Market Court dismisses bid rejection appeal and orders bidder to pay defense costs.

Bakgrund

Försvarsmaktens (nedan även den upphandlande enheten) logistikverk har med en 5.7.2023 publicerad EU-upphandlingsannons, som gäller ett selektivt förfarande, begärt anbud på reservdelar för utrullningshinder. Enligt upphandlingsannonsen har upphandlingen innefattat en möjlighet till tilläggsupphandling av ett bestämt antal reservdelar.

Försvarsmaktens logistikverks stab har med beslutet 28.8.2023 BT16251 uteslutit Scandinavian Manufacturing SCAMA AB:s anbud ur upphandlingsförfarandet och med beslutet 10.10.2023 BT18555 förkastat ändringssökandens begäran på upphandlingsrättelse.

Försvarsmaktens logistikverks stab har med beslutet 16.10.2023 BT16648 antagit den vinnande anbudsgivarens anbud.

Enligt den upphandlande enheten har upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt varit 6 000 000 euro.

Enligt den upphandlande enheten har upphandlingsbeslutet inte verkställts.

Upphandlingar av reservdelar för utrullningshinder har konkurrensutsatts genom två tidigare upphandlingsförfaranden, som den upphandlande enheten har avbrutit genom besluten 7.3.2023 BT4691 och 30.6.2023 BT13665.

Handläggningen i marknadsdomstolen

Besvären

Yrkanden

Scandinavian Manufacturing SCAMA AB ska anses ha yrkat att marknadsdomstolen upphäver det överklagade besluten och ålägger den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande. Därtill har ändringssökanden yrkat att marknadsdomstolen ålägger den upphandlande enheten att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 2 500 euro.

Vidare ska ändringssökanden anses ha yrkat att marknadsdomstolen lämnar ut den vinnande anbudsgivarens anbudshandlingar till den del de påvisar att de erbjudna produkterna stämmer överens med anbudsförfrågan, samt eventuell dokumentation som indikerar att produkterna godkänts av Förenta staternas flygvapen.

Grunder

Den upphandlande enheten har förfarit felaktigt då den uteslutit ändringssökandens anbud ur anbudstävlingen. Besluten om avbrytande av de tidigare två upphandlingsförfaranden har varit bristfälligt motiverade.

Anbudsförfrågans krav på reservdelarna för utrullningshinder har varit undermåliga och bristfälliga. Kraven på det kommersiella bromssystemet har på ett ologiskt och olämpligt sätt blandats ihop med kraven på lamellbromsystemet. På den nivå som omfattningen av upphandlingen är specificerad är bromssystemet och lamellbromssystemet utbytbara. Reservdelarna som upphandlas är relaterade till vartdera systemet. Eftersom den typ av lamellbromssystem som angetts i anbudsförfrågan är en officiell standard bör det faktum att ändringssökandens produkter är godkända för detta system vara tillräckligt för att påvisa att produkterna som ändringssökanden erbjuder uppfyller kravet på utbytbarhet.

Ändringssökandens anbudspris har varit markant lägre än den vinnande anbudsgivarens anbudspris, vilket den upphandlande enheten har haft kännedom om på grund av de tidigare, och sedermera avbrutna upphandlingarna. Den upphandlande enheten har aktivt strävat efter att utesluta ändringssökanden ur upphandlingen samt genom upprepade avbrutna upphandlingar underminerat konkurrensen och handlat i strid med principerna om öppenhet, likabehandling och sund procedurhantering.

I upphandlingsdokumenten förutsätts att de upphandlade reservdelarna ska vara godkända av Förenta staternas flygvapen, regering eller flotta. Den vinnande anbudsgivarens bromssystem är inte godkänt av dessa organisationer. I det fall att den vinnande anbudsgivaren har uppvisat ett godkännande som utfärdats av Förenta staternas flygvapen begär ändringssökanden om att erhålla det uppvisade dokumentet för vidare process mot utfärdaren.

Bemötande

Yrkanden

Försvarsmakten har yrkat att marknadsdomstolen i första hand avvisar besvären och i andra hand avslår dem, samt ålägger ändringssökanden att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 4 200 euro jämte dröjsmålsränta.

Därtill har den upphandlande enheten yrkat att marknadsdomstolen tillåter verkställigheten av upphandlingsbeslutet 16.10.2023 BT16648.

