Market Court dismisses procurement bid complaints, voids award decisions, and orders municipalities to pay legal costs.

Asioiden tausta

Turun kaupunki on yhdessä Turun Raitiotie Oy:n kanssa (jäljempänä myös hankintayksiköt) ilmoittanut 5.5.2023 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta yhteistoiminnallisten rakennushankkeiden hankintaprosessien läpivienti- ja tukipalveluiden hankinnasta ajalle 1.7.2023 — 31.5.2027 ja yhdelle kahden vuoden pituiselle optiokaudelle.

Turun kaupungin konsernihallinnon hankintapalveluiden hankintapäällikkö on 8.6.2023 tekemällään hankintapäätöksellä § 95 valinnut Boost Brothers Oy:n ensisijaiseksi ja Vison Oy:n toissijaiseksi puitesopimustoimittajaksi.

Turun Raitiotie Oy:n hallitus on 21.6.2023 kokouksessaan 6/2023 tekemällä hankintapäätöksellä valinnut Boost Brothers Oy:n ensisijaiseksi ja Vison Oy:n toissijaiseksi puitesopimustoimittajaksi.

Turun kaupungin konsernihallinnon hankintapalveluiden hankintapäällikkö on 30.6.2023 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 110 oikaissut 8.6.2023 tekemänsä hankintapäätöksen § 95 Boost Brothers Oy:n ja valittajan saaman pisteytyksen osalta. Lisäksi hankintaoikaisupäätöksessä on valittu Boost Brothers Oy ensisijaiseksi ja Vison Oy toissijaiseksi puitesopimustoimittajaksi.

Turun Raitiotie Oy:n hallitus on 30.6.2023 kokouksessaan 7/2023 tekemällä hankintaoikaisupäätöksellä oikaissut 21.6.2023 tekemänsä hankintapäätöksen Boost Brothers Oy:n ja valittajan saaman pisteytyksen osalta. Lisäksi hankintaoikaisupäätöksessä on valittu Boost Brothers Oy ensisijaiseksi ja Vison Oy toissijaiseksi puitesopimustoimittajaksi.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 3.000.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksiköiden ilmoitusten mukaan ole allekirjoitettu.

Asioiden diaarinumerot 288/2023 ja 292/2023 käsittely markkinaoikeudessa

Valitukset ja niiden täydennykset

Vaatimukset

Vison Oy on asioissa diaarinumerot 288/2023 ja 292/2023 vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaiset päätökset, kieltää hankintayksiköitä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksiköt korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittajan on katsottava asiassa diaarinumero 292/2023 vaatineen, että markkinaoikeus määrää Turun Raitiotie Oy:lle tehottomuusseuraamuksen tai vaihtoehtoisesti kieltää sitä järjestämästä hankintaa väliaikaisesti ja määrää sen maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Edelleen valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Turun kaupungin korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.848 eurolla asiassa diaarinumero 288/2023 ja Turun Raitiotie Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 13.272 eurolla asiassa diaarinumero 292/2023, molemmat viivästyskorkoineen.

Valittaja on vielä vaatinut, että sille annetaan tieto Boost Brothers Oy:n salassa pidettäväksi merkityistä referensseistä siltä osin, kuin ne ovat olleet vähimmäisvaatimusten täyttymisen arvioinnin ja tarjousvertailun perusteena.

Perustelut

Parhaan hinta-laatusuhteen vertailuperusteet on esitetty virheellisesti tarjouspyynnössä. Hankinta-asiakirjoissa esitetyn laskentakaavan mukaan parhaimmat hintapisteet saaneen tarjouksen pisteet ovat aina 40 pistettä, kun taas parhaimmat laatupisteet saaneen tarjouksen laatupisteet eivät vastaavasti ole aina 60 pistettä, mikäli tarjous ei saa kaikista pisteytettävistä kohdista enimmäispistemäärää. Näin ollen hinnan suhteellinen painotus on ollut tarjouspyynnössä ilmoitetun vastaisella tavalla yli 40 prosenttia.

Voittaneen tarjoajan ilmoittamat referenssit eivät ole kaikilta osin täyttäneet tarjouspyynnössä asetettuja vähimmäisvaatimuksia. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että referenssitoimeksiannon kohteena on ollut allianssimallinen rakennushanke ja että rakennushanketta koskeva hankintapäätös tai vastaava päätös on tulla olla tehtynä viimeisen seitsemän vuoden aikana. Referenssivaatimusmäärittelyssä on myös kuvattu ne tehtäväkokonaisuudet, joita tarjoajan on tullut suorittaa toimeksiannon aikana. Hankintayksiköt ovat toimineet virheellisesti hyväksyessään muita kuin varsinaisia hankintapäätöksiä referenssivaatimusmäärittelyn mukaisiksi. Hankintapäätös tai vastaava päätös ei ole voinut liittyä muuhun kuin rakennushankkeen hankintaprosessiin. Referenssivaatimuksen tehtäväkuvan perusteella on myös selvää, että vastaavalla päätöksellä on tarkoitettu ainoastaan tarjouskilpailun voittajan valintaa koskevaa päätöstä, eikä esimerkiksi ehdokkaiden valintaa koskevia päätöksiä.

Voittaneen tarjoajan referenssiä numero 7 koskeva hankintapäätös on tehty vasta 20.6.2023, eli nyt kyseessä olevan hankintamenettelyssä noudatettavan tarjousajan päättymisen jälkeen. Voittanut tarjoaja on oikaisuvaatimuksessaan ilmoittanut, että referenssihankintaa koskeva välipäätös on tehty 5.5.2023. Tätä päätöstä ei ole tullut hyväksyä hankintapäätöksenä. Mainitun päätöksen tekemisen hetkellä voittanut tarjoaja ei ole voinut vielä suoriutua kaikista referenssivaatimusmäärittelyssä esitetyn tehtäväkuvauksen mukaisista tehtävistä, kuten esimerkiksi hankinta- sekä sopimusneuvotteluja ja tarjousvaiheiden arviointia koskevien päätösten laadinnasta. Kaikkien vähimmäisvaatimusten on tullut täyttyä samanaikaisesti.

Voittaneen tarjoajan referenssille numero 10 on annettu tarjousvertailussa pisteitä, vaikka hanke on valittajan tietojen mukaan keskeytetty sen kehitysvaiheessa. Vaikka hanke olisikin käynnissä, kehitysvaihe ei olisi vielä päättynyt, eikä investointipäätöstä ole näin ollen voitu tehdä. Hankintayksiköt ovat näin ollen joka tapauksessa menetelleet virheellisesti antaessaan pisteitä kyseiselle referenssille.

Hankintapäätöksiä ei ole perusteltu riittävällä tavalla. Niistä ei ole lainkaan ilmennyt, miten voittaneen tarjoajan referenssien on katsottu täyttäneen tarjouspyynnössä asetetut vähimmäisvaatimukset osana soveltuvuuden täyttymisen arviointia. Hankintapäätösten liitteinä olevista vertailutaulukoista on ilmennyt vain referenssien yhteenlasketut pisteet kunkin arviointiperusteen kohdalla. Yksittäisen referenssin pisteytystä ei ole ilmennyt, eikä taulukossa ole kuvattu myöskään referenssihankkeen sisältöä.

Kutsu kahdenkeskisiin markkinavuoropuheluihin Turun raitiotien toteutussuunnittelusta on julkaistu osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi. Ilmoituksen mukaan keskustelua käydään Turun raitiotien yhteyden välillä Satama-Keskusta-Varissuo ja varikon toteutussuunnittelusta ja mahdollisesta rakentamisesta. Ilmoituksessa mainitut tehtävät sisältyvät valitusten kohteena olevaan hankintaan siten kuin hankinnan kohde on määritelty hankintailmoituksessa. Turun Raitiotie Oy on näin ollen tehnyt hankintasäännösten vastaisesti hankintasopimuksen samalla, kun hankintaa koskeva valitus on ollut vireillä markkinaoikeudessa. Turun Raitiotie Oy:llä ei ole ollut myöskään hankintasäännösten mukaisia perusteita hankinnan väliaikaiselle järjestämiselle.

Vastineet ja niiden täydennykset

Vaatimukset

Turun kaupunki on asiassa diaarinumero 288/2023 ja Turun Raitiotie Oy asiassa diaarinumero 292/2023 vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Turun kaupunki on vaatinut osaltaan, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 910 eurolla viivästyskorkoineen ja Turun Raitiotie Oy osaltaan, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 325 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksiköt eivät ole menetelleet hankintasäännösten vastaisesti tarjouspyyntöä laatiessaan. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valinta on perustunut parhaimpaan hinta-laatusuhteeseen. Laskentakaava on perustunut absoluuttisiin enimmäispistemääriin niin hinnan kuin laadun suhteen. Vaikka niiden matemaattisesti laskettu suhteellinen osuus ei ole käynyt ilmi, on tarjouspyynnössä kuitenkin selkeästi kuvattu vertailuperusteet ja niiden painoarvot. Tarjoajille ei ole voinut jäädä tarjouspyynnön perusteella epäselväksi, miten tarjoukset tullaan vertailemaan keskenään.

