Market Court dismissed bid protest; winning tender met requirements despite missing subcontractor details.

Asian tausta

HUS-yhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 7.6.2023 julkaistulla ja 26.6.2023 sekä 24.7.2023 korjatulla sosiaalipalveluja ja muita erityispalveluja koskevalla hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta liitteen E kohdan 1 mukaisesta hemodialyysipalveluiden palveluhankinnasta seitsemän vuoden mittaiselle ja sen jälkeen toistaiseksi voimassa olevana jatkuvalle sopimuskaudelle.

HUS-yhtymän yhtymähallitus on 23.10.2023 tekemällään hankintapäätöksellä § 126 valinnut Renalis OÜ:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 49.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Mehiläinen Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 8.550 eurolla viivästyskorkoineen.

Mehiläinen Oy on vielä vaatinut, että markkinaoikeus antaa sille tiedon voittaneen tarjoajan tarjouksesta liitteineen yksikköhintoja lukuun ottamatta.

Perustelut

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa ei ole ilmoitettu palvelun tuottamisen kannalta välttämättömiä alihankkijoita. Tarjouspyynnössä on edellytetty alihankkijoiden ilmoittamista jo tarjouksen yhteydessä. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan vastannut kieltävästi kysymykseen siitä, aikooko se teettää osan hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla, eli alihankintana. Voittanut tarjoaja ei kuitenkaan valmista tai huolla itse hemodialyysipalvelun tuottamiseen tarvittavia laitteita. Voittaneen tarjoajan ainoa vaihtoehto tuottaa hankinnan kohteena olevaa palvelua, kuten laitekoulutusta ja -huoltoa, on hankkia kyseiset laitteet ja palvelut laitteita valmistavalta kolmannelta osapuolelta, joka olisi tullut ilmoittaa tarjouksessa alihankkijaksi.

Voittaneella tarjoajalla ei ole tarjouspyynnössä edellytettyjä sopimuksia. Tarjoajalla on tullut olla asianmukaiset sopimukset mahdollisista laite- ja tarvike-edustuksista. Voittanut tarjoaja ei itse valmista, huolla tai päivitä hankinnan kohteena olevassa palvelussa käytettäviä laitteita.

Vastine

Vaatimukset

HUS-yhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan vakuuttanut, että se on tutustunut kaikkiin tarjouspyynnön liitteisiin ja sen tarjoama palvelu on tarjouspyynnön liitteissä vaaditun mukainen ja palvelu täyttää tarjouspyynnössä ja sen liitteissä asetetut ehdottomat vähimmäisvaatimukset. Hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamiin tietoihin, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Voittaneen tarjoajan tarjouksessa ei mikään ole viitannut siihen, että se ei pystyisi itse tuottamaan laitteita koskevaa koulutusta ja tuotetukea ja laitteiden huoltoa. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan antanut vaaditun selvityksen laitteiden huollon ja huollon tukipalvelun järjestämisestä.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut, ettei sillä ole sopimuksia laitteiden ja tarvikkeiden edustamisesta tai myyntioikeudesta. Koska voittanut tarjoaja ei myy tai valmista palvelussa käytettäviä laitteita, laite- ja tarvike-edustusta koskevien sopimusten esittäminen tarjousten yhteydessä ei ole ollut tarpeen.

Kuultavan lausunto

Renalis OÜ on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.512,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Kuultava ei käytä hankinnan toteuttamisessa alihankkijoita, minkä se on ilmoittanut myös tarjouksessaan. Kuultava tuottaa itse hemodialyysipalveluita Virossa 13:lla hemodialyysiklinikalla, eikä palveluiden tuottamiseen tarvita alihankkijoita. Kuultava käyttää omia henkilöstöresurssejaan, laitteita ja toimitiloja. Kuultavalla on palveluksessaan OEM-valmistajien sertifioimat huoltohenkilöt.