Grunder

Besluten 7.3.2023 BT4691 och 30.6.2023 BT13666 om avbrytandet av de två tidigare upphandlingsförfarandena har vunnit laga kraft. Besvären har lämnats in för sent avseende dessa beslut och ska avvisas.

Eftersom ändringssökandens anbud har uteslutits ur det tredje upphandlingsförfarandet genom beslutet 28.8.2023 BT16251, är uteslutningen slutlig. Besvären ska i första hand avvisas vad gäller det tredje upphandlingsförfarandet på grund av ändringssökandens bristande partsställning. I andra hand ska ändringssökanden anses ha partsställning endast vad gäller den vinnande anbudsgivarens anbud och dess innehåll.

För den händelsen att marknadsdomstolen skulle behandla besvären till den del de gäller det tredje upphandlingsförfarandet framför den upphandlande enheten att ändringssökandens anbud jämte bilagor inte har motsvarat med anbudsförfrågan vad gäller de erbjudna reservdelarnas kompatibilitet med broms- och lamellbromssystemen.

Ändringssökanden har inte begärt om att erhålla eventuella dokument som utfärdats av amerikanska myndigheter enligt anvisningarna som gavs i beslutet om att utesluta ändringssökandens anbud ur anbudstävlingen.

Genmäle

Besvären kan inte avvisas med motiveringen att besluten fattade under de två avbrutna upphandlingsförfarandena skulle ha vunnit laga kraft. Ändringssökanden har inte tidigare överklagat besluten om avbrytning av upphandlingarna, eftersom ändringssökanden har föranletts att tro att den skulle ha haft en verklig och jämlik möjlighet att delta i de senare upphandlingsförfarandena. Alla tre upphandlingsförfaranden är sammanhängande. Marknadsdomstolen ska bedöma hela sekvensen från och med det första upphandlingsförfarandet.

Begäran om att få ta del av rättegångshandlingar baserar sig på att den vinnande anbudsgivarens anbud innehåller bilagor, vars rubricering tyder på att anbudet omfattar lamellbromsar som inte är godkända enligt Förenta staternas flygvapnets standarder.

Övriga skrivelser

Scandinavian Manufacturing SCAMA AB har lämnat in en tilläggsskrivelse.

Marknadsdomstolens avgörande

Skälen för avgörandet

I ärendet är det fråga om huruvida besvären ska avvisas på grund av att de har lämnats in efter att tiden för sökande av ändring har gått ut. Vad gäller upphandlingsbeslutet 16.10.2023 BT16648, ska marknadsdomstolen även bedöma om ändringssökanden kan anses ha en sådan partsställing eller ett sådant rättsligt intresse som förutsätts för att anföra besvär.

Enligt 89 § 1 mom. lagen om offentlig försvars- och säkerhetsupphandling ska, om inte något annat föreskrivs i denna paragraf, besvär anföras skriftligen inom 14 dagar från det att anbudssökanden eller anbudsgivaren har fått del av upphandlingsbeslutet med besvärsanvisning.

Enligt 84 § 1 mom. lagen om offentlig försvars- och säkerhetsupphandling påverkar inledandet av ett förfarande för upphandlingsrättelse och behandling av en upphandlinsrättelse inte den tidsfrist inom vilken en part har rätt att överklaga genom besvär hos marknadsdomstolen.

Enligt 87 § 1 mom. lagen om offentlig försvars- och säkerhetsupphandling kan ett ärende om upphandling föras till marknadsdomstolen av den som ärendet gäller genom anförande av besvär.

Enligt 88 § 1 mom. lagen om offentlig försvars- och säkerhetsupphandling får ett i denna lag avsett sådant beslut eller annat avgörande av den upphandlande enheten i upphandlingsförfarandet som påverkar anbudssökandens eller anbudsgivarens ställning överklagas genom besvär hos marknadsdomstolen.

Enligt 106 § lagen om offentlig försvars- och säkerhetsupphandling tillämpas lagen om rättegång i förvaltningsärenden om inte annat föreskrivs i denna lag. Enligt 81 § 2 mom. 5 punkten lagen om rättegång i förvaltningsärenden ska domstolen avvisa besvären bland annat, om det inte är fråga om ett överklagbart beslut (punkt 2), om ändringssökanden inte har besvärsrätt (punkt 4), eller om besvären inte har anförts inom föreskriven tid (punkt 5).