Voittanut tarjoaja on vakuuttanut täyttäneensä tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusvaatimukset, mistä syystä hankintayksiköillä on ollut lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamiin tietoihin.

Voittaneen tarjoajan hankintayksiköille toimittamasta oikaisuvaatimuksesta on ilmennyt, että hankintapäätöksiä vastaavia päätöksiä on tehty voittaneen tarjoajan referenssiksi numero 6 esitetyssä hankkeessa esimerkiksi ylläpidosta 1.10.2016, ja referenssiksi numero 7 esitetyssä hankkeessa on tehty 5.5.2023 välipäätös tarjouskilpailusta jatkavista tarjoajista. Päätökset ovat olleet referenssivaatimusmäärittelyn tarkoittamia hankintapäätöstä vastaavia päätöksiä, sillä ne ovat sisältäneet tiedon valitusta palveluntuottajasta ja valinnan perusteista. Hankintapäätöksiä vastaavia päätöksiä on siten tehty molempien referenssien osalta viimeisen seitsemän vuoden aikana ja ennen nyt kyseessä olevan hankintamenettelyn tarjousajan päättymistä.

Voittanut tarjoaja on lisäksi vahvistanut, että se on toiminut referenssiksi numero 8 esitetyssä hankkeessa tilaajan konsulttina. Voittaneen tarjoajan mukaan rakennushanke on toteutettu useassa osassa, ja voittanut tarjoaja on toteuttanut hankintakokonaisuuteen liittyviä tehtäviä ennen hankintojen aloittamista. Voittanut tarjoaja on esittänyt uudistaneensa hankkeen kaupallisia tiloja, mihin on liittynyt hankintamenetelmän ja -prosessin suunnittelua, tarjouspyyntöasiakirjojen laadintaa tai laadinnassa avustamista, vuoropuheluihin osallistumista, osallistumisilmoitusten käsittelyä ja tarjoajaehdokkaiden valintaa yhdessä tilaajan kanssa, eri tarjousvaiheiden tarjousten arviointia yhdessä tilaajan kanssa, perustelumuistioiden laatimista, sopimusneuvotteluiden valmistelua ja järjestämistä ja niissä asiantuntijana toimimista sekä hankinta- ja tarjoajien valintapäätösten valmistelua yhdessä tilaajan kanssa.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut referenssilomakkeellaan, että referenssiksi numero 7 esitetyssä hankkeessa on tehty investointipäätös vuonna 2022, ja lisäksi oikaisuvaatimuksessaan, että investointipäätöksiä on tehty useampia, kuten esimerkiksi Helsingin kaupunginhallituksen 27.8.2018 tekemä päätös raitiotievarikoista sekä Pääkaupunkiseudun Kaupunkiliikenne Oy:n hallituksen tekemät päätökset tammi-helmikuussa 2023. Hankintayksiköille ei ole syntynyt referenssilomakkeen perusteella perusteltua epäilystä tiedon totuudenmukaisuudesta, mistä syystä referenssille on annettu kaksi pistettä tarjousvertailussa. Vaikka investointipäätöstä ei olisi tehty, ei asialla ole ollut merkitystä tarjouskilpailun lopputuloksen kannalta ottaen huomioon voittaneen tarjoajan ja valittajan tarjousten piste-ero.

Hankintapäätöksistä ja hankintaoikaisupäätöksistä on käynyt ilmi riittävällä tavalla ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat sekä perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty. Hankintapäätöksissä on tarjoajien soveltuvuuden arvioinnin osalta todettu, että kaikki tarjoajat ovat vakuuttaneet täyttävänsä niille asetetut soveltuvuusvaatimukset ja että kaikkien tarjousten on katsottu täyttäneen tarjouspyynnön vaatimukset. Hankintapäätöksiin on liitetty valitusosoitukset ja oikaisuohjeet. Valittaja on hankintapäätösten perusteella voinut tehdä arvion päätösten oikeellisuudesta ja mahdollisesta valitustarpeestaan.

Varsinaisia hankintasopimuksia ei ole tehty, eivätkä hankintayksiköt ole panneet hankintapäätöksiä muutoinkaan täytäntöön. Hankintasopimuksia ei voida tällä perusteella määrätä tehottomiksi, eikä myöskään edellytyksiä seuraamusmaksun määräämiselle ole.

Turun Raitiotie Oy on esittänyt asiassa diaarinumero 292/2023 järjestäneensä hankinnan väliaikaisesti hankintasäännösten mukaisesti. Turun Raitiotie Oy on Turun kaupungin omistama osakeyhtiö, joka on perustettu Turun kaupungin ja mahdollisesti Turun naapurikuntien alueelle sijoittuvan raitiotien toteutussuunnittelua ja rakentamista varten. Vaikka raitiotien toteutussuunnitelman laatiminen ei ole Turun Raitiotie Oy:n lakisääteinen tehtävä, on se kuitenkin yhtiön ainoa ja tärkein tehtävä. Turun Raitiotie Oy tarvitsee lisäksi kyseisen hankinnan asiantuntijaresursseja tehtäviensä hoitamiseen.

Turun Raitiotie Oy on lisäksi esittänyt asiassa diaarinumero 292/2023, että hankintaa ei ole mahdollista lykätä yhtiön rajattujen henkilöstöresurssien ja toteutussuunnitelman tavoitevalmistumisaikataulun johdosta.

Ottaen huomioon markkinaoikeuden valitusten käsittelyajan, Turun Raitiotie Oy:n ei ole mahdollista odottaa tuomioistuimen ratkaisua, vaan yhtiöllä on tarve järjestää hankinta väliaikaisesti markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Mikäli Turun Raitiotie Oy ei järjestäisi hankintaa väliaikaisesti markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi, allianssikilpailutuksen ja koko raitiohankeen aikataulut viivästyisivät.

Turun Raitiotie Oy:n tekemä väliaikainen hankintasopimus ei myöskään estä markkinaoikeuden käytössä olevien ensisijaisten oikeussuojakeinojen käyttöä. Väliaikaisessa hankintasopimuksessa on nimenomaisesti todettu, että sopimuksen ensisijaisena tarkoituksena on hankinnan väliaikainen järjestäminen, eikä kyse ole varsinaisen hankintasopimuksen tekemisestä. Lisäksi sopimuksessa on todettu, että tilaajalla on oikeus irtisanoa sopimus. Mikäli tuomioistuin katsoisi Turun Raitiotie Oy:n menetelleen julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, on tuomioistuimella hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä huolimatta edelleen mahdollisuus asettaa seuraamuksia.

Turun Raitiotie Oy:n hankinnassa on kyse usean vuoden hankintasopimuksesta, jossa tilaaja hankkii palveluita tarpeen mukaan. Hankinnassa ei ole kyse kertahankinnasta, vaan jatkuvien asiantuntijapalveluiden hankinnasta, eikä hankinnan väliaikainen järjestäminen valituksen perusteena olevasta hankinnasta estä valittajaa käyttämästä oikeussuojakeinoja.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut hankintayksiköille, että sen referenssitiedot ovat liikesalaisuuksia. Hankintayksiköt ovat tehneet arvion voittaneen tarjoajan tarjouksen liikesalaisuuksista ja päättäneet olla luovuttamatta niitä valittajalle. Voittanut tarjoaja on toimittanut hankintayksiköille myöhemmin referenssiluettelon, josta on käynyt tarkemmin ilmi voittaneen tarjoajan referenssitietoja. Hankintayksiköt ovat toimittaneet tämän referenssiluettelon tiedoksi valittajalle 18.7.2023.

Kuultavan lausunnot

Boost Brothers Oy on esittänyt, että hankintayksiköt eivät ole menetelleet valittajan esittämällä tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Hankintayksiköt ovat arvioineet Boost Brothers Oy:n tarjouksen siitä käyneiden tietojen perusteella ja todenneet yhtiön tarjouksen täyttävän tarjouspyynnön vaatimukset. Kaikki Boost Brothers Oy:n tarjouksen referenssit ovat täyttäneet tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset ja ne on pisteytetty oikein. Tarjouksia on arvioitava tarjouspyynnön sanamuodon mukaisesti.