Alihankinnan määritelmä ei joka tapauksessa voi kattaa kaikkea palvelun tuottamisessa vaadittavaa, kuten esimerkiksi varaosien, ohjelmistolisenssien, sähkön ja lämmön ostamista.

Kuultavalla on pitkäaikainen OEM-toimitussopimus dialyysilaite- ja tarvikevalmistajan kanssa, joka takaa sille riittävän määrän hemodialyysilaitteita ja tuotteita hankintayksikön tarpeisiin oikea-aikaisesti. Erillisiä sopimuksia laitteiden ja tarvikkeiden edustamisesta tai myyntioikeudesta ei ole ollut tarpeen esittää, koska kuultava ei itse myy dialyysilaitteita tai tarvikkeita.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että voittanut tarjoaja on ensin kesäkuussa 2023 ja uudelleen hankintapäätöksen tekemisen jälkeen ollut yhteydessä valittajan tarjouksessaan alihankkijaksi nimeämään laite- ja tarvikevalmistajaan pyytäen sitä osallistumaan voittaneen tarjoajan kanssa hankintaan laite- ja tarviketoimittajana. Voittaneella tarjoajalla ei ole siten ollut tarjouksen jättämishetkellä tiedossa, miten se tulisi hankittavan palvelun tuottamaan.

Voittaneen tarjoajan lausunnossaan viittaaman laite- ja tarvikevalmistajan mukanaolo ja palvelun kannalta kriittisten toimitusten takaaminen on konkreettinen ja välttämätön osa hankinnan kohteena olevan palvelun tuottamista. Kysymys on alihankinnasta, joka olisi tullut ilmoittaa tarjouksessa. Tarjouspyyntöaineistossa alihankkijaksi on määritelty sellainen kolmas taho, joka osallistuu hankintasopimuksessa tarkoitettujen palveluiden tuottamiseen.

Voittaneen tarjoajan lausunnosta tai tarjouksesta ei ole ilmennyt, miten se aikoo toteuttaa koulutusdialyysiyksikköön tilattavien tarvikkeiden myynnin ilman edustussopimusta tai myyntioikeutta tai alihankkijan käyttämistä. OEM-toimitussopimuksessa on ollut kysymys sellaisesta edustus- ja myyntisopimuksesta, joka olisi tullut ilmoittaa tarjouksessa tarjouspyynnössä esitetyn nimenomaisen kysymyksen mukaisesti. Koska voittanut tarjoaja ei myy itse tai alihankkijan kautta koulutusdialyysiyksikön tarvikkeita, eikä sillä ole tarvikkeita koskevaa edustussopimusta tai myyntioikeutta, sen tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia sopimusten ja selvitysten osalta.

Muut kirjelmät

Kuultava

on lisälausunnossaan esittänyt, että hemodialyysilaitteiden tai niiden tarvitsemien varaosien ja tarpeiston hankkimisesta valmistajalta on kysymys tavanomaisesta irtaimen kaupasta, ei alihankinnasta. Se on tavalliseen tapaansa pyytänyt kilpailutusta varten eri laitevalmistajilta tarjouksia. Se on tarjouksessaan totuudenmukaisesti ilmoittanut, ettei ole laitteiden myyntiedustaja, jälleenmyyjä tai valmistaja.

Valittaja

on lisävastaselityksessään esittänyt olevan epäuskottavaa, että voittaneella tarjoajalla olisi kaikkien laitevalmistajien hemodialyysilaitteiden huoltoon, operointiin ja koulutukseen tarvittava, koulutettu henkilöstö omasta takaa. Osa hankinnan kohdetta on tarvikkeiden myynti hankintayksikölle koulutusdialyysiyksiköiden käyttöön. Tarvikkeiden jälleenmyynti lähtökohtaisesti edellyttää aina tarvike-edustus- tai myyntioikeussopimusta. Jos näin ei olisi, kyseisiä sopimuksia ei olisi nimenomaisesti kysytty tarjouspyynnössä.

