pohjarakentamisen vaativuusluokkien mukainen pätevyys vähintään tasoluokassa vaativa.”

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella tarjoajien on tullut antaa tarjouksensa hankintayksikön käyttämässä sähköisessä kilpailutusjärjestelmässä (tarjouspalvelu.fi) olleella tarjouslomakkeella. Tarjoajien on tullut antaa tarjouslomakkeella vakuutus muun ohella geosuunnittelijan pätevyyttä koskevien ehtojen täyttymisestä molempien toimialaryhmien osalta.

Tarjouslomakkeen osana olleen yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan (ESPD) IV osan ”Valintaperusteet” kohdassa C ”Tekninen ja ammatillinen pätevyys” tarjoajien on tullut esittää kuvaus vaatimukseen: ”Osa-alueeseen 1 tarjoavalla yrityksellä tulee olla osaamista tie-, katu- tai aluesuunnitteluhankkeissa rakentamisvaiheen (A1 — A5) hiilijalanjäljen arvioimisesta (CEN/TC 350). Osaaminen tulee osoittaa referenssitietona kahdesta vastaavasta työstä viimeisen kolmen vuoden ajalta. Referensseistä ilmoitetaan perustiedot tarjouksessa ja hankintayksikkö voi pyytää lisäselvityksiä”.

Hankintayksikkö on antanut hankintamenettelyn aikana vastauksia tarjoajien esittämiin kysymyksiin 19.8.2023 päivätyssä asiakirjassa. Kyseisestä asiakirjasta käy ilmi, että hankintayksikölle on esitetty muun ohella seuraava kysymys: ”Vaatimuksena on osoittaa kaksi referenssiä hiilijalanjäljen laskennasta, mutta liitteessä 6 Tarjouspyyntö, on vaadittu yksi referenssi. Onko yksi referenssi riittävä kun lomakkeessa on vain yhdelle referenssille tilaa? Mitä lomakkeen kohtiin Arvo, Päivämäärä, Vastaanottajat ja Kuvaus täytetään?”

Hankintayksikkö on vastannut edellä mainittuun kysymykseen seuraavasti: ”Hiilijalanjäljen laskennasta vaaditaan kaksi referenssiä. Päivämääräksi syötetään vain toisen kohteen tiedot. Muihin kohtiin lisätään olennaiset tiedot molemmista referensseistä.”

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittaja on antanut tarjouksessaan vakuutuksen nimeämiensä geosuunnittelijoiden pohjarakentamisen pätevyydestä. Hankintayksikkö on kuitenkin ennen hankintapäätöksen tekemistä pyytänyt valittajalta lisäselvitystä mainituista geosuunnittelijoista, missä yhteydessä valittaja on toimittanut selvityksen, jonka mukaan molemmat valittajan tarjouksessa esitetyt suunnittelijat on hyväksytty Lahden kaupungin rakennusvalvonnassa geosuunnittelijaksi vaativiin kohteisiin. Lisäksi lisäselvityksessä on todettu, että suunnittelijoiden vaativan tason kaivantosuunnitelma on hyväksytty myös toisen viranomaisen toimesta vuonna 2020.

Hankintayksikkö on 28.9.2023 tekemällään päätöksellä 47/2023 sulkenut valittajan puuttuvan soveltuvuuden vuoksi tie-, katu- ja aluesuunnittelun sekä vesihuoltosuunnittelu (TKA, VHT) ja geotekniikan (GEO) toimialaryhmien osalta. Hankintayksikkö on perustellut valittajan sulkemista tarjouskilpailusta muun ohella sillä, että valittaja ei ole nimennyt tarjouspyynnön vaatimukset täyttävää pääsuunnittelijaa tai geosuunnittelijaa.

Referenssien lukumäärää koskevat hankinta-asiakirjojen vaatimukset

Valittaja on esittänyt, että hankinta-asiakirjat ovat olleet epäselvät ja ristiriitaiset ja että niitä on muutettu kesken hankintamenettelyn. Valittajan mukaan tarjouspyynnössä on edellytetty yhden mutta tarjouslomakkeessa kahden referenssin esittämistä rakentamisvaiheen panospohjaisesta hiilijalanjäljen arvioimisesta. Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menettelyllään asettanut tarjouksen tehneet tarjoajat ja potentiaaliset tarjoajat eriarvoiseen asemaan.