Valituksissa esiin nostettu havainto valittajan tietopyynnön jälkeen sille toimitetusta ja sisällöltään yhden referenssin osalta aiemmasta eriävästä Boost Brothers Oy:n referenssiluettelosta johtunee siitä, että valittajan hankintapäätösten jälkeen hankintayksiköille lähettämän tietopyynnön seurauksena Boost Brothers Oy:n laatima referenssiluettelon versio, josta liikesalaisuudet on poistettu, on ollut epähuomiossa toimitettu väärä tarjouksen valmisteluvaiheen luonnosversio. Virhe on kuitenkin tapahtunut hankintapäätösten tekemisen jälkeen, ja yhtiön tarjouksen liitteenä on ollut referenssiluettelon oikea versio.

Vastaselitykset

Valittaja on muun ohella esittänyt, että referenssiksi ei ole voinut esittää keskeneräistä hankintamenettelyä. Tarjouspyynnöstä ei ole käynyt ilmi, että ”hankintapäätös tai vastaava” on voinut tarkoittaa mitä tahansa hankintayksiköiden päätöstä milloin tahansa hankinnan aikana tai sen jälkeen. Hankinnan kohteen tehtäväkuvauksen mukaan hankintapäätös on erotettu muista tarjoajien valintaa koskevista päätöksistä. ”Hankintapäätös tai vastaava päätös” on näin ollen voinut tarkoittaa ainoastaan päätöstä tarjouskilpailun voittajan valinnasta.

Voittaneen tarjoajan referenssiä 7 arvioitaessa tarjouspyynnössä ei ole määritelty investointipäätöksen sisältöä. Tarjouspyynnöstä on ilmennyt, että referenssejä pisteytetään porrastetusti hankkeen valmiusasteen mukaan. Mikäli hankintayksiköt ovat hyväksyneet ennen referenssihankkeen aloittamista tai sen aikana tehdyn investointipäätöksen, ei kyse ole voinut olla valmiusasteesta, koska tällöin edes kaikki vähimmäisvaatimukset eivät ole täyttyneet. Vähimmäisvaatimuksena on ollut, että referenssiksi esitetyssä hankkeessa on jo tehty vähimmäisvaatimuksissa edellytetyt tehtävät, jotka kattavat koko hankintamenettelyn. Tähän nähden olisi epäloogista ja ristiriitaista, että vertailuperusteiden mukaan voisi saada pisteitä investointipäätöksestä, kun kaikki vähimmäisvaatimuksetkaan eivät ole vielä täyttyneet investointipäätöksen tekohetkellä.

Hankintayksiköiden on hankintasäännösten perusteella tullut epäselvissä tapauksissa tarkistaa tarjoajan antamien tietojen paikkansapitävyys siitäkin huolimatta, että tarjoaja on tarjouksessaan vakuuttanut tiedot oikeiksi. Hankintayksiköiden on tarjousten tarkistamisen yhteydessä esimerkiksi referenssin 8 osalta täytynyt huomata, että valittaja ja voittanut tarjoaja ovat esittäneet saman Helsinki-Vantaan terminaalin 2 laajennushankkeen referensseinään. Voittanut tarjoaja on sinänsä voinut toimia tilaajan konsulttina jossakin hankealueella tai sen läheisyydessä sijaitsevassa hankkeessa, mutta ei konsulttina koko hankintaprosessin läpiviennissä tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla. Hankintayksiköiden olisi jo tuolloin ja viimeistään markkinaoikeudelle osoitettujen valitusten johdosta tullut selvittää voittaneelta tarjoajalta sen referenssin sisältö.

Mitkään Turun Raitiotie Oy:n esittämistä perusteista väliaikaisen hankintasopimuksen tekemiselle eivät ole hankinnan luonteeseen liittyviä syitä, vaan lähinnä Turun Raitiotie Oy:öön ja asetettuihin tavoitteisiin liittyviä syitä. Turun Raitiotie Oy:n palveluiden tuottamiseen liittyvät lakisääteiset tai muutkaan välttämättömät velvollisuudet eivät vaarannu, vaikka hankintasopimuksen täytäntöönpanoa ei sallittaisi markkinaoikeuskäsittelyn aikana.

Väliaikainen sopimus on mahdollista irtisanoa ja tältä osin sopimus soveltuu väliaikaiseksi sitoumukseksi. Väliaikainen sopimus koskee todennäköisesti yhtä nyt kyseessä olevan puitejärjestelyn merkittävimmistä hankinnoista. Palvelun luonteen ja hankintaprosessin aikataulun vuoksi palveluntuottajaa ei ole käytännössä mahdollista vaihtaa kesken hankintamenettelyn. Näin ollen on todennäköistä, että päätyipä markkinaoikeus mihin tahansa päätökseen, valittu palveluntuottaja jatkaa tavalla tai toisella hankintaprosessin loppuun asti.

Ottaen huomioon hankintayksiköiden virheellinen menettely, olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Asiassa on siten erityisiä syitä velvoittaa hankintayksiköt korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut täysimääräisesti.

Muut kirjelmät

Hankintayksiköt ovat kumpikin osaltaan esittäneet, että valittajan vaatimiin oikeudenkäyntikuluihin on sisällytetty markkinaoikeusprosessiin kuulumattomia toimenpiteitä, kuten hankintaoikaisuvaatimus- ja tietopyyntöprosessiin sisältyviä toimenpiteitä ja niistä aiheutuvia kuluja.

Hankintayksiköt ovat myös osaltaan paljoksuneet valittajan vaatimien oikeudenkäyntikulujen määrää, koska valituksen ja vastaselityksen laatimiseen on käytetty ylimitoitetusti aikaa ja henkilöstöresursseja, eikä kaikkia toimenpiteitä ole edes eritelty. Asiassa tulisi ottaa huomioon vain varsinaiseen valitukseen ja vastaselityksen laatimiseen osallistuneiden työntekijöiden käytetyt työtunnit. Valittaja ei ole käyttänyt valitusasian hoitamisessa myöskään asiamiestä, vaan oikeudenkäyntikuluvaatimus on käsittänyt vain valittajan omasta työstä ja vaivannäöstä vaaditut korvaukset.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valitusten tutkiminen

Asioihin yleisenä oikeudenkäyntilakina sovellettavan oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 81 §:n 2 momentin 5 kohdan mukaan tuomioistuin jättää valituksen tutkimatta, jos valitusta ei ole tehty määräajassa.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 127 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön tekemä päätös perusteluineen sekä valitusosoitus ja oikaisuohje on annettava tiedoksi kirjallisesti niille, joita asia koskee. Päätös edellä mainittuine asiakirjoineen annetaan tiedoksi käyttäen ehdokkaan ja tarjoajan hankintayksikölle ilmoittamaa sähköistä yhteystietoa. Käytettäessä sähköistä yhteystietoa ehdokkaan ja tarjoajan katsotaan saaneen päätöksestä tiedon päivänä, jona asiaa koskeva sähköinen asiakirja on viestin vastaanottajan käytettävissä tämän vastaanottolaitteessa siten, että sähköistä viestiä voidaan käsitellä. Tällaisena ajankohtana pidetään viestin lähettämispäivää, jollei asiassa esitetä luotettavaa selvitystä tietoliikenneyhteyksien toimimattomuudesta tai vastaavasta muusta seikasta, jonka johdosta sähköinen viesti on saapunut vastaanottajalle myöhemmin.

Hankintalain 147 §:ssä säädetään julkisia hankintoja koskevista erilaisista muutoksenhakuajoista. Pykälän 1 momentin mukaan valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen, jollei jäljempänä toisin säädetä. Pykälän 3 momentin mukaan valitus markkinaoikeudelle on tehtävä viimeistään kuuden kuukauden kuluessa hankintapäätöksen tekemisestä siinä tapauksessa, että ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintapäätöksestä valitusosoituksineen ja hankintapäätös tai valitusosoitus on ollut olennaisesti puutteellinen.

Esitetyn selvityksen perusteella kumpikin hankintapäätös on annettu tiedoksi valittajalle sähköpostitse 21.6.2023.

Oikeudenkäynnin osapuolet ovat esittäneet toisistaan poikkeavia näkemyksiä siitä, ovatko hankintapäätösten perustelut olleet hankintasäännöksissä säädetyllä tavalla riittävät.

Markkinaoikeus toteaa, että kummassakin hankintapäätöksessä on kuvattu hankintamenettelyn eteneminen, tarjoajien ja tarjousten arvioinnin lopputulema sekä selostettu hankintamenettelyn ratkaisu eli lopputulos. Lisäksi kummankin päätöksen liitteenä on ollut vertailutaulukko, jossa on ilmoitettu kunkin tarjouksen kokonaishinta, saadut hintapisteet, saadut laatupisteet jakautuen referenssien arvoihin ja valmiusasteeseen sekä yhteispisteet. Hankintapäätöksistä tai niiden liitteistä ei ole kuitenkaan käynyt ilmi kunkin referenssin laadun vertailuperusteista saatuja pisteitä tai kuvausta referenssien arvioinnista. Markkinaoikeus katsoo, että valituksenalaiset hankintapäätökset ovat edellä esitetyn perusteella olleet hankintalain 147 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla olennaisesti puutteelliset. Näin ollen valitus markkinaoikeudelle on tullut hankintapäätösten osalta tehdä viimeistään kuuden kuukauden kuluessa niiden tekemisestä.