Kuultava

on antanut toisen lisälausunnon.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus antaa sille tiedon voittaneen tarjoajan tarjouksesta muilta kuin yksikköhintoja koskevilta osin. Erityisesti valittaja on esittänyt, että sen tulisi saada tieto voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteestä 12 ”Tuote- ja hintaliite_HUS 805-2022”.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan vaatimat tiedot sisältävät asiakirjat on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa. Asiassa on siten valittajan esittämän vaatimuksen osalta kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa toisin säädetä. Saman pykälän mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin salassapitosäännösten estämättä antaa oikeudenkäyntiasiakirjasta tiedon siinä laajuudessa kuin se on tarpeen oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin taikka asiaan liittyvän tärkeän yleisen tai yksityisen edun turvaamiseksi.

Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liikesalaisuudesta, samoin kuin sellaiset asiakirjat, jotka sisältävät tietoja muusta vastaavasta yksityisen elinkeinotoimintaa koskevasta seikasta, jos tiedon antaminen niistä aiheuttaisi elinkeinonharjoittajalle taloudellista vahinkoa, ja kysymys ei ole kuluttajien terveyden tai ympäristön terveellisyyden suojaamiseksi tai toiminnasta haittaa kärsivien oikeuksien valvomiseksi merkityksellisistä tiedoista tai elinkeinonharjoittajan velvollisuuksia ja niiden hoitamista koskevista tiedoista.

Julkisuuslain 11 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan hakijalla, valittajalla sekä muulla, jonka oikeutta, etua tai velvollisuutta asia koskee (asianosainen), on oikeus saada asiaa käsittelevältä tai käsitelleeltä viranomaiselta tieto muunkin kuin julkisen asiakirjan sisällöstä, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn. Pykälän 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan ja avustajallaan ei ole mainitun pykälän 1 momentissa tarkoitettua oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liikesalaisuutta koskeviin tietoihin; tieto tarjousten vertailussa käytetystä kokonaishinnasta on kuitenkin aina annettava.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn, jollei mainitun pykälän 2 tai 3 momentista muuta johdu. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää antamatta muun ohella julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Edellä mainittua oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ää koskevassa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 28) on todettu, että harkittaessa tiedon antamatta jättämistä 3 momentin perusteella on otettava huomioon tiedon ilmaisemisesta aiheutuva haitta tai vahinko niille eduille, joiden suojaamiseksi salassapitovelvollisuus on säädetty julkisuuslaissa. Näitä etuja ovat yksityisyyden, terveyden ja lapsen edun turvaaminen, liike- ja ammattisalaisuuksien ja niihin rinnastettavien yritystoimintaa koskevien tietojen suojaaminen, yleinen järjestys ja turvallisuus sekä muu erittäin tärkeä yksityinen tai julkinen etu. Tieto voidaan jättää antamatta asianosaiselle vain, kun tämä on välttämätöntä salassa pidettäväksi säädettyjen etujen suojelemiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Harkittaessa valittajan vaatimien asiakirjojen antamista valittajalle on otettava huomioon oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaamisen edellytykset. Valittajalla on oikeudellinen intressi sellaisiin tietoihin, joilla voi olla merkitystä arvioitaessa sitä, onko hankintamenettely ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista.

Valittaja on esittänyt, että asian ratkaisemisen kannalta on välttämätöntä arvioida voittaneen tarjoajan tarjouksessa ilmoitettuja hemodialyysipalvelujen laitetietoja, minkä vuoksi sille tulee antaa myös voittaneen tarjoajan tarjouksessa hemodialyysipalvelussa käytettäväksi ilmoitettua laitetta koskevat tiedot.

