Market Court dismissed bid protest; bidder's financial recovery and tax arrears did not justify exclusion under procurement law.

Asian tausta

Haminan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 6.10.2023 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Lelun lumenkaatopaikan rakennusurakasta.

Haminan kaupungin ympäristöpäällikkö on 25.10.2023 tekemällään hankintapäätöksellä § 14/2023 valinnut Kuusan Maansiirto Oy:n tarjouksen.

Haminan kaupungin ympäristöpäällikkö on 13.11.2023 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä

§ 15/2023 poistanut edellä mainitun hankintapäätöksen, sulkenut Kuusan Maansiirto Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut Veljekset Turpeinen Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on esitetyn selvityksen perusteella ylittänyt hankintasäännösten mukaisen kansallisen kynnysarvon.

Markkinaoikeus on 29.12.2023 antamallaan välipäätöksellä numero 623/2023 väliaikaisesti kieltänyt Haminan kaupungin ympäristöpäällikön 13.11.2023 tekemän hankintaoikaisupäätöksen § 15/2023 täytäntöönpanon.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Kuusan Maansiirto Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintaoikaisupäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 10.906 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 12.833,60 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on oikaissut tekemäänsä hankintapäätöstä ja sulkenut valittajan tarjouskilpailusta harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden nojalla.

Valittajalla on ollut syksyllä 2022 tilauskannan väliaikaisesta alenemisesta johtuneita tilapäisiä maksuvaikeuksia. Valittajalta on jäänyt syksyltä 2022 muun muassa verovelkoja maksamatta ja se on hakeutunut yrityssaneerausmenettelyyn. Päijät-Hämeen käräjäoikeus on hyväksynyt saneerausmenettelyn aloittamisen 21.2.2023. Tämän jälkeen valittajan tilauskanta on parantunut keväällä 2023 huomattavasti.

Valittaja on toimittanut hankintayksikölle taloudellista tilannettaan koskevan tilitoimiston lausunnon siitä, että valittajayhtiön taloudellinen tilanne on saneerausmenettelystä huolimatta vakaa ja hyvä. Lisäksi valittaja on esittänyt hankintayksikölle selvityksenä tuloslaskelmansa otteen tilikaudelta 2023 sekä verovelkatodistuksen syksyn ja vuoden 2022 maksamattomista veroveloista, joita koskeva maksujärjestely on ollut vireillä yrityssaneerausmenettelyssä. Verohallinto on alkuvuonna 2023 hyväksynyt valittajan yrityssaneeraushakemuksen perusteltuna hakemuksena. Vaikka tilanteessa on ollut kysymys julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 81 §:n

1 momentin 2 kohdassa tarkoitetusta vireillä olleesta yrityssaneerauksesta ja syksyn 2022 osalta hankintalain 81 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetusta verojen maksulaiminlyönnistä, asiassa voidaan kuitenkin todeta, että valittaja on esittänyt hankintayksikölle hankintalain 82 §:ssä ja 88 §:n

6 momentissa tarkoitetun selvityksen taloudellisesta tilanteestaan ja rahoitusasemastaan.

Hankintayksikkö on ennen kyseessä olevaa hankintamenettelyä vuosina 2022 ja 2023 valinnut valittajan kahden kilpailuttamansa rakennusurakan urakoitsijaksi ja hyväksynyt valittajan tuolloin soveltuvuudestaan esittämän näytön. Näiden urakoiden tarjouspyynnöissä on ollut samat soveltuvuusvaatimukset kuin nyt kyseessä olevassa hankinnassa ja urakat on suoritettu loppuun hankintasopimuksen mukaisesti ilman ongelmia.

Käräjäoikeuden 21.2.2023 tekemässä päätöksessä, jolla on aloitettu yrityssaneerausmenettely menettelyssä hyväksyttävine maksuohjelmineen, on ollut kysymys hankintalain 81 §:n 3 momentissa tarkoitetusta sitovasta järjestelystä verovelkojen maksamiseksi. Näin ollen hankintalain 81 §:n

1 momentin 4 kohta ei tule asiassa sovellettavaksi. Koska hankintayksikkö on perustellut valittajan poissulkemista viimeksi mainitulla säännöksellä, valituksenalainen päätös on ollut virheellinen.