Esitetyn selvityksen perusteella kumpikin hankintaoikaisupäätös on annettu tiedoksi valittajalle sähköpostitse 30.6.2023.

Oikeudenkäynnin osapuolet ovat esittäneet myös hankintaoikaisupäätösten osalta toisistaan poikkeavia näkemyksiä siitä, ovatko niiden perustelut olleet hankintasäännöksissä säädetyllä tavalla riittävät. Jäljempänä tältä osin esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintaoikaisupäätöksiä voida pitää hankintalain 147 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla olennaisesti puutteellisina. Näin ollen valitus markkinaoikeudelle on tullut hankintaoikaisupäätösten osalta tehdä puheena olevan pykälän 1 momentin mukaisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen.

Valitukset asioissa diaarinumerot 288/2023 ja 292/2023 on tehty markkinaoikeudelle 5.7.2023. Ottaen huomioon edellä hankintalain 147 §:n 1 ja 3 momentin mukaisista muutoksenhakuajoista todettu markkinaoikeus katsoo, että valitukset ovat saapuneet markkinaoikeuteen kaikkien valituksenalaisten päätösten osalta ajoissa. Näin ollen valitukset on otettava tutkittaviksi.

Pääasiaratkaisun perustelut

Valittajan hankintapäätöksiin kohdistamat vaatimukset

Asioissa on valitusten ja valituksenalaisten hankintaoikaisupäätösten johdosta arvioitava, onko asioissa tarpeen lausua valituksenalaisiin hankintapäätöksiin kohdistetuista valittajan vaatimuksista.

Valittaja on vaatinut hankintayksiköiden 8.6.2023 ja 21.6.2023 tekemien hankintapäätösten kumoamista sekä Turun Raitiotie Oy:n osalta muun muassa tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämistä. Hankintayksiköt ovat edellä mainituissa hankintapäätöksissään valinneet tarjousvertailun perusteella Boost Brothers Oy:n ensisijaiseksi ja Vison Oy:n toissijaiseksi puitesopimustoimittajaksi tekemänsä tarjousvertailun perusteella.

Hankintayksiköt ovat tehneet 30.6.2023 hankintaoikaisupäätökset, joiden mukaan 8.6.2023 ja 21.6.2023 tehtyjä hankintapäätöksiä oikaistaan siten, että hankintapäätöksissä ollut tarjousten vertailutaulukko poistetaan ja tarjousten vertailu suoritetaan hankintaoikaisupäätösten liitteinä olleen vertailutaulukon perusteella. Lisäksi hankintaoikaisupäätöksissä on yhdenmukaisesti todettu, että yhteistoiminnallisten rakennushankkeiden hankintaprosessien läpivienti ja tukipalvelujen hankinnan ensisijaiseksi palveluntuottajaksi valitaan Boost Brothers Oy ja toissijaiseksi palveluntuottajaksi Vison Oy.

Hankintalain 132 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen (hankintaoikaisu), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen tai jos asiaan on tullut sellaista uutta tietoa, joka voi vaikuttaa päätökseen, ratkaisuun tai hankintasopimuksen tekemisen edellytyksiin.

Hankintalain 134 §:n 3 momentin mukaan, jos hankintayksikkö korjaa hankintapäätöksensä tai muun ratkaisunsa hankintaoikaisuna siten, että markkinaoikeudelle valituksen tehneellä ei ole enää oikeussuojan tarvetta eikä tarvetta saada perusteltua päätöstä, markkinaoikeus voi poistaa tällaisen asian käsittelystään antamatta pääasiasta ratkaisua.

Hankintalain 134 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 226) mukaan pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 82 §:ssä (321/2010) säädettyä. Viimeksi mainitun pykälän 3 momentin esitöissä (HE 190/2009 vp s. 57) on todettu, että jos hankintayksikkö korjaa hankintapäätöksensä tai muun toimenpiteen hankintaoikaisuna joko omasta aloitteestaan tai asianosaisen esittämästä vaatimuksesta, markkinaoikeus voi poistaa tällaisen asian käsittelystään pääasiaratkaisua antamatta silloin, kun korjaustoimenpide on suoritettu oikein. Tuolloin valittajalla ei ole enää oikeussuojan tarvetta eikä tarvetta saada perusteltua ratkaisua. Siinä tilanteessa, että asia on vireillä markkinaoikeudessa valituksena ja hankintayksikön korjaamistoimet ovat virheellisiä ja johtavat hakijan aseman heikentymiseen, asian käsittely jatkuu markkinaoikeudessa.

Hankintalain 167 §:n 1 momentissa on säädetty täydentävistä säännöksistä, että sen lisäksi, mitä hankintalaissa säädetään, valitukseen ja Kilpailu- ja kuluttajaviraston esitykseen sovelletaan oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annettua lakia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 3 §:n mukaan, jos muussa laissa on tästä laista poikkeavia säännöksiä, niitä sovelletaan tämän lain asemesta.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 81 §:n 3 momentin mukaan asian käsittely raukeaa, jos valitus peruutetaan tai siihen on muu vastaava syy. Tämän lainkohdan esitöissä (HE 29/2018 vp s. 149) on todettu, että asian käsittely raukeaa vain, jos on selvää, että oikeusturvan tarvetta ei enää ole. Asian käsittelyn raukeamisessa on kyse tilanteista, joissa oikeudenkäynnin edellytykset ovat lakanneet oikeudenkäynnin aikana. Esitöiden mukaan myös muussa lainsäädännössä voi olla säännöksiä tuomioistuimen ratkaisuvaihtoehdoista tietyissä asiaryhmissä, mistä on esitetty esimerkkinä hankintalain 134 §:n 3 momentti.

Hankintayksiköt ovat hankintaoikaisupäätöksistä ilmenevillä tavoilla muuttaneet omasta aloitteestaan aiemmin tekemiänsä hankintapäätöksiä tarjousten vertailun osalta. Hankintaoikaisupäätöksissä on lisäksi todettu nimenomaisesti uudelleen hankintamenettelyn ratkaisu ja lopputulos, jotka ovat perustuneet hankintaoikaisupäätösten tekemiseen johtaneeseen uuteen ja oikaistuun tarjousvertailuun.

Edellä esitetyn perusteella ja kun otetaan huomioon uuden tarjousvertailun vaikutukset tarjoajien asemaan ja oikeussuojan tarpeeseen sekä se, että hankintalain 132 §:n 1 momentissa hankintaoikaisun on todettu tarkoittavan virheellisen päätöksen poistamista tai hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun peruuttamista ja asian ratkaisemista uudelleen, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköt ovat hankintaoikaisupäätöksillään tosiasiallisesti poistaneet aiemmin tekemänsä hankintapäätökset ja ratkaisseet hankinta-asiat uudelleen.

Hankintapäätösten poistamisen vuoksi hankintayksiköt eivät voi enää tehdä niiden perusteella hankintasopimuksia tai panna päätöksiä muutoinkaan täytäntöön, ja hankintapäätökset ovat siten menettäneet hankintaoikeudellisen merkityksensä. Edellä todetusta seuraa, ettei valittajalla ole oikeussuojan tarvetta saada reaaliseuraamusvaatimuksiaan näiltä osin hyväksytyiksi. Valittajan Turun Raitiotie Oy:n hankintapäätökseen kohdistuneiden muiden vaatimusten osalta markkinaoikeus toteaa jäljempänä esitettävä huomioon ottaen, että hankintasopimusta ei ole asiassa diaarinumero 292/2023 tehty, joten hankintalain 156 ja 158 §:ssä säädetyn perusteella asiassa ei ole edellytyksiä määrätä hankintapäätöksen osalta tehottomuusseuraamusta tai seuraamusmaksua.

Koska 8.6.2023 ja 21.6.2023 tehdyt hankintapäätökset ovat edellä todettu huomioon ottaen menettäneet oikeudellisen merkityksensä valittajan kannalta, valittajalla ei ole tarvetta saada asiassa markkinaoikeuden perusteltua päätöstä siitä, olivatko hankintayksiköt hankintapäätösten osalta menetelleet valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Ottaen huomioon edellä hankintalain 134 §:n 3 momentissa asian käsittelystä poistamisesta ja oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 81 §:n 3 momentissa asian käsittelyn raukeamisesta todettu ja se, että hankintalaki on tältä osin erityislaki oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annettuun lakiin nähden sekä se, ettei valittaja ole miltään osin peruuttanut valitustaan markkinaoikeudessa, markkinaoikeus katsoo, että asiat on poistettava markkinaoikeuden käsittelystä antamatta niissä pääasiaratkaisua siltä osin kuin niissä on esitetty vaatimuksia hankintayksiköiden hankintapäätöksiin kohdistuen.