Markkinaoikeus katsoo, että valittajan vaatimuksen kohteena olevat salaisiksi ilmoitetut tiedot sisältävät sellaista yksityiskohtaista tietoa voittaneen tarjoajan tarjouksen sisällöstä, kuten palvelun tarjoamisessa käytettävistä laitteista ja niihin liittyvien tarvikkeiden yksityiskohtaisista kuvauksista, ja liiketoimintamallista, että voittaneella tarjoajalla voidaan katsoa olevan liiketoimintaansa liittyvä intressi pitää kyseiset tiedot salassa. Kysymys on siten julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdassa tarkoitetuista liikesalaisuuksista, joita ei voida antaa edes tarjouskilpailuun osallistuneelle asianosaisena pidettävälle valittajalle. Tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun eli liikesalaisuuksien suojaamiseksi.

Markkinaoikeus katsoo, että valittaja on jo markkinaoikeudessa käydyn julkisen kirjeenvaihdon perusteella saanut olennaiset tiedot siitä, minkälaista tietoa voittaneen tarjoajan tarjous on pääpiirteissään pitänyt sisällään siltä osin kuin valittaja on väittänyt sen olleen tarjouspyynnön vastainen. Valittajalle jo toimitettuja julkisia tarjousasiakirjoja yksityiskohtaisemman tiedon antaminen tarjouksen sisällöstä vaarantaisi voittaneen tarjoajan liikesalaisuuksien suojaamisen. Koska tarjouksia arvioidaan ainoastaan niistä ilmenevien tietojen perusteella, voittaneen tarjoajan tarjoamien laitteiden valmistajaa koskevien tietojen ilmoittaminen ei ole valittajan oikeussuojan kannalta tarpeen. Kun otetaan vielä huomioon jäljempänä pääasiaratkaisun osalta lausuttu, markkinaoikeus katsoo, ettei valittajan vaatimien tietojen antamatta jättäminen myöskään vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Valittajan vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on sen vuoksi hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valituksessa esitetyn johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti arvioidessaan voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaiseksi toisaalta alihankkijoiden ilmoittamista koskevilta osin ja toisaalta onko voittanut tarjoaja esittänyt tarjouksessaan tarjouspyynnössä edellytetyn selvityksen sopimuksista.

Hankinnan kohteena on ollut julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) liitteen E kohdan 1 mukainen palveluhankinta. Hankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitetun kansallisen kynnysarvon. Siten hankintalain 107 §:ssä säädetyn mukaisesti asiassa sovellettavaksi tulevat hankintalain I (1 — 31 §) ja IV (123 — 174 §) osien säännökset hankintasopimuksista sekä hankintalain 12 luku (107 — 115 §).

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 113 §:n 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa palvelun olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja.

Hankintamenettely merkityksellisiltä osin

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia hemodialyysipalvelujen tuottamisesta sen ostamana palveluna.

Tarjouspyynnön 19.7.2023 kohdan II.1.4 ”Lyhyt kuvaus” on esitetty muun ohella seuraavaa:

”Hemodialyysipalvelu tuotetaan Palveluntuottajan henkilöstöresursseilla, laitteilla ja toimitiloissa, pois lukien lääkäripalvelut, jotka toteutetaan palvelukuvauksen mukaisesti. Palveluntuottaja vastaa palvelussa annettavasta Tilaajan määräämän hoidon toteutuksesta, hoidon vaatimista tiloista ja välineistä sekä muista hoidon edellyttämistä palveluista.

Hankintaan sisältyy kaksi (2) Palveluntuottajan hoitoyksikköä eli SAT-yksikköä, joissa hoidetaan Tilaajan hemodialyysipotilaita.

[ — — ]

Hankintaan sisältyvät lisäksi HUSin koulutusdialyysiyksikköön sijoitettavat dialyysikoulutustoimintaan liittyvät laitteet ja tarvikkeet koulutusdialyysejä varten. Koulutusdialyysiyksikköön sijoitetaan vähintään viisi (5) Palveluntuottajan omistamaa koulutuslaitetta. Lisäksi Palveluntuottajalla tulee olla vähintään yksi (1) varalaite.

[ — — ]

Palvelun tarkempi kuvaus on esitetty tarjouspyynnön liitteessä 2 Palvelukuvaus.”