Valittajan hankintayksiköltä 6.11.2023 saamassa sähköpostissa on viitattu toisen urakoitsijan tekemään hankintaoikaisuvaatimukseen ja todettu, että valittajan luottoluokitus ei täytä tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että urakoitsijan Rating Alfa -luokituksen on oltava vähintään A tai urakoitsijan on esitettävä jokin muu luotettava selvitys taloudellisesta tilanteestaan. Tarjouspyynnön soveltuvuusvaatimuksissa ei siten ole edellytetty, että tarjoajan luottoluokituksen tulisi olla tasolla A, jos tarjoaja muutoin esittää riittävän selvityksen taloudellisesta tilanteestaan. Hankintayksikkö on ennen 25.10.2023 tekemäänsä hankintapäätöstä tarkistanut valittajan soveltuvuuden ja todennut sen olevan kunnossa. Hankintayksikön menettely on ollut sen oman tarjouspyynnön vastaista ja valittajaa syrjivää, kun se on edellyttänyt urakoitsijalta luottoluokitusta A.

Vastine

Vaatimukset

Haminan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.772,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on arvioinut hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta valittajan taloudellisen aseman uudelleen. Hankintayksiköllä on ollut harkintavaltansa puitteissa oikeus vedota hankintalain 81 §:n

1 momentin 2 kohdan ja 4 kohdan mukaisiin harkinnanvaraisiin poissulkemisperusteisiin ja sulkea valittaja tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Hankintayksiköllä on ollut velvollisuus sulkea valittaja tarjouskilpailusta myös siitä syystä, että valittaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettua luottoluokitusvaatimusta. Valittajan Rating Alfa -luokitus ei ole ollut tarjouspyynnön vaatimuksen mukainen A. Valittaja on hankintaoikaisuvaatimuksen käsittelyn yhteydessä ilmoittanut hankintayksikölle, ettei se tule saamaan Rating Alfa -luokituksen mukaista riskiluokkaa A yrityssaneerausmenettelyn aikana. Edellä mainitussa kirjanpitäjän lausunnossa ei ole otettu kantaa valittajan luottoluokitukseen. Myöskään tuloslaskelmasta, joka on kohdistunut vain osaan kalenterivuodesta ja joka on ollut luonteeltaan vasta alustava, ei voida tehdä johtopäätöksiä valittajan luottoluokituksesta.

Kuultavan lausunto

Veljekset Turpeinen Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että käsiteltävässä asiassa on kysymys lyhytaikaisesta urakasta. Lyhyt urakka-aika vähentää hankintayksikön taloudellista riskiä. Hankintayksikön väite valittajan mahdollisesta konkurssista ei ole perusteltu.

Valittajan taloudellisesta tilanteesta ei ole tullut esille 25.10.2023 tehdyn hankintapäätöksen jälkeen mitään uutta. Hankintayksikkö on ollut valittajan yrityssaneerausasiasta hyvin tietoinen, sillä asiasta on ilmoitettu hankintayksikön edustajille ensi kerran 24.11.2022. Hankintayksikkö on ollut ennen hankintapäätöksen tekemistä 25.10.2023 tietoinen myös valittajan verovelkojen määrästä. Valittaja on yrityssaneerauksessa vahvistetussa maksuohjelmassa sitoutunut hankintalain 81 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla verovelkojensa maksamiseen.

Hankintayksikkö on menetellyt asiassa hyvin ristiriitaisesti, kun se on hankintapäätöstä 25.10.2023 tehdessään pitänyt valittajan taloudellista selvitystä luotettavana ja riittävänä, mutta hankintaoikaisupäätöksellään 13.11.2023 sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Valituksenalainen päätös on ollut ilmeisen virheellinen ja asiassa herää myös epäilys siitä, mihin perusteisiin poissulkeminen on lopulta perustunut.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on antanut lausuman valittajan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevasta vaatimuksesta.