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet valittajan hankintaoikaisupäätöksiin kohdistamien vaatimusten osalta

Asioissa on valittajan esittämän johdosta arvioitava, ovatko hankintaoikaisupäätösten tekemiseen johtaneet parhaan hinta-laatusuhteen vertailuperusteet asetettu tarjouspyynnössä hankintasäännösten mukaisesti ja ovatko voittaneen tarjoajan ilmoittamat referenssit vastanneet tarjouspyynnössä referensseille asetettuja vaatimuksia ja muita kriteerejä. Lisäksi on arvioitava, ovatko hankintayksiköt esittäneet valituksenalaisille hankintaoikaisupäätöksilleen riittävät perustelut ja onko Turun Raitiotie Oy tehnyt hankintasäännösten vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka asia on saatettu valituksella markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84 — 86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Hankintalain 93 §:n 4 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste tai hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa. Hankintayksikön on yksilöitävä vertailuperusteiden suhteellinen painotus hankintailmoituksessa, neuvottelukutsussa tai tarjouspyynnössä. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellista painotusta ei objektiivisesta syystä voida määritellä, vertailuperusteet on ilmoitettava alenevassa tärkeysjärjestyksessä.

Hankintalain 93 §:n 5 momentin mukaan hankintayksikön on muun ohella asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Epäselvissä tapauksissa hankintayksikön on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.

Hankintalain 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Hankintalain 150 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa, jossa on noudatettava odotusaikaa tai mainitun lain 131 §:n 1 momentissa tarkoitettua määräaikaa, hankintayksikkö ei saa tehdä hankintasopimusta, jos asia on saatettu valituksella markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Hankintalain 153 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Hankintalain 153 §:n 2 momentin mukaan hankinnan väliaikainen järjestäminen ei saa estää sitä, että valittajan vaatimuksesta markkinaoikeuden päätöksellä voidaan kumota hankintayksikön päätös osaksi tai kokonaan (1 kohta), kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä (2 kohta) tai velvoittaa hankintayksikkö korjaamaan virheellisen menettelynsä (3 kohta).

Tarjouspyyntö ja hankintamenettely

Hankintayksiköt ovat pyytäneet tarjouksia yhteistoiminnallisten rakennushankkeiden hankintaprosessien läpivienti- ja tukipalveluista.

Tarjouspyynnön kohdassa ”REFERENSSIT” on edellytetty, että tarjoajalla on neljä yhteistoiminnallisen rakennushankkeen läpivientitoteutusta, joista on tehty hankintapäätös tai vastaava viimeisen viiden vuoden aikana.

Tarjouspyynnön kohdassa ”PISTEYTETTÄVÄT VÄHIMMÄISVAATIMUKSET YLITTÄVÄT REFERENSSIT” on todettu seuraavaa:

”Referenssejä voi ilmoittaa enintään 10 kpl ja enimmäispistemäärä on 60 pistettä.

Laatupisteitä saa vähimmäisvaatimukset ylittävien allianssihankkeiden hankintaprosessien läpivienneistä ja tukipalveluista. Referensseiksi kelpaavat toteutusmuodoltaan allianssimalliset rakennushankkeet. Hankkeen laajuus määritetään hankintailmoituksessa tai muussa tarjousasiakirjassa arvioidun kokonaisarvon mukaan ilman arvonlisäveroa.

Referenssin pitää sisältää alla* mainitut hankintaprosessin tehtävät lukuun ottamatta tukipalveluja (tukipalveluilla tarkoitetaan mm. tilaajatiimin ja projektitiimin valmentamista sekä organisoitumisen, käyttäjäyhteistyön, päätöksenteon ja kustannusohjauksen tukea. Lisäksi muuta tilaajan avustamista muissa kehitysvaiheen ja toteutusvaiheen tehtävissä kuten neuvonanto ja valmistelu hankkeeseen liittyvissä neuvotteluissa ja sopimusasioissa)

Referenssitoteutus on tehty hankkeen tilaajalle; tarjoajan konsultointia tai toteutusta ei hyväksytä referenssiksi

Toimeksiannon kohteina olevien hankkeiden hankintapäätös tai vastaava tulee olla tehtynä viimeisen 7 vuoden aikana (selvyyden vuoksi todetaan, että referenssi katsotaan hyväksytyksi, mikäli siitä on tehty hankintapäätös tai vastaava).

Huom! hankintapäätöksellä ei tarkoiteta lopullista investointipäätöstä.

*Toteutusten on tullut sisältää vähintään seuraavat tehtävät:

Hankintamenetelmän ja -prosessin suunnittelu

Tarjouspyyntöasiakirjojen laadinta tai laadinnassa avustaminen siten, että hankintayksikön omat erityisvaatimukset on huomioitu asiakirjojen laadinnassa, RT malleja ei käytetä suoraan

Osallistuminen hankinnan vaatimiin vuoropuheluihin tarjoajien kanssa sisältäen mm. markkinavuoropuhelut ja muut esittelytilaisuudet sekä kehitystyöpajat. Tilaisuuksien fasilitointi

Hankintailmoitusten kysymysten koonti ja vastaukset yhdessä tilaajan kanssa

Osallistumisilmoitusten käsittely ja tarjoajaehdokkaiden valinta yhdessä tilaajan kanssa

Eri tarjousvaiheiden tarjousten arviointi yhdessä tilaajan kanssa ja perustelumuistioiden laadinta

Sopimusneuvotteluiden valmistelu, järjestäminen ja niissä asiantuntijana toimiminen

Hankinta- ja tarjoajien valintapäätösten valmistelu yhdessä tilaajan kanssa.

[ — — ]

Referenssit pisteytetään niiden arvon mukaan seuraavasti:

3 pistettä: laajuudeltaan vähintään 70 miljoonan euron allianssihanke (tai laajuudeltaan vähintään 40 miljoonan euron allianssihanke, joka sisältää rakentamisen ja toteutussuunnittelun lisäksi maankäytön suunnittelua tai kaavoitusta).

2 pistettä: laajuudeltaan vähintään 25 miljoonan euron allianssihanke (tai laajuudeltaan vähintään 20 miljoonan euron allianssihanke, joka sisältää rakentamisen ja toteutussuunnittelun lisäksi maankäytön suunnittelua tai kaavoitusta).

1 piste: laajuudeltaan vähintään 15 miljoonan euron allianssihanke.

Laatupisteitä annetaan referensseistä porrastetusti valmiusasteen mukaan:

3 pistettä, jos hanke on valmis ja luovutettu tilaajalle ja toimeksiantoon on kuulunut kehitysvaiheen ja/tai toteutusvaiheen tukipalveluja. Hankkeen on tullut valmistua viimeisen 10 vuoden aikana tarjouksen jättöhetkestä.

2 pistettä, jos hankkeen investointipäätös tehty viimeisen 7 vuoden aikana tarjouksen jättöhetkestä.”

Turun kaupungin ja Turun Raitiotie Oy:n 30.6.2023 tekemillä hankintaoikaisupäätöksillä on oikaistu niiden aiemmin tekemiä hankintapäätöksiä tarjousten vertailun osalta. Hankintaoikaisupäätöksissä on valittu Boost Brothers Oy ensisijaiseksi ja Vison Oy toissijaiseksi puitesopimustoimittajaksi. Hankintaoikaisupäätösten liitteenä olevassa vertailutaulukossa on esitetty kummankin tarjoajan hintapisteet sekä kullekin referenssille jaetut laatupisteet ja perustelut pistemäärälle.

Boost Brothers Oy:n tarjous on edellä mainitun vertailutaulukon mukaan saanut yhteensä kuusi laatupistettä referenssistä 6, yhteensä viisi laatupistettä referenssistä 7 ja yhteensä viisi laatupistettä referenssistä 10. Perustelujen mukaan referenssin 6 osalta hanke on valmis ja on sisältänyt kehitys- ja/tai toteutusvaiheen tehtäviä (3 pistettä). Perusteluiden mukaan referenssien 7 ja 10 arvo on ollut vähintään 70.000.000 euroa (3 pistettä), ja kunkin hankkeen investointipäätös on tehty viimeisen 7 vuoden aikana tarjouksen jättöhetkestä (2 pistettä).

Vertailuperusteiden asettaminen

Valittaja on esittänyt, että hinnan ja laadun vertailuperusteet on asetettu virheellisesti, koska niiden suhteellinen painotus ei ole ilmennyt tarjouspyynnöstä.