Tarjouspyynnössä on alihankintaa koskevan otsikon alla tiedusteltu, aikooko palveluntuottaja teettää osan hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla (alihankinta). Myöntävästi tiedusteluun vastanneen tarjoajan on tullut tarjouksensa yhteydessä yksilöidä käyttämänsä alihankkijat tarjouspyynnön alihankkijoita koskevalla liitteellä. Tarjoajien on tarjouksessaan tullut antaa myös alihankkijoitaan koskien myös pakollisia ja harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita koskevia tietoja.

Tarjouspyynnössä on ladattavia dokumentteja koskevan otsikon alla edellytetty tarjoajia lataamaan kyseiseen kohtaan seuraavanlainen selvitys:

”Ladatkaa tähän selvitys mahdollisista päämiesten kanssa tehdyistä sopimuksista laite- ja tarvike-edustuksista ja myyntioikeudesta. Selvitys siitä, että mahdollisen päämiehen kanssa on sovittu laitteiden ja tarvikkeiden toimittamisesta tähän sopimukseen. Selvitys myös siitä, mikäli tarjoaja on laitteiden valmistaja.”

Tarjouspyynnön liitteenä 2 olleessa palvelukuvauksessa on kohdassa 2.1 ”Hankinnan kohde” esitetty muun ohella seuraavaa:

”Hemodialyysipalvelu tuotetaan Palveluntuottajan henkilöstöresursseilla, laitteilla ja toimitiloissa, pois lukien lääkäripalvelut, jotka toteutetaan kohdan 4.4. mukaisesti. Palveluntuottaja vastaa palvelussa annettavasta Tilaajan määräämän hoidon toteutuksesta, hoidon vaatimista tiloista ja välineistä sekä muista hoidon edellyttämistä palveluista.

Palveluntuottajan tulee aina huolehtia toiminnan edellyttämän henkilökunnan määrästä ja koulutuksesta, toiminnalle tarkastetuista ja hyväksytyistä tiloista ja laitteista, terveydenhuollon palveluista vastaavan johtajan koulutuksesta, ammatinharjoittamisoikeudesta ja työkokemuksesta, lääketieteellisen hoidon laadun seurannasta ja raportoinnista sekä toiminnan lääketieteellisestä asianmukaisuudesta ja potilasturvallisuuden huomioimisesta. Palveluntuottaja vastaa SAT-yksikön yleisestä lääketieteellisestä hoidon tasosta ja sen vaatimista edellytyksistä.”

Saman tarjouspyynnön liitteen kohdassa 2.2 ”Hankinnan laajuus” on esitetty muun ohella seuraavaa:

”Hankintaan sisältyvät lisäksi HUSin koulutusdialyysiyksikköön sijoitettavat dialyysikoulutustoimintaan liittyvät laitteet ja tarvikkeet koulutusdialyysejä varten. Tilaajalla tulee olla koko sopimuskauden ajan koulutusdialyysiyksikössä saatavilla laitteiden käyttöön vaadittavat tarvikkeet, jotta potilaiden koulutus SAT-yksikköön voidaan toteuttaa. Koulutusdialyysiyksikköön sijoitetaan vähintään viisi (5) Palveluntuottajan omistamaa koulutuslaitetta. Lisäksi Palveluntuottajalla tulee olla vähintään yksi (1) varalaite. Palveluntuottajan tulee varautua koulutuslaitteiden lisäämiseen sopimuskauden aikana.”

Saman tarjouspyynnön liitteen kohdassa 4.2 ”Koulutusdialyysiyksikön toiminnan kuvaus” on esitetty muun ohella seuraavaa:

”Potilaiden dialyysihoito aloitetaan HUSin dialyysiyksiköissä. Lähtökohtaisesti Tilaaja kouluttaa SAT-yksikköön siirtyvät potilaat koulutusdialyysiyksikössä tai muissa Tilaajan dialyysiyksiköissä omatoimiseen HD-hoitoon. Erikseen voidaan kuitenkin sopia uuden potilaan hoidon aloituksesta suoraan SAT-yksikössä.”

