Market Court dismisses bid protest for late filing and orders winner to pay costs.

Asian tausta

Helsingin kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) kasvatuksen ja koulutuksen toimiala on ilmoittanut 21.6.2023 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta ompelukoneiden, saumurien ja niiden huoltopalvelun hankinnasta perusopetukseen 24 kuukauden sopimuskaudelle ja mahdolliselle kahdelle 12 kuukauden optiokaudelle.

Helsingin kaupungin kasvatuksen ja koulutuksen toimialajohtaja on 11.8.2023 tekemällään hankintapäätöksellä § 69 valinnut Kaartin neule- ja Ompelukone Oy:n ensisijaiseksi ja Brodeeraus Jo-Ha Oy:n toissijaiseksi toimittajaksi.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 300.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus ja vastaselitys

Vaatimukset

Espoon Kone Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 14.237,50 eurolla viivästyskorkoineen, Brodeeraus Jo-Ha Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.200 eurolla ja Kaartin neule- ja Ompelukone Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 700 eurolla.

Perustelut

Tarjouspyyntö on ollut syrjivä ja tulkinnanvarainen. Valittaja ei ole voinut antaa tarjousta tarjouspyynnön syrjivien ja hankintasäännösten vastaisten vaatimusten vuoksi, jotka ovat suosineet Bernina-merkkisiä ompelukoneita ja niiden valtuutettuja jälleenmyyjiä. Hankinnassa on annettu vain kaksi tarjousta, jotka ovat tehneet Bernina-merkkisten ompelukoneiden jälleenmyyjät. Kouluissa on edellisen tarjouskilpailun seurauksena ollut käytössä Bernina-merkkiset ompelukoneet. Tarjouspyynnön lisähankintamahdollisuus on muotoiltu liian yleisesti ja täsmentämättömästi.

Valittaja on alalla toimivana yrityksenä katsottava asianosaiseksi. Valittaja on pyrkinyt osallistumaan tarjouskilpailuun ja osoittanut kiinnostuksensa hankintaan myös osallistumalla hankinnasta järjestettyyn markkinavuoropuheluun. Tarjousten jättämisen määräaika on ollut 1.8.2023. Kohtuullinen määräaika valituksen tekemiselle on katsottava olevan vähintään 14 päivää tarjousten antamiselle osoitetusta määräpäivästä. Valittaja on jo hieman ennen tarjousajan päättymistä tehnyt hankintayksikölle hankintaoikaisuvaatimuksen, jossa se on luetellut tarjouspyynnön syrjiviä ja muuten hankintasäännösten vastaisia kohtia sekä kehottanut hankintayksikköä korjaamaan tarjouspyynnön. Hankintayksikkö ei ole antanut vastausta oikaisuvaatimukseen, vaan se on 11.8.2023 tehnyt hankintapäätöksen. Valittaja on toimittanut tarjouspyyntöä koskevan valituksensa markkinaoikeuteen samana päivänä. Valittaja ei ole ollut tietoinen hankintapäätöksestä, eikä hankintayksikkö ole antanut sitä tiedoksi valittajalle.

Vastine ja lisävastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla.

Perustelut

Valittaja ei ole asianosainen, koska se ei ole antanut tarjouskilpailussa tarjousta eikä valittanut markkinaoikeudelle tarjouspyynnöstä tarjousten jättämiselle varatussa määräajassa. Valittaja ei ole muutoinkaan pyrkinyt tehokkaasti osallistumaan kilpailutukseen. Asianosaisaseman arvioinnissa ei tule ottaa huomioon ajallisesti tarjouspyynnön julkaisua edeltäviä markkinakartoituksen vaiheita. Oikeuskäytännön mukaan hankintapäätöksen tekemisen jälkeen valitusta ei voi ottaa tutkittavaksi.

Valittaja osallistui hankintayksikön vuonna 2019 järjestämään ompelukoneiden, saumurien ja niiden huoltopalvelun kilpailutukseen ja tuli silloin valituksi toimittajaksi. Tarjouspyyntö oli valittajan nyt esittämien epäkohtien osalta lähes vastaava, eivätkä väitetyt epäkohdat estäneet valittajaa antamasta tarjousta tuossa aiemmassa tarjouskilpailussa.

Tarjouspyyntö on julkaistu 18.6.2023, ja valittaja on tutustunut siihen 19.6.2023. Valittaja tai muutkaan tarjouspyyntöön tutustuneet taikka tarjouksen jättäneet toimijat eivät ole esittäneet hankintayksikölle lisätietokysymyksiä niille varatussa määräajassa. Valittaja on sen sijaan tehnyt ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan umpeutumista hankintayksikölle oikaisupyynnön. Hankintayksikön tulkinnan mukaan valittaja on tässä yhteydessä ilmaissut aikomuksensa valittaa tulevasta hankintapäätöksestä markkinaoikeuteen. Hankintayksikkö on tehnyt hankintapäätöksen vasta varmistuttuaan siitä, ettei tarjouskilpailu ollut johtanut muutoksenhakuun markkinaoikeudessa. Oikaisupyynnössä esitetyt vaatimukset on jätetty huomioimatta, jotta muun ohella tarjoajien tasapuolinen kohtelu ei vaarantuisi.