Hankintayksiköt ovat esittäneet, että vertailuperusteiden absoluuttiset pistemäärät ja tarjoushintojen laskentakaava on esitetty tarjouspyynnössä, mistä syystä tarjousten vertailutapa ei ole voinut jäädä tarjoajille epäselväksi.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Päätöksenteon perusteet” on todettu, että tarjouksista valitaan kaksi kokonaistaloudellisesti edullisinta tarjousta siten, että halvin hinta saa tarjousvertailussa 40 pistettä ja laadultaan paras tarjous saa 60 pistettä. Kohdassa on lisäksi hintaa koskevan vertailuperusteen kohdalla esitetty matemaattinen kaava tarjousten pistemäärien suhteuttamisesta halvimpaan tarjottuun hintaan.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on edellä todetun kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valintaa koskevan säännön mukaan tullut ilmoittaa muun ohella parhaan hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus. Hinnan osalta on nimenomaisesti todettu halvimman hinnan oikeuttavan enimmäispisteisiin ja muiden tarjousten pistemäärän muodostuvan suhteessa hinnaltaan halvimpaan tarjoukseen. Laatupisteiden osalta on puolestaan viitattu tarjouspyynnön hankinnan kohteen kriteereitä koskevaan kohtaan, jossa tarjousten saamat pistemäärät eivät ole perustuneet tarjousten suhteeseen eniten pisteitä saavaan tarjoukseen. Markkinaoikeus katsoo siten, että hankintayksiköt ovat toimineet hankintasäännösten mukaisesti parhaan hinta-laatusuhteen vertailuperusteiden ja niiden painoarvojen ilmoittamisessa.

Boost Brothers Oy:n referenssien tarjouspyynnön mukaisuus

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan eli kuultavan ilmoittamat referenssit 6 — 8 ja 10 eivät ole täyttäneet tarjouspyynnössä referensseille asetettuja vaatimuksia.

Hankintayksiköt ovat esittäneet, että voittanut tarjoaja on vakuuttanut täyttävänsä asetetut soveltuvuusvaatimukset ja että hankintayksiköt ovat sen tarjousasiakirjoista ilmenneiden tietojen perusteella todenneet voittaneen tarjoajan täyttäneen soveltuvuusvaatimukset.

Kuultava on esittänyt, että sen tarjouksen yhteydessä toimitetun referenssiluettelon referenssit ovat täyttäneet tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa ja sen menettelyyn voidaan lähtökohtaisesti puuttua vain tilanteissa, joissa asetetut vaatimukset eivät liity tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun toteutuminen.

Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjoajia toimittamaan referenssejä sekä soveltuvuuden arvioimiseksi että tarjousvertailua varten. Referenssivaatimuksissa on edellytetty, että referenssitoimeksiantojen kohteena ovat olleet allianssimalliset rakennushankkeet, että referenssitoimeksiantoihin on sisältynyt referenssivaatimusmäärittelyssä kuvatut tehtäväkokonaisuudet ja että referenssitoimeksiannon kohteeseen kuuluvien hankkeiden hankinta- tai vastaavat päätökset on tehty viimeisen viiden (vähimmäisvaatimukset) tai seitsemän (pisteytettävät referenssit) vuoden aikana. Referenssivaatimusmäärittelyn täyttäneitä referenssejä on pisteytetty porrastetusti niiden euromääräisen arvon ja hankkeiden valmiusasteen mukaan.

Markkinaoikeus toteaa, että soveltuvuusvaatimuksena käytettyjen referenssivaatimusten ja tarjousvertailun referenssivaatimusten erona tarjouspyynnössä on ollut se, että soveltuvuusvaatimuksena käytettyjen referenssejä koskevien vähimmäisvaatimusten täyttymättä jääminen on johtanut hankintalain 83 §:n mukaisesti tarjoajan sulkemiseen tarjouskilpailusta, kun taas vertailuperusteisiin liittyneiden referenssivaatimusten täyttymättä jääminen on tarjouspyynnön mukaan johtanut siihen, ettei tarjous ole saanut kyseisen referenssin osalta pisteitä tarjousvertailussa mutta ei tarjoajan sulkemiseen tarjouskilpailusta.

Edelleen markkinaoikeus toteaa, että voittaneen tarjoajan referenssikohteet, joiden osalta valittaja on esittänyt vaatimusten jääneen täyttymättä, ovat koskeneet tarjousvertailussa huomioon otettavia referenssejä. Hankintayksiköillä ei ole tarjouspyyntöasiakirjojen tai hankintasäännösten perusteella ollut velvollisuutta sulkea voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta, vaikka tarjousvertailun kriteerit eivät olisi täyttyneet. Valittaja ei ole edes esittänyt, että voittaneen tarjoajan esittämät referenssit eivät olisi täyttäneet soveltuvuuden vähimmäisvaatimuksiksi asetettuja referenssivaatimuksia. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, etteivät hankintayksiköt ole menetelleet valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti, kun ne eivät ole hankintaoikaisupäätösten tekemiseen johtaneessa menettelyssä sulkeneet voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta tarjousvertailua varten ilmoitettujen referenssitietojen perusteella.

Tarjousten vertailu

Valittaja on edelleen esittänyt, että hankintayksiköt ovat menetelleet virheellisesti antaessaan valmiusasteesta kaksi pistettä referenssille 7. Valittajan mukaan kyseisen referenssin investointipäätöstä ei ole tehty tarjouspyynnön referenssivaatimuksessa märitellyssä ajanjaksossa, minkä lisäksi voittaneen tarjoajan ilmoittamat tiedot ovat olleet ristiriitaiset, koska hankkeen rakentamisen aloittamista koskeva investointipäätös on esitetty tehdyksi ennen varsinaisen hankintapäätöksen tekemistä. Valittaja on vielä esittänyt, että referenssistä 10 on annettu tarjousvertailussa virheellisesti kaksi pistettä valmiusasteesta, vaikka referenssitoimeksiannon kohteena oleva rakennushanke on valittajan tietojen mukaan keskeytynyt.

Hankintayksiköt ovat esittäneet pisteyttäneensä voittaneen tarjoajan tarjouksen vertailuperusteiden mukaisella tavalla. Hankintayksiköiden mukaan niille ei ole syntynyt epäilystä referenssien totuudenmukaisuudesta tai siitä, etteivät referenssit täyttäisi niille asetetut vaatimukset. Voittaneen tarjoajan hankintayksiköille toimittaman selvityksen mukaan hankintapäätöksiä vastaavia päätöksiä on tehty referenssivaatimuksessa edellytetyn ajanjakson puitteessa.

Kuultava on esittänyt, että sen referenssit on pisteytetty oikein sen tarjouksesta ilmenevien tietojen perusteella.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön on tarjouksia pisteyttäessään vertailtava tarjoukset ilmoitettujen vertailuperusteiden perusteella tarjouksissa ilmoitettuihin tietoihin perustuen ja tarjoajia tasapuolisesti kohdellen. Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamat tiedot pitävät paikkansa, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Asioissa on kuitenkin vielä arvioitava, ovatko hankintayksiköt menetelleet hankintasäännösten vastaisesti, kun niiden tietoon on hankintaoikaisupäätösten tekemisen jälkeen tullut valituksen sekä voittaneen tarjoajan 14.7.2023 hankintaoikaisuvaatimuksen perusteella uusia tietoja referenssikohteiden hankintaan liittyvien päätösten tekemisestä.

Voittanut tarjoaja on hankintaoikaisuvaatimuksessaan edellä kuvatulla tavalla todennut referenssikohteen 6 osalta, että siihen liittyviä hankintapäätöstä vastaavia päätöksiä on tehty edellisen seitsemän vuoden aikana esimerkiksi ylläpidosta vuonna 2016 ja että mainittu päätös on ollut hankintapäätöstä vastaava. Mainitun oikaisuvaatimuksen mukaan referenssikohteen 7 osalta hankinnassa on tehty välipäätös 5.5.2023 tarjouskilpailussa jatkavista palveluntarjoajista ja että kyseinen välipäätös vastaa hankintapäätöstä, koska se sisältää tiedon valituista palveluntarjoajista ja valinnan perusteista. Lisäksi mainitussa oikaisuvaatimuksessa on referenssikohteen 7 osalta todettu, että hankinnasta on tehty useita investointipäätöksiä, joista on mainittu nimenomaisesti kaksi esimerkkiä vuosilta 2018 ja 2023.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus toteaa, että ennen hankintamenettelyn ratkaisemista tehtyjä hankintamenettelyn ratkaisuja ei voida pitää tarjouspyynnössä tältä osin tarkoitettuina hankintapäätöksinä tai niitä vastaavina päätöksinä.