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei se ole menetellyt valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Hankintayksikön mukaan tarjouksen verkkolomakkeessa on tarjouspyynnöstä poiketen edellytetty rakentamisvaiheen panospohjaisesta hiilijalanjäljen arvioimisen osalta kahden referenssin esittäminen yhden sijaan. Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnöstä on kuitenkin käynyt ilmi, että tarjouksen tulee sisältää tarjouspyynnössä, sen liitteissä ja tarjouspalvelu.fi-palvelun tarjouslomakkeessa pyydetyt selvitykset ja todistukset. Lisäksi tarjouspalvelu.fi-palvelussa on pyydetty jokaiselta tarjouksen jättäneeltä toimijalta kaksi referenssiä, mistä syystä tarjoukset ovat olleet tältä osin vertailukelpoisia. Hankintayksikön mukaan asiaa on myös tarkennettu tarjouspalvelussa, jossa tarkennus on ollut kaikkien tarjoajien nähtävillä. Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnön ja verkkolomakkeen eroavaisuus ei ole ollut tarjoajia syrjivä tai avoimuusperiaatteen vastainen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa määritellä hankinta-asiakirjoissa tarjoajan soveltuvuusvaatimukset kuten tarjoajan aiempaa kokemusta eli referenssejä koskevat vaatimukset. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi referenssivaatimukset tulee kuitenkin kuvata hankinta-asiakirjoissa sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa ja että hankinta-asiakirjat tuottavat yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella tarjouspyynnössä on yhtäältä vaadittu, että tarjoajalla on osaamista tie-, katu- tai aluesuunnitteluhankkeissa rakentamisvaiheen (A1 — A5) panospohjaisesta hiilijalanjäljen arvioimisesta (CEN/TC 350) ja että osaaminen on tullut osoittaa referenssitietona yhdestä vastaavasta työstä viimeisen kolmen vuoden ajalta. Toisaalta hankintayksikön käyttämässä ja hankintailmoituksessa sekä korjausilmoituksessa viitatussa sähköisessä kilpailutusjärjestelmässä olleessa tarjouslomakkeessa on vaadittu panospohjaisen hiilijalanjäljen arvioimisen osaamisen osoittamista kahdella vastaavalla työllä, minkä hankintayksikkö on vielä vahvistanut tarjouskilpailussa mukana oleville tarjoajille hankintamenettelyn aikana antamassaan vastauksessa.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainittujen tie-, katu- ja aluesuunnittelua sekä vesihuoltosuunnittelua koskevan osan hankinta-asiakirjojen keskenään ristiriitaisten tietojen perusteella potentiaalisilla tarjoajilla ei ole ollut yhdenmukaista tietoa siitä, kuinka monta referenssikohdetta niiden on tullut esittää hankintayksikölle panospohjaisen hiilijalanjäljen arvioimista koskevan referenssivaatimuksen täyttämiseksi. Kyseinen referenssien määrää koskeva tieto on ollut tarjoajille olennainen, sillä referenssivaatimusten täyttyminen on hankintalain 79 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla edellytyksenä tarjousvertailuun pääsemiselle.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, etteivät hankinta-asiakirjat ole olleet mainituilta osin siten selvät, että tarjoajat olisivat voineet niiden perusteella antaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia tai että potentiaaliset tarjoajat olisivat kyenneet yhdenmukaisesti harkitsemaan tarjouskilpailuun osallistumista. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että hankintayksikkö on hankintamenettelyn aikana tarjoajien esittämiin kysymyksiin antamissaan vastauksissa vahvistanut vaadittujen referenssien määrän olevan kaksi, sillä kyseinen olennainen ja päivitetty tieto on annettu hankintalain 69 §:n 1 momentissa säädetyn vastaisella tavalla vasta hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen hankintayksikön sähköisessä kilpailutusjärjestelmässä, eikä tarjousten jättämiselle varattua määräaikaa ole uuden tiedon johdosta pidennetty (ks. myös Euroopan unionin tuomioistuimen tuomio 5.4.2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, 70 — 76 kohta).

FISE-pätevyyttä koskevat hankinta-asiakirjojen vaatimukset

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta valittajan nimeämien geosuunnittelijoiden pohjarakentamista koskevan FISE-pätevyyden puuttumisen vuoksi. Valittajan mukaan tarjouspyynnön pohjarakentamisen FISE-pätevyyttä koskevaa vaatimusta on tullut tulkita siten, että pätevyyden on voinut osoittaa myös muunlaisella vastaavalla selvityksellä, jonka valittaja on hankintayksikölle toimittanut.