Valittaja

on esittänyt, että sillä ei ole huomautettavaa hankintayksikön oikeudenkäyntikululaskusta määrän osalta.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeudelliset lähtökohdat

Kyseessä olevassa kansallisessa hankinnassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valituksenalaisella hankintaoikaisupäätöksellään valittajan tarjouskilpailusta harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden perusteella.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä lain I (1 — 31 §) ja IV (123 — 174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan lain 11 luvun (99 — 106 §) säännöksiä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Kansallisia hankintoja koskevan hankintalain 105 §:n 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä lain 80 — 86 §:ssä säädetään.

Harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista on säädetty hankintalain 81 §:ssä. Hankintalain 81 §:n

1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on konkurssissa tai purettavana tai keskeyttänyt liiketoimintansa taikka jonka velkoja on vahvistetulla akordilla, saneerausohjelmalla tai muussa vastaavassa lainsäädäntöön perustuvassa menettelyssä järjestelty. Saman momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka konkurssiin asettaminen tai purkaminen taikka muu 1 kohdassa tarkoitettu menettely on vireillä.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on laiminlyönyt velvollisuutensa maksaa Suomen tai sijoittautumismaansa veroja tai sosiaaliturvamaksuja ja jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen muulla kuin lainvoimaisella päätöksellä tai tuomiolla.

Hankintalain 81 §:n 3 momentin mukaan edellä 1 momentin 4 kohdassa säädettyä ei sovelleta, jos ehdokas tai tarjoaja on maksanut verot tai sosiaaliturvamaksut taikka sopinut sitovasta järjestelystä niiden maksamista varten.

Hankintalain 81 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 183) mukaan pykälän tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta, lainsäädännön vastaisesta toiminnasta tai muista vastaavista tekijöistä johtuvia riskejä hankinnan toteuttamiselle. Hankintayksiköllä on poissulkemismahdollisuus missä tahansa hankintamenettelyn vaiheessa, jos käy ilmi, että ehdokasta tai tarjoajaa rasittaa lainkohdassa tarkoitettu harkinnanvarainen poissulkemisperuste joko ennen hankintamenettelyä tai sen aikana toteuttamiensa tai toteuttamatta jättämien toimien johdosta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa lainkohdassa mainittujen poissulkemisperusteen käyttämisessä. Perusteen käyttäminen ei edellytä siitä mainittavan hankinta-asiakirjoissa. Hankintayksikön on pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen.

Mainituissa hankintalain 81 §:n esitöissä (HE 108/2016 vp s. 189) on edelleen todettu, että pykälän 3 momentin mukaan hankintayksiköllä ei ole oikeutta sulkea tarjouskilpailusta toimittajaa 1 momentin

4 kohdan nojalla, mikäli ehdokas tai tarjoaja on maksanut verot tai sosiaaliturvamaksut taikka sopinut sitovasta järjestelystä niiden maksamista varten. Ehdokkaan tai tarjoajan tulee myös noudattaa kyseistä järjestelyä. Sitovasta järjestelystä ei ole kyse maksukyvyttömyysmenettelyissä kuten yrityssaneerauksessa, josta on säädetty erikseen harkinnanvaraisena poissulkemisperusteena.

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta.

Hankintalain 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Hankintalain 132 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen (hankintaoikaisu), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen tai jos asiaan on tullut sellaista uutta tietoa, joka voi vaikuttaa päätökseen, ratkaisuun tai hankintasopimuksen tekemisen edellytyksiin. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksen tai ratkaisun oikaiseminen ei edellytä asianosaisen suostumusta.