Voittaneen tarjoajan hankintaoikaisupäätösten tekemisen jälkeen hankintayksiköille toimittamasta hankintaoikaisuvaatimuksesta on käynyt ilmi, että sen referenssien 6 ja 7 osalta viimeisen seitsemän vuoden aikana tehdyt päätökset eivät ole täyttäneet tarjouspyynnössä asetettua vaatimusta hankintapäätöksen sijoittumisesta viimeisen seitsemän vuoden ajalle.

Edellä todettuun nähden, ja kun voittaneen tarjoajan tarjouksessaan tältä osin esittämät tiedot ovat osoittautuneet vääriksi sen hankintaoikaisuvaatimuksessaan itse ilmoittamien lisätietojen perusteella, ei mainituille referenssikohteille olisi tullut antaa pisteitä tarjousvertailussa. Asioissa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksiköt eivät ole kuitenkaan poistaneet väärien tietojen rasittamia hankintaoikaisupäätöksiään. Näin toimiessaan hankintayksiköiden ei voida katsoa menetelleen tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä toiminnan avoimuuden vaatimusten mukaisesti.

Edellä todettuun nähden asiassa ei ole tarpeen lausua valittajan väitteestä, joka koskee tietyn lisäpistemäärän antamista voittaneen tarjoajan tarjoukselle referenssikohteen 7 osalta.

Valituksessa on myös esitetty, ettei voittaneen tarjoajan referenssinä 8 esittämä kohde ole ollut voittaneen tarjoajan vaan valittajan toteuttama hanke. Voittaneen tarjoajan hankintaoikaisuvaatimuksesta käy edelleen ilmi, että voittanut tarjoaja on toiminut referenssikohteessa 8 tilaajan konsulttina hankkeessa ja että voittanut tarjoaja on toteuttanut hankintakokonaisuuteen liittyviä tehtäviä ennen hankintojen aloittamista. Lisäksi hankintaoikaisuvaatimuksen mukaan voittanut tarjoaja on toiminut hankkeen kaupallisia tiloja koskevassa uudistamisessa, joka on sisältänyt muun ohella hankintapäätösten valmistelun yhdessä tilaajan kanssa sekä sopimusneuvottelujen valmistelua.

Hankintaoikaisupäätösten perusteleminen

Turun kaupunki ja Turun Raitiotie Oy ovat 30.6.2023 tekemillään hankintaoikaisupäätöksillä oikaisseet aiemmin tekemiään hankintapäätöksiä muun ohella siten, että hankintaoikaisupäätösten liitteinä olleista vertailutaulukoista on ilmennyt aiemmin tehdyissä hankintapäätöksissä olevien tietojen lisäksi tarjousvertailun kohteena olevat yksittäiset referenssit, kunkin referenssin saamat pisteet ja viittaus sovellettavaan vertailuperusteeseen. Markkinaoikeus katsoo, että valittaja on hankintaoikaisupäätösten perusteella voinut tehdä arvion kunkin referenssin pisteytyksestä ja oikeussuojan tarpeestaan, joten niiden osalta hankintalain 123 §:ssä asetetut vaatimukset hankintapäätöksen perusteluille ovat täyttyneet.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että hankintayksiköt eivät hankintalain 123 §:n mukaan ole olleet velvollisia perustelemaan hankintaoikaisupäätöksissään nyt tehtyä tarkemmin sitä, miten ne ovat arvioineet tarjouksissa ilmoitettujen referenssien vaatimustenmukaisuutta tilanteessa, jossa sekä voittaneen tarjoajan että valittajan on katsottu täyttäneen asetetut soveltuvuusvaatimukset. Hankintaoikaisupäätösten perustelut eivät siten ole myöskään tältä osin olleet puutteelliset.

Hankintasopimuksen tekeminen valituksen vireilletulosta huolimatta asiassa diaarinumero 292/2023

Asiassa diaarinumero 292/2023 esitetyn selvityksen mukaan Turun Raitiotie Oy on tehnyt valituksen vireilletulon jälkeen voittaneen tarjoajan kanssa väliaikaiseksi hankintasopimukseksi otsikoidun hankintasopimuksen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on hankintalain 153 §:n nojalla oikeus järjestää hankinta muutoksenhaun ajaksi väliaikaisesti, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Väliaikaisjärjestelyt eivät saa estää sitä, että valittajan vaatimuksesta hankintayksikön päätös voidaan markkinaoikeuden päätöksellä kumota ja hankintayksikköä kieltää noudattamasta virheellistä menettelyä sekä velvoittaa se korjaamaan virheellinen menettelynsä.

Turun Raitiotie Oy on esittänyt, että edellä mainitun hankintasopimuksen tekeminen on ollut välttämätöntä, eikä sen lykkääminen markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi ole ollut mahdollista. Markkinaoikeus katsoo Turun Raitiotie Oy:n asiassa hankkeen toteutusaikataulusta, hankinnan merkityksellisyydestä ja yhtiön resursseista esittämän perusteella, että mainittua hankintaa ei ole voinut sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Kun lisäksi otetaan huomioon, että väliaikaisessa hankintasopimuksessa on nimenomaisesti määrätty sopimuksen irtisanomisesta kuukauden määräajassa, mikäli markkinaoikeus päätyy käyttämään hankintalain 154 §:n 1 — 3 kohdassa tarkoitettuja seuraamuksia, ja että kyseisen palvelusopimuksen toteuttaminen ei ole omiaan estämään markkinaoikeutta käyttämästä viimeksi mainitussa pykälässä tarkoitettuja seuraamuksia, markkinaoikeus katsoo, että kysymys on ollut hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä markkinaoikeuskäsittelyn aikana eikä kyseisen väliaikaisen sopimuksen tekemistä voida pitää Turun Raitiotie Oy:n hankintapäätöksen tai hankintaoikaisupäätöksen täytäntöönpanona. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei Turun Raitiotie Oy ole menetellyt valittajan esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisesti asiassa diaarinumero 292/2023, kun se on järjestänyt hankinnan väliaikaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksiköt ovat menetelleet hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti, kun ne eivät ole oikaisseet 30.6.2023 tekemiään hankintaoikaisupäätöksiään, vaikka niiden tietoon on 14.7.2023 voittaneen tarjoajan hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta tullut, että voittaneen tarjoajan tarjous ei ole ollut oikeutettu saamaan pisteitä ilmoittamistaan referensseistä 6 ja 7. Asioissa diaarinumerot 288/2023 ja 292/2023 on näin ollen tältä osin harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimuksia ei hankintayksiköiden ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintaoikaisupäätöksiä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Edellä todetulla tavalla Turun Raitiotie Oy:n väliaikaisen sopimuksen tekemistä ei voida pitää sen hankintaoikaisupäätöksen täytäntöönpanona.

Koska hankintayksiköiden 30.6.2023 tekemät hankintaoikaisupäätökset muodostuvat edellä todettujen tarjousvertailun virheiden korjaamisen esteeksi, valituksenalaiset hankintaoikaisupäätökset on hankintalain 154 §:n 1 momentin tarkoittamalla tavalla kumottava ja niiden täytäntöönpano kiellettävä. Vastaavasti valittajan vaatimukset tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämisestä Turun Raitiotie Oy:lle sekä yhtiön hankinnan väliaikaisen järjestämisen kieltämisestä on hylättävä asiassa diaarinumero 292/2023.

Markkinaoikeus on edellä katsonut hankintayksiköiden poistaneen hankintaoikaisupäätöksillään 8.6.2023 ja 21.6.2023 tekemänsä hankintapäätökset. Näin ollen asioissa ei ole tarpeen kumota mainittuja hankintapäätöksiä.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintayksiköiden virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksiköt vertailevat tarjoukset uudelleen ja tekevät uudet perustellut hankintapäätökset.

Mikäli Turun kaupunki ja Turun Raitiotie Oy aikovat edelleen toteuttaa yhteistoiminnallisten rakennushankkeiden hankintaprosessien läpivienti- ja tukipalveluiden hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, niiden on vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uudet perustellut hankintapäätökset ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittaja on vaatinut, että sille annetaan tieto voittaneen tarjoaja Boost Brothers Oy:n tarjouksen salassa pidettäviksi merkityistä referensseistä siltä osin kuin ne ovat olleet voittaneen tarjoajan soveltuvuuden täyttymisen arvioinnin ja tarjousvertailun perusteena. Valittajan mukaan kolme voittaneen tarjoajan pisteytettävää referenssihanketta eivät julkisesti saatavien tietojen perusteella ole täyttäneet näille referensseille asetettuja vähimmäisvaatimuksia.

Valittajan mukaan ilmoitetut referenssihankkeet ovat hankintayksiköiden toteuttamia hankintoja, mistä syystä tiedot eivät voi olla voittaneen tarjoajan kannalta salassa pidettäviä, eikä tietojen antaminen voi aiheuttaa sille taloudellista tai muutakaan vahinkoa.