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei se ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta. Hankintayksikön mukaan valittajan nimeämiltä geosuunnittelijoilta on puuttunut FISE:n pohjarakentamisen pätevyys vähintään tasoluokassa ”vaativa”. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että tarjouspyynnön mukaan FISE-pätevyys on tullut osoittaa hankintayksikön pyytämällä asiakirjalla, eikä tarjoajalle ei ole annettu mahdollisuutta toimittaa muuta vastaavanlaista tai vaihtoehtoista selvitystä. Hankintayksikön mukaan muunlaisen selvityksen hyväksyminen olisi vaarantanut tarjoajien tasapuolisen kohtelun. Hankintayksikön mukaan se ei olisi myöskään voinut valittajan esittämällä tavalla itse arvioida FISE-pätevyyttä mahdollisella tutkinto- ja työkokemukseen liittyvällä selvityksellä, koska pätevyyden tasoa ei voi todeta vaativuusluokkien mukaiseksi mikään muu taho kuin FISE Oy.

A-Insinöörit Civil Oy on esittänyt, että FISE Oy:n myöntämien pätevyyksien vaatiminen tarjouskilpailuissa on vakiintunut käytäntö toimialalla.

Markkinaoikeus toteaa edellä esitetyn perusteella, että oikeudenkäynnin osapuolet ovat esittäneet toisistaan poikkeavia näkemyksiä siitä, mitä hankinta-asiakirjoissa on edellytetty geosuunnittelijoiden pohjarakentamisen FISE-pätevyyden osalta. Molempien osapuolten mukaan hankinta-asiakirjat ovat olleet niiden esittämällä tavalla selvät FISE-pätevyyden selvitysten osalta. Asiassa on kuitenkin ensin arvioitava, ovatko tarjoajat voineet yhdenmukaisesti päätellä hankinta-asiakirjojen perusteella, että ne voivat toimittaa muutakin selvitystä tai näyttöä nimeämiensä geosuunnittelijoiden pätevyydestä kuin FISE Oy:n antama selvitys vai onko hankinta-asiakirjojen perusteella FISE Oy:n myöntämä pätevyys ollut hankinta-asiakirjojen perusteella selvästi ainoa sallittu selvitys tältä osin.

Tarjouspyynnössä on edellä kuvatulla tavalla todettu, että tarjoajien nimeämillä geosuunnittelijoilla on molemmissa hankinnan osa-alueissa tullut olla ”FISE:n pohjarakentamisen vaativuusluokkien mukainen pätevyys vähintään tasoluokassa vaativa”.

Hankintayksikkö on toimittanut markkinaoikeudelle FISE Oy:n asiakirjan ”Infrakohteiden pohjarakenteiden suunnittelija”, josta ilmenee muun ohella, että infrakohteiden pohjarakenteiden suunnittelijan pätevyys on räätälöity vaativien infrarakennushankkeiden erityistarpeisiin ja että pätevyys on periaatteiltaan rakennettu maankäyttö- ja rakennuslain sekä sitä täydentävien asetusten ja ohjeiden mukaisesti. Lisäksi asiakirjasta käy ilmi, että infrakohteiden pohjarakenteiden suunnittelijan kolme pätevyysluokkaa (tavanomainen, vaativa ja poikkeuksellisen vaativa) perustuvat maankäyttö- ja rakennuslaissa esitettyihin suunnittelutehtävien vaativuusluokkiin.

Maankäyttö- ja rakennuslain 120 e §:ssä on asetettu kelpoisuusvaatimuksia rakennussuunnittelijalle, erityissuunnittelijalle ja pääsuunnittelijalle erikseen vähäisessä, tavanomaisessa, vaativassa ja poikkeuksellisen vaativassa suunnittelutehtävässä.

Maankäyttö- ja rakennuslain 120 f §:n 1 momentin mukaan rakennusvalvontaviranomaisen on arvioitava sille ilmoitetun suunnittelijan lain 120 d ja 120 e §:n mukainen kelpoisuus tähän tehtävään. Pykälän 2 momentin mukaan rakennusvalvontaviranomaisen on tehtävä pyydettäessä päätös suunnittelijan kelpoisuudesta toimia kyseisessä suunnittelutehtävässä.

Esitöissä on lisäksi todettu (HE 249/2022 vp s. 5), että suunnittelijan tai työnjohtajan kelpoisuutta arvioitaessa voidaan myös ottaa huomioon asianomaisen suunnittelu- ja työnjohtoalaa koskevan pätevyydentoteamisyhteisön antama todistus (esimerkiksi FISE Oy ja Suomen Arkkitehtiliitto ry). Yhteisöjen antamat todistukset pätevyydestä perustuvat vapaaehtoisuuteen, eikä rakennusvalvontaviranomaisen tarvitse hyväksyä todistusta.