Saman tarjouspyynnön liitteen kohdassa 5.5 ”SAT-yksiköiden varustus” on esitetty muun ohella seuraavaa:

”Palveluntuottajan tulee huolehtia, että SAT-yksikössä on kaikki potilasturvalliseen ja laadukkaaseen erikoissairaanhoidon tasoiseen hemodialyysihoitoon tarvittavat laitteet ja tarvikkeet.

SAT-yksiköissä tulee olla dialyysien hoitamiseen vaadittavat dialyysilaitteet ja -tarvikkeet. Tarjoajalla tulee olla asianmukaiset sopimukset mahdollisista laite- ja tarvike-edustuksista sekä esittää mahdollisten päämiesten kanssa tehdyt sopimukset laite- ja tarvike-edustuksista.

Dialyysilaitteiden ja varalaitteiden määrän tulee taata saumaton toiminta koko sopimuskaudelle sovittuja potilasmääriä ja hoitovuoroja varten.

[ — — ]

Palveluntuottaja huolehtii, että käytössä olevat laitteet ovat toimintakunnossa ja huolletut valmistajan määrittelemien ohjeiden mukaisesti. Palveluntuottaja huolehtii, että SAT-yksiköissä on aina riittävä määrä toimivia dialyysilaitteita potilaiden hoitoon. Palveluntuottaja sitoutuu myös huolehtimaan sopimuksen voimassaollessa viivytyksettä laitteiden ohjelmistopäivityksistä.”

Tarjouspyynnön liitteenä 3 olleessa Hemodialyysipalvelujen laitteiden ja tarvikkeiden sopimusehdoissa on kohdassa 1.1 ”Tuotekoulutus” esitetty muun ohella, että hankintayksikkö edellyttää palveluntuottajalta veloituksetonta koulutusta sopimustuotteista ja niiden asianmukaisesta käytöstä koko sopimuksen voimassaoloajan.

Saman asiakirjan kohdan 3 ”Koulutusdialyysiyksikön laitteiden sopimusehdot” kohdassa 3.1 ”Laitteiden toimivuus, käytettävyys ja ylläpito” on esitetty muun ohella, että toimittaja takaa laitteiden toimivuuden ja käytettävyyden ja että kaikki laitteet ovat toimittajan omaisuutta ja toimittajan huoltovastuulla koko sopimuksen voimassaolon ajan sisältäen määräaikais- ja vikahuoltotöiden kustannukset oheiskuluineen (työt, matkakulut ja tarvikkeet sekä määräaikaishuoltotyöhön sisältyvät varaosat) sekä laitteiston varaosat. Toimittaja sitoutuu huolehtimaan myös sopimuksen voimassaollessa viivytyksettä laitteiden ohjelmistopäivityksistä ilman erillisiä maksuja.

Tarjouspyynnön liitteenä 4 olleen sopimusluonnoksen kohdassa 15 ”Alihankinta” on esitetty muun ohella seuraavaa:

”Palveluntuottajalla ei ole oikeutta vaihtaa hankintasopimuksessa nimettyä alihankkijaa tai olennaisten sopimusvelvoitteiden täyttämiseen osallistuvaa alihankkijaa ilman Tilaajan kirjallista suostumusta.

Tilaajalla on oikeus tarkistaa alihankintaan käytettävien henkilöiden soveltuvuus tämän sopimuksen mukaisten palvelujen tuottamiseen.”

Tarjouspyynnön liitteenä 6 olleissa palveluhankintoja koskevissa julkisten hankintojen yleisissä sopimusehdoissa (JYSE-ehdot, huhtikuu 2022) on sen kohdassa 1.1 määritelty alihankkijaksi sellainen kolmas taho, joka osallistuu hankintasopimuksessa tarkoitettujen palveluiden tuottamiseen.