Valittajan mukaan hankintayksiköt ovat toimittaneet sille kaksi voittaneen tarjoajan referenssiluetteloa, jotka eivät ole olleet identtisiä keskenään ja joista on salattu niin paljon tietoja, että referenssien tarjouspyynnön mukaisuuden arviointi on ollut käytännössä mahdotonta. Valittajalle toimitetusta tarjouksesta ei ilmene myöskään niitä täsmennettyjä tietoja, jotka voittanut tarjoaja on hankintaoikaisuvaatimuksessaan toimittanut hankintayksiköille.

Hankintayksiköt ovat esittäneet, että valittajan pyytämät tiedot ovat voittaneen tarjoajan liikesalaisuuksia, eikä niitä tule luovuttaa valittajalle. Hankintayksiköt ovat lisäksi esittäneet jo toimittaneensa 18.7.2023 valittajalle voittaneen tarjoajan referenssiluettelon, josta on ilmennyt tarkempia referenssitietoja.

Markkinaoikeus toteaa, että puheena olevat hankintamenettelyssä salassa pidettäviksi määrätyt asiakirjat on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa. Asiassa on siten valittajan vaatimuksen johdosta kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä oikeudenkäynnin osapuolena.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa toisin säädetä. Saman pykälän mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin salassapitosäännösten estämättä antaa oikeudenkäyntiasiakirjasta tiedon siinä laajuudessa kuin se on tarpeen oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin taikka asiaan liittyvän tärkeän yleisen tai yksityisen edun turvaamiseksi.

Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liikesalaisuudesta, samoin kuin sellaiset asiakirjat, jotka sisältävät tietoja muusta vastaavasta yksityisen elinkeinotoimintaa koskevasta seikasta, jos tiedon antaminen niistä aiheuttaisi elinkeinonharjoittajalle taloudellista vahinkoa, ja kysymys ei ole kuluttajien terveyden tai ympäristön terveellisyyden suojaamiseksi tai toiminnasta haittaa kärsivien oikeuksien valvomiseksi merkityksellisistä tiedoista tai elinkeinonharjoittajan velvollisuuksia ja niiden hoitamista koskevista tiedoista.

Julkisuuslain 11 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan hakijalla, valittajalla sekä muulla, jonka oikeutta, etua tai velvollisuutta asia koskee (asianosainen), on oikeus saada asiaa käsittelevältä tai käsitelleeltä viranomaiselta tieto muunkin kuin julkisen asiakirjan sisällöstä, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn. Pykälän 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan ja avustajallaan ei ole mainitun pykälän 1 momentissa tarkoitettua oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liikesalaisuutta koskeviin tietoihin; tieto tarjousten vertailussa käytetystä kokonaishinnasta on kuitenkin aina annettava.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn, jollei mainitun pykälän 2 tai 3 momentista muuta johdu. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää antamatta muun ohella julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Edellä mainittua oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ää koskevassa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 28) on todettu, että harkittaessa tiedon antamatta jättämistä 3 momentin perusteella on otettava huomioon tiedon ilmaisemisesta aiheutuva haitta tai vahinko niille eduille, joiden suojaamiseksi salassapitovelvollisuus on säädetty julkisuuslaissa. Näitä etuja ovat yksityisyyden, terveyden ja lapsen edun turvaaminen, liike- ja ammattisalaisuuksien ja niiden rinnastettavien yritystoimintaa koskevien tietojen suojaaminen, yleinen järjestys ja turvallisuus sekä muu erittäin tärkeä yksityinen tai julkinen etu. Tieto voidaan jättää antamatta asianosaiselle vain, kun tämä on välttämätöntä salassa pidettäväksi säädettyjen etujen suojelemiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Unionin tuomioistuin on edellä mainitussa tuomiossaan todennut lisäksi, että koska tarjoajan kokemus ei yleensä ole salaista, sen kilpailijoilta ei lähtökohtaisesti voida evätä kyseiseen kokemukseen liittyviä tietoja muun ohella liikesalaisuuden käsitteen perusteella (75 kohta). Tarjoajien on joka tapauksessa avoimuuden ja hyvän hallinnon ja tehokkaan oikeussuojan vaatimusten noudattamisen varmistamiseksi saatava tutustua ainakin niiden tietojen keskeiseen sisältöön, jotka kukin tarjoaja on toimittanut hankintaviranomaiselle kyseessä olevaa julkista hankintaa koskevan sopimuksen kannalta merkityksellisestä kokemuksestaan ja referenssikohteista, joilla tämä kokemus voidaan osoittaa (76 kohta).

Hankintayksiköt ovat markkinaoikeudessa ilmoittamansa mukaan toimittaneet valittajalle 18.7.2023 sellaisen version voittaneen tarjoajan referenssiluettelosta, josta on käynyt ilmi osin ilmoitetut referenssikohteet, niiden kuvaus, päävastuussa olleet henkilöt, referenssikohteiden arvot, tilaajan yhteyshenkilöt, toteutusajankohdat sekä hankkeen investointipäätöksen tai hankkeen päätöksen ajankohta. Kyseisestä versiosta ovat kuitenkin puuttuneet täydelliset tiedot kohteiden nimistä (referenssit 4 ja 5), kohteiden päävastuussa olevista henkilöistä (referenssit 2 — 7), referenssikohteiden kuvauksista (referenssit 4, 5 ja 8), arvosta ja toimeksiannon toteutusajankohdasta (referenssi 8), tilaajan yhteyshenkilöistä (referenssit 4 ja 5) sekä hankkeen investointipäätöksen tai hankkeen päättymisen ajankohdasta (referenssi 8).

Markkinaoikeus toteaa, että vaikka unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä todetulla tavalla tarjoajan kokemus ei yleensä ole salaista, on nyt kyseessä olevissa asioissa voittaneella tarjoajalla katsottava olevan objektiivinen salassapitointressi edellä mainittuihin referenssien yksityiskohtia koskeviin tietoihin, joita ei ole toimitettu valittajalle, ja että mainittujen voittaneen tarjoajan liiketoiminnan harjoittamisen yksityiskohtia koskevien tietojen antaminen voittaneen tarjoajan kilpailijana toimivalle valittajalle olisi omiaan aiheuttamaan voittaneelle tarjoajalle taloudellista vahinkoa. Kyseisiä tietoja on näin ollen pidettävä voittaneen tarjoajan liikesalaisuuksina. Tietojen antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun eli liikesalaisuuksien suojaamiseksi.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asioissa annettu ratkaisu ja hankintayksiköiden virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksiköt on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut jäljempänä todetulla tavalla.

Hallintolain 64 §:n 1 momentin mukaan hallintoasiassa kukin vastaa omista kuluistaan. Valittajan esittämästä kuluerittelystä ilmenee, että sen vaatimuksiin on sisällytetty toimenpiteitä, jotka ovat liittyneet hallinnolliseen oikaisuvaatimuksen käsittelyyn. Valittajan vaatimukset on näiltä osin hylättävä. Kun lisäksi otetaan huomioon asioiden laatu ja laajuus, markkinaoikeus harkitsee valittajan oikeudenkäyntikulujen kohtuulliseksi määräksi 6.000 euroa asiassa diaarinumero 288/2023 ja 10.000 euroa asiassa diaarinumero 292/2023.

Asioiden näin päättyessä hankintayksiköt saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus poistaa asiat käsittelystään antamatta pääasiaratkaisua siltä osin kuin valittaja on esittänyt niissä vaatimuksia Turun kaupungin konsernihallinnon hankintapalveluiden hankintapäällikön 8.6.2023 tekemästä hankintapäätöksestä § 95 ja Turun Raitiotie Oy:n hallituksen 21.6.2023 kokouksessaan 6/2023 tekemästä hankintapäätöksestä.

Markkinaoikeus hylkää Vison Oy:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

Markkinaoikeus kumoaa Turun konsernihallinnon hankintapalveluiden hankintapäällikön 30.6.2023 tekemän hankintaoikaisupäätöksen § 110. Markkinaoikeus kieltää Turun kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus kumoaa Turun Raitiotie Oy:n hallituksen 30.6.2023 kokouksessaan 7/2023 tekemän hankintaoikaisupäätöksen. Markkinaoikeus kieltää Turun Raitiotie Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Muilta osin valitus hylätään asiassa diaarinumero 292/2023 pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Turun kaupungin korvaamaan Vison Oy:n oikeudenkäyntikulut 6.000 eurolla ja Turun Raitiotie Oy:n korvaamaan Vison Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla, molemmat viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Turun kaupungin ja Turun Raitiotie Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Markus Ukkola ja Mika Kuuppo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.