Marknadsdomstolens avgörande

Föremålet för upphandlingen har varit reservdelar till utrullningshinder (Spare parts for Aircraft Arresting Systems).

Upphandlingen har även konkurrensutsatts genom två tidigare upphandlingsförfaranden, i vilka ändringssökanden har gett anbud. Den upphandlande enheten har avbrutit det första upphandlingsförfarandet genom beslutet 7.3.2023 BT4691 och uteslutit ändringssökandens anbud ur anbudstävlingen i det andra upphandlingsförfarandet med beslutet 30.6.2023 BT13665, samt avbrutit det andra upphandlingsförfarandet med beslutet 30.6.2023 BT13666. Enligt utredningen som tillställts marknadsdomstolen har dessa beslut, alla tre jämte rättelse- och besvärsanvisningar, delgetts ändringssökanden per e-post 7.3.2023 respektive 30.6.2023.

Den upphandlande enheten har sedermera med en 5.7.2023 publicerad EU-upphandlingsannons inlett ett tredje upphandlingsförfarande. Den upphandlande enheten uteslutit ändringssökandens anbud ur detta upphandlingsförfarande med beslutet 28.8.2023 BT16251 på grunden att anbudet inte har motsvarat anbudsförfrågan. Enligt utredningen tillställts marknadsdomstolen har beslutet jämte rättelse- och besvärsanvisning delgetts ändringssökanden per e-post 28.8.2023.

Den upphandlande enheten har med beslutet 10.10.2023 BT18555 förkastat ändringssökandens begäran på upphandlingsrättelse. Beslutet delgavs ändringssökanden per e-post 10.10.2023. I beslutet har antecknats att det inte kan överklagas genom besvär till marknadsdomstolen.

Den upphandlande enheten har med beslutet 16.10.2023 BT16648 valt den vinnande anbudsgivarens anbud. Beslutet jämte rättelse- och besvärsanvisning delgavs ändringssökanden per e-post 16.10.2023.

Marknadsdomstolen konstaterar att ändringssökanden varken har bestridit att bolaget skulle tagit emot de överklagade besluten jämte rättelse- och besvärsanvisningar på de datum som redogjorts för ovan, eller åberopat någon sådan i 77 § 1 mom. lagen om offentlig försvars- och säkerhetsupphandling avsedd omständighet, med stöd av vilken det skulle vara befogat att anse att upphandlingsbesluten nått bolaget först senare. Ändringssökanden har inte heller påstått att rättelse- och besvärsanvisningarna inte skulle ha varit lagenliga.

Med beaktande av 84 § 1 mom. lagen om offentlig försvars- och säkerhetsupphandling finner marknadsdomstolen att ändringssökandens yrkande på upphandlingsrättelse av beslutet 28.8.2023 BT16251 inte har förlängt tidsfristen inom vilken besvär bör anföras till marknadsdomstolen.

Räknat från delgivningarna har den i 89 § 1 mom. lagen om offentlig försvars- och säkerhetsupphandling avsedda tidsfristen för att anföra besvär utgått 21.3.2023 avseende beslutet 7.3.2023 BT4691, 14.7.2023 avseende besluten 30.6.2023 BT13665 och 30.6.2023 BT13666, samt 11.9.2023 avseende beslutet 28.8.2023 BT16251. Ändringssökanden har lämnat in sina besvär till marknadsdomstolen söndagen 29.10.2023. Besvären ska således anses inkommit till marknadsdomstolen följande vardag, det vill säga måndag 30.10.2023 och följaktligen för sent vad gäller dessa beslut.

Eftersom den upphandlande enheten har förkastat ändringssökandens yrkande på upphandlingsrättelse genom beslutet 10.10.2023 BT18555, har beslutet inte påverkat ändringssökandens ställning på ett sådant sätt att ändringssökanden skulle ha rätt att anföra besvär först över beslutet om upphandlingsrättelse (se även högsta förvaltningsdomstolens (HFD) beslut HFD 2016:147). Anteckningen i beslutet enligt vilken det inte kan överklagas genom besvär till marknadsdomstolen har således varit korrekt och det är inte fråga om ett överklagbart beslut.