Hankintayksikkö ei ole hankinnan kohdetta määritellessään kohdellut tarjoajia tai muita alalla toimivia yrityksiä syrjivästi. Ompelukoneita, saumureita ja niiden oheispalveluita koskevat vaatimukset on asetettu hankintayksikön harkintavallan puitteissa ja hankintasäännösten mukaisesti. Myöskään referenssivaatimus ei ole ollut hankintasäännösten vastainen tai muutoin tarjoajia syrjivä. Lisähankintamahdollisuudet ovat olleet vähäarvoisia, eikä hankintasopimuksen sisältö tai luonne muutu niiden käyttämisen myötä.

Kuultavien lausunnot

Brodeeraus Jo-Ha Oy

on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen sekä velvoittaa valittajan korvaamaan kuultavan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.367,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Pelkästään markkinavuoropuheluun osallistumista ja oikaisupyynnön toimittamista hankintayksikölle ei voida pitää osoituksena siitä, että valittaja olisi pyrkinyt osallistumaan tarjouskilpailuun. Valittajan hankintayksikölle toimittamaa oikaisupyyntöä koskevaa asiakirjaa ei voida edes pitää hankintasäännösten tarkoittamana oikaisuvaatimuksena, koska valittaja ei ole osallistunut tarjouskilpailuun. Se on pikemminkin katsottava tarjouspyyntöön liittyväksi kysymykseksi. Hankintaan liittyvät lisätietokysymykset on tarjouspyynnön mukaan tullut esittää viimeistään 27.6.2023. Tasapuolisuus- ja syrjimättömyysperiaatteen johdosta hankintayksikön on tullut jättää yhteydenotto huomioimatta, koska se on toimitettu hankintayksikölle lisätietokysymyksille osoitetun määräajan päättymisen jälkeen.

Valittajan olisi joka tapauksessa tullut saattaa hankintasäännösten vastaisena pitämänsä menettely tarjouspyynnön osalta markkinaoikeuden tutkittavaksi heti sen jälkeen, kun tarjouspyyntö oli julkaistu. Se on kuitenkin tehnyt valituksen markkinaoikeudelle vasta 11.8.2023.

Hankintayksikkö on pyrkinyt tarjouspyynnön vaatimuksia asettaessaan perustellusti sen tarpeita parhaiten palvelevaan lopputulokseen, eikä tarjouspyyntöä voida pitää syrjivänä. Myöskään se, että hankintayksikkö on ennen hankintamenettelyn toteuttamista järjestänyt markkinavuoropuhelun, johon myös valittaja on osallistunut, ja se, että valittaja on osallistunut hankintayksikön aiempaan vastaavaan tarjouskilpailuun ja tullut valituksi, ei tue valittajan väitettä valittujen toimittajien suosimisesta.

Kaartin neule- ja Ompelukone Oy

on antanut lausunnon.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

,

valittaja

ja

kuultavat

ovat antaneet lausumia.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Asiassa on markkinaoikeudessa ensiksi kysymys siitä, onko valittaja käyttänyt muutoksenhakukeinoja riittävän nopeasti tilanteessa, jossa valittaja ei ole jättänyt hankintamenettelyssä tarjousta, ja onko valittajaa siten pidettävä julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa laissa (hankintalaki) tarkoitettuna asianosaisena.

Hankintayksikkö on 21.6.2023 julkaistulla EU-hankintailmoituksella pyytänyt tarjouksia ompelukoneiden, saumurien ja niiden huoltopalvelun hankinnasta perusopetukseen. Tarjouspyyntö on julkaistu ainakin hankintailmoitukset.fi-palvelussa jo 18.6.2023. Tarjouspyynnössä on asetettu muun ohella vaatimus siitä, että eräiden ompelukoneiden osien on oltava metallia ja että tarjoajalla on referenssejä ompelukoneiden käytöstä kouluissa.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa mainitussa laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintayksikkö on julkaisemassaan tarjouspyynnössä, johon valittaja on kohdistanut valituksensa ja jonka valittaja on esittänyt olevan hankintasäännösten vastainen, esittänyt hankinnan kohdetta ja tarjoajia koskevat vaatimukset hankintamenettelyyn osallistuvia tarjoajia sitovalla tavalla. Tarjouspyynnön saataville asettaminen on siten ollut hankintalain 146 §:n 1 momentissa tarkoitettu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on ollut vaikutusta valittajan asemaan, ja joka on mainitun säännöksen nojalla voinut olla muutoksenhaun kohteena.

Hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön (tuomio 12.2.2004, Grossmann Air Service,

C-230/02, EU:C:2004:93, 36 — 40 kohta) mukaan tarjouskilpailuun osallistumisesta kiinnostuneella toimittajalla, joka katsoo, että tarjouskilpailua koskevien asiakirjojen syrjiviksi väittämänsä eritelmät ovat estäneet sitä osallistumasta tarjouskilpailuun, on oltava mahdollisuus muutoksenhakuun myös tilanteessa, jossa toimittaja ei ole osallistunut tarjouskilpailuun eikä ole jättänyt tarjousta. Unionin tuomioistuimen tuomion mukaan tällaisen yrityksen on kuitenkin käytettävä muutoksenhakukeinoja nopeasti ja odottamatta hankintapäätöksen tiedoksiantoa tai hankintasopimuksen tekemistä. Unionin tuomioistuimen tuomiossa on viitattu hankintojen oikeussuojajärjestelmän tavoitteeseen varmistaa se, että hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja niin nopeasti kuin mahdollista. Tällä tavoin muutoksenhakumenettelyjä voidaan käyttää erityisesti siinä vaiheessa, jolloin virheellisiä hankintamenettelyjä voidaan oikaista.

Edelleen unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä (tuomio 28.11.2018, Amt Azienda Trasporti

e Mobilità ym., C-328/17, EU:C:2018:958, 51 ja 52 kohta) ilmenee, että toimijalla, joka ei ole tehnyt tarjousta, on muutoksenhakuoikeus, kun se katsoo, että tarjouspyyntöön liittyvien asiakirjojen sisältämät eritelmät tekevät tarjouksen tekemisestä mahdotonta. Tällaista muutoksenhakua ei voida muun ohella unionin oikeuden nopeutta ja tehokkuutta koskevia tavoitteita vaarantamatta tehdä enää sen jälkeen, kun hankintaviranomainen on tehnyt päätöksen hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnasta.

Valittaja ei ole antanut tarjousta nyt kyseessä olevassa tarjouskilpailussa. Valittajan mukaan tarjouspyyntö on laadittu hankintasäännösten vastaisesti. Markkinaoikeus katsoo, että valittaja on alalla toimivana yrityksenä voinut hakea muutosta tarjouspyyntöön edellyttäen, että valittajan katsotaan käyttäneen oikeussuojakeinoja unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenevällä tavalla riittävän nopeasti.

Tarjouspyynnön mukaan hankintayksikölle kohdistetut lisätietokysymykset on tullut lähettää viimeistään 27.6.2023 ja kysymyksiin pyrittäisiin vastaamaan viimeistään 29.6.2023. Hankintayksikölle ei ole tehty lisätietokysymyksiä niille varatussa määräajassa. Tarjoukset on tullut jättää viimeistään 1.8.2023.

Valittaja on 28.7.2023 lähettänyt hankintayksikölle sähköpostitse ”ilmoitus markkinaoikeudelle valittamisesta” otsikoidun kirjelmän, jossa se on luetellut joko epäselväksi tai syrjiväksi taikka molemmiksi katsomiansa tarjouspyynnön ehtoja, ja kehottanut hankintayksikköä korjaamaan tarjouspyynnön hankintalain mukaiseksi, jotta valitusta markkinaoikeuteen ei tarvitsisi tehdä. Valittaja on vielä 31.7.2023 lähettänyt hankintayksikölle ”oikaisupyyntö / ilmoitus markkinaoikeudelle valittamisesta” -otsikoidun, muutoin olennaisesti samansisältöisen kirjelmän. Hankintayksikkö ei ole vastannut näihin viesteihin. Valittaja ei ole edellä mainittuina ajankohtina valittanut hankintamenettelystä markkinaoikeuteen.

Hankintayksikkö on 11.8.2023 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut puitejärjestelyyn Kaartin neule- ja Ompelukone Oy:n ja Brodeeraus Jo-Ha Oy:n ja antanut hankintapäätöksen valitusosoituksineen tiedoksi niille.

Valittaja ei oman ilmoituksensa mukaan ole ollut tietoinen hankintapäätöksen tekemisestä eikä hankintapäätöstä ole hankintayksikön taholta toimitettu sille. Valittajan asiassa tekemä valitus on saapunut markkinaoikeuteen sähköpostitse 11.8.2023 kello 15.59.

Tarjouspyyntöä koskeva valitus markkinaoikeudelle on kuitenkin jätetty vasta 11.8.2023 eli samana päivänä, kun tarjouskilpailu on tullut ratkaistuksi hankintapäätöksellä. Valitus on siten jätetty sen jälkeen, kun tarjousten antamiselle asetettu määräaika on päättynyt 1.8.2023 ja noin seitsemän viikkoa EU-hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen. Asian arvioinnissa ei ole merkitystä sillä, että valittaja ei ilmoituksensa mukaan ole ollut tietoinen hankintapäätöksen tekemisestä.

Edellä todetuilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että valittaja ei ole tässä tilanteessa käyttänyt sen käytettävissä olleita muutoksenhakukeinoja hankintojen oikeussuojajärjestelmän vaatimalla tavalla riittävän nopeasti ja tämän vuoksi valittajaa ei ole pidettävä hankintalain 145 §:n 1 momentissa tarkoitettuna asianosaisena. Valitus on näin ollen jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asian lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut ja kuultava Brodeeraus Jo-Ha Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja hylkää Espoon Kone Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Espoon Kone Oy:n korvaamaan Helsingin kaupungin oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla.

Markkinaoikeus velvoittaa Espoon Kone Oy:n korvaamaan Brodeeraus Jo-Ha Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pekka Savola ja Teemu Matikainen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.