Asian arviointi

Hankintayksikkö on valituksenalaisella hankintaoikaisupäätöksellään sulkenut valittajan tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 2 ja 4 kohdan perusteella. Hankintalain 81 §:n

1 momentin mukaan hankintayksikkö voi edellä todetusti sulkea päätöksellään tarjouskilpailun ulkopuolelle tarjoajan, jonka yrityssaneerausmenettely on vireillä (2 kohta) ja joka on laiminlyönyt velvollisuutensa maksaa Suomen tai sijoittautumismaansa veroja tai sosiaaliturvamaksuja ja jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen muulla kuin lainvoimaisella päätöksellä tai tuomiolla (4 kohta).

Asiassa esitetty selvitys osoittaa, että Päijät-Hämeen käräjäoikeus on 21.2.2023 tekemällään päätöksellä päättänyt aloittaa valittajan yrityssaneerausmenettelyn.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on hankintalain esitöistä ilmenevällä tavalla harkintavaltaa hankintalain 81 §:n 1 momentissa mainittujen poissulkemisperusteen käyttämisessä eikä perusteen käyttäminen edellytä, että siitä on mainittu hankinta-asiakirjoissa. Hankintayksiköllä on harkintavaltansa puitteissa ollut myös oikeus arvioida valittajan taloudellista asemaa hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta uudelleen. Koska poissulkemisperusteen käyttäminen on hankintayksikön harkintavallassa, valituksenalaisen hankintaoikaisupäätöksen hankintasäännösten mukaisuuden arvioinnissa ei ole merkitystä sillä, milloin hankintayksikkö on saanut tietoonsa valittajan poissulkemisen perusteena olevat seikat ja miten hankintayksikkö on menetellyt muissa tarjouskilpailuissa valittajan soveltuvuuden arvioinnissa.

Valittajan yrityssaneerausmenettely on ollut valituksenalaisen hankintaoikaisupäätöksen tekohetkellä 13.11.2023 vireillä ja valittajalla on ollut Verohallinnon 31.10.2023 antaman verovelkatodistuksen mukaan maksamattomia verovelkoja hieman yli 70.000 euroa. Edellä selostettujen hankintalain 81 §:n esitöiden perusteella yrityssaneerauksessa ei ole kysymys mainitun pykälän 3 momentissa tarkoitetusta sitovasta järjestelystä verojen maksamista varten. Hankintayksikkö on näin ollen voinut arvioida valituksenalaisessa hankintaoikaisupäätöksessä valittajan soveltuvuutta sekä hankintalain 81 §:n

1 momentin 2 että 4 kohdan perusteella.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa rajoissa päätyä valituksenalaista päätöstä tehdessään siihen, että asiassa on käsillä hankintalain 81 §:n

1 momentin 2 ja 4 kohdan mukaiset perusteet valittajan sulkemiselle tarjouskilpailun ulkopuolelle. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valituksenalaisella hankintaoikaisupäätöksellään valittajan tarjouskilpailusta edellä mainittujen lainkohtien perusteella. Asiassa ei näin ollen ole tarpeen lausua siitä, onko hankintayksiköllä mahdollisesti ollut myös muita perusteita sulkea valittaja tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Valituksenalainen hankintaoikaisupäätös on ollut perusteluiltaan suppea. Siitä on kuitenkin selvästi ilmennyt, että valittajan sulkeminen tarjouskilpailun ulkopuolelle on perustunut ainakin hankintalain

81 §:n 1 momentin 2 ja 4 kohtaan. Mainitun päätöksen on siten katsottava olleen hankintalain 123 §:ssä edellytetyllä tavalla riittävästi perusteltu, jotta valittaja on voinut asianmukaisesti arvioida päätöksen oikeellisuutta ja valitustarpeensa.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeuden 29.12.2023 määräämä väliaikainen kielto raukeaa.

Markkinaoikeus velvoittaa Kuusan Maansiirto Oy:n korvaamaan Haminan kaupungin oikeudenkäyntikulut 6.772,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pasi Yli-Ikkelä ja Riikka Pirttisalo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.