Till följd av att ändringssökanden inte har anfört besvär över beslutet 28.8.2023 BT16251 inom tidsfristen för anför att söka ändring, har avgörandet om uteslutning av ändringssökandens anbud blivit slutligt. Av detta följer att ändringssökanden inte längre därefter har ett sådant rättsligt intresse som förutsätts för att söka ändring i det senare beslutet 16.10.2023 BT16648 (se även EU-domstolens dom 24.3.2021, NAMA m.fl. C‑771/19, EU:C:2021:232, punkterna 41 och 42 samt däri angiven rättspraxis). Den omständigheten att den upphandlande enheten har skickat ändringssökanden en besvärsanvisning som bilaga till beslutet 16.10.2023 BT16648 innebär inte heller att ändringssökanden skulle ha ett sådant rättsligt intresse. Beslutet 16.10.2023 BT16648 kan av dessa orsaker inte längre påverka ändringssökandens ställning på det sätt som förutsätts i 88 § 1 mom. lagen om offentlig försvars- och säkerhetsupphandling.

Besvären ska således avvisas.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att besvären i huvudärendet ska avvisas.

Beslut om utlämnande av en rättegångshandling

Med beaktande av ärendets slutresultat kan uppgifterna i handlingarna som ändringssökanden yrkat att marknadsdomstolen lämnar ut inte påverka behandlingen av ärendet i marknadsdomstolen. Ett beslut att låta bli att lämna ut de begärda uppgifterna äventyrar därför inte heller genomförandet av en rättvis rättegång. Ändringssökandens begäran ska därför avslås.

Ersättning för rättegångskostnader

På ersättning för rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende tillämpas enligt 91 § 2 mom. lagen om offentlig försvars- och säkerhetsupphandling 10 kap. (95 — 101 §) i lagen om rättegång i förvaltningsärenden, med undantag av 95 § 3 mom.

Enligt 95 § 1 mom. lagen om rättegång i förvaltningsärenden är en delaktig i rättegången skyldig att helt eller delvis ersätta en annan delaktigs rättegångskostnader, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv ska stå för sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. kan när ersättningsskyldighetens skälighet bedöms hänsyn dessutom tas till ärendets rättsliga oklarhet, de delaktigas egna åtgärder och ärendets betydelse för parten.

Med beaktande av avgörandet i ärendet är det oskäligt att Försvarsmakten själv får stå för sina rättegångskostnader. Scandinavian Manufacturing SCAMA AB ska därför åläggas att ersätta den upphandlande enhetens rättegångskostnader med det belopp som marknadsdomstolen finner skäligt. Vid bedömningen av rättegångskostnadernas skälighet har marknadsdomstolen särskilt beaktat ärendets art och omfattning, samt det att ändringssökanden kan ha lämnat in sina besvär dels till följd av att en besvärsanvisning skickades åt ändringssökanden i samband med delgivning av beslutet 16.10.2023 BT16648.

Vid detta slutresultat får Scandinavian Manufacturing SCAMA AB själv stå för sina rättegångskostnader.

Slutresultat

Marknadsdomstolen avvisar besvären.

Marknadsdomstolen avslår Scandinavian Manufacturing SCAMA AB:s yrkande på att få ta del av den vinnande anbudsgivarens anbudshandlingar.

Marknadsdomstolen avslår Scandinavian Manufacturing SCAMA AB:s yrkande på ersättning för sina rättegångskostnader.

Marknadsdomstolen ålägger Scandinavian Manufacturing SCAMA AB att ersätta Försvarsmaktens rättegångskostnader med 3 500 euro jämte dröjsmålsränta. Dröjsmålsräntan bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. räntelagen från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut gavs.

Handläggningen av Försvarsmaktens yrkande om att tillåta verkställighet av upphandlingsbeslutet 16.10.2023 BT16648 avskrivs, eftersom ärendet har avgjorts.

Hur besvär anförs

Enligt 105 § 1 mom. lagen om offentlig försvars- och säkerhetsupphandling får marknadsdomstolens beslut överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen utan besvärstillstånd på det sätt som anges i lagen om rättegång i förvaltningsärenden.

Enligt 107 § 1 mom. lagen om offentlig försvars- och säkerhetsupphandling ska marknadsdomstolens beslut iakttas även om besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

En besvärsanvisning finns som bilaga.

Ärendet har avgjorts enhälligt av marknadsrättsdomarna Pertti Virtanen, Tobias von Schantz och Liisa Kauramäki.

Observera

Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.