Sekä valittaja että hankintayksikkö ovat esittäneet markkinaoikeudessa, että Suomessa vain FISE Oy voi riippumattomana arviointielimenä todeta yhteisön osalta FISE-pätevyyden täyttymisen. Hankintayksikkö on lisäksi todennut, että FISE Oy:n pätevyyksissä otetaan huomioon ulkomailla suoritettu koulutus ja työkokemus samoin periaattein kuin suomalainen koulutus ja kokemus, minkä lisäksi muissa Euroopan maissa suunnittelijoille ei ole usein lainkaan lakisääteistä valvontaa, eikä suunnittelijoille asetetuista pätevyysvaatimuksista ole Euroopassa yhteistä lainsäädäntöä.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt kyseessä olevan hankintamenettelyn toteuttamisajankohtana rakennusalan suunnittelijoiden kelpoisuus- ja pätevyysvaatimuksista on säädetty maankäyttö- ja rakennuslain 120 e §:ssä ja vielä tätä merkittävästi laajemmin ympäristöministeriön julkisesti saatavilla olevassa ohjeessa rakennusten suunnittelijoiden kelpoisuudesta. FISE Oy:n infrakohteiden pohjarakenteiden suunnittelijan pätevyysvaatimuksia koskevassa asiakirjassa on nimenomaisesti todettu yhtiön pätevyysluokkien (tavanomainen, vaativa ja poikkeuksellisen vaativa) perustuvan maankäyttö- ja rakennuslaissa esitettyihin suunnittelutehtävien vaativuusluokkiin.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että rakentamisen suunnittelu- tai työnjohtotehtävissä toimivien pätevyyden osoittamisesta annetun lain (812/2023) esitöissä (HE 429/2022 vp s. 5) nykytilan kuvauksesta ilmenevällä tavalla suunnittelijoiden ja työnjohtajien pätevyydet arvioidaan hankekohtaisesti ja paikallisesti rakennusvalvontaviranomaisten toimesta osana kelpoisuustarkastelua jokaisen hankkeen yhteydessä asiantuntijan toimittamilla selvityksillä koulutuksesta ja kokemuksesta, minkä lisäksi suunnittelijan kelpoisuutta arvioitaessa voidaan vapaaehtoisuuteen perustuen myös ottaa huomioon asianomaisen suunnittelu- ja työnjohtoalaa koskevan pätevyydentoteamisyhteisön kuten FISE Oy:n antama todistus.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että vaikka hankintayksikkö olisi hankintalain 3 §:n 1 momentissa tarkoitetun avoimuusperiaatteen mukaisesti todennut hankinta-asiakirjoissa nimenomaisesti, että vain FISE Oy:n myöntämällä selvityksellä voidaan osoittaa tarjouspyynnössä edellytetty pätevyys, olisi hankintayksikön tullut tällöin tarjouspyyntöasiakirjojen syrjiviksi toteamisen uhalla osoittaa, että vain kyseinen selvitystapa on tosiasiallisesti mahdollinen tältä osin ja että myös FISE Oy:n vaatimusluokkien mukaiset pätevyysvaatimukset ovat hankintalain 3 §:n 1 momentin periaatteiden mukainen avoin, syrjimätön ja suhteellisuuden vaatimuksen täyttämä tapa asettaa itse pätevyysvaatimuksia hankinnassa.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on hankinta-asiakirjoja laatiessaan menetellyt hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintapäätöstä ei hankintayksikön ilmoituksen perusteella ole pantu täytäntöön. Kun otetaan lisäksi huomioon edellä hankintamenettelyn virheellisyydestä molemmissa hankinnan osissa todettu, valituksenalainen hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa mainitussa laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskevat hankinta-asiakirjat ovat olleet hankintasäännösten vastaiset, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Lahden kaupunki aikoo edelleen toteuttaa kunnallisteknisen suunnittelun palveluhankinnan tie-, katu-, alue- ja vesihuoltosuunnittelun sekä geotekniikan toimialaryhmän osalta kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että hankintayksikkö joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Lahden kaupungin kaupunkisuunnittelun suunnittelujohtajan 28.9.2023 tekemän päätöksen 47/2023 kunnallisteknisen suunnittelun palveluhankinnasta. Markkinaoikeus kieltää Lahden kaupunkia tältä osin tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus hylkää Lahden kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari, Markus Ukkola ja Suvi Karlén-Savolainen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.