Asian arviointi

Hankinnan kohteena on ollut palvelu, jossa palveluntuottaja toteuttaa SAT-yksiköiksi kutsutuissa hoitoyksiköissään hemodialyysihoitoja omilla resursseillaan, laitteillaan ja omissa toimitiloissaan, lääkäripalvelut pois lukien. Kysymyksessä olevassa hankinnassa palveluntuottaja on vastannut palvelussa annettavasta hoidon toteutuksesta, hoidon vaatimista tiloista ja välineistä sekä muista hoidon edellyttämistä palveluista. Palveluntuottajan vastuulla on ollut hoidon toteuttavan henkilöstön kouluttaminen. Hankintaan ovat sisältyneet hankintayksikön koulutusyksikköön toimitettavat, mutta palveluntarjoajan omistuksessa olevat hemodialyysilaitteet, joiden toimintakuntoisuuden varmistaminen on palveluntarjoajan vastuulla. Palveluntarjoajan on lisäksi tullut tarjota koulutusta sopimustuotteistaan myös hankintayksikölle.

Tarjouspyynnössä on edellä tarkemmin kuvatulla tavalla vaadittu alihankinnasta ilmoittamista etukäteen tarjouksen yhteydessä. Hankinta-asiakirjoissa on alihankkijaksi määritelty kolmas taho, joka osallistuu hankintasopimuksessa tarkoitettujen palveluiden tuottamiseen.

Alihankkijoiden ilmoittamisesta ei ole nimenomaista säännöstä sosiaali- ja terveyspalveluita sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskevissa säännöksissä. EU-kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevassa hankintalain 77 §:ssä on säädetty siitä, että hankintayksikkö voi vaatia tarjoajia ilmoittamaan tarjouksessaan, minkä osan se aikoo antaa alihankintana kolmansille, sekä ehdotetut alihankkijat. Kyseisen lainkohdan esitöissä (HE 108/2016 vp s. 177) on todettu, että alihankkijaksi tulee katsoa vain konkreettisesti tavaran tai palvelun tuottamiseen osallistuva toimittaja. Esimerkiksi palveluntarjoajan tavarantoimittajan tai tilintarkastusyhteisön kaltaisia yhteistyökumppaneita ei ole tarkoituksenmukaista katsoa alihankkijoiksi.

Edellä esitetyn perusteella alihankkijana on hankintasäännösten mukaan pidettävä sellaista tahoa, joka osallistuu konkreettisesti hankinnan kohteena olevan tavaran tai palvelun tuottamiseen. Palveluntarjoajan tavarantoimittajat tai vastaavassa roolissa olevat tahot eivät kuitenkaan ole hankintalaissa tarkoitettuja alihankkijoita. Hankinta-asiakirjoissa esitetty alihankkijan määritelmä ei anna aihetta poiketa tästä lähtökohdasta nyt esillä olevaa asiaa arvioitaessa.

Markkinaoikeus toteaa ensinnäkin, että tarkasteltavana olevassa hankinnassa on ollut kysymys hemodialyysipalveluiden tuottamista koskevasta palveluhankinnasta. Edeltävässä kappaleessa todettuun nähden on selvää, ettei varsinaiselle palveluntuottajalle hemodialyysihoidossa käytettäviä laitteita toimittavaa laitevalmistajaa ole pidettävä hankintalaissa tarkoitettuna alihankkijana, eikä tällaisen laitevalmistajan ole katsottava osallistuvan varsinaisen hankinnan kohteena olevan palvelun, eli hemodialyysihoidon, tuottamiseen.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, ettei ole epätavanomaista, että korkean teknologian laitteiden toimittamiseen liittyy niiden valmistajan kanssa tehtyjä sopimuksia esimerkiksi kyseisten laitteiden käyttökoulutukseen ja huoltoon liittyen. Markkinaoikeus katsoo, että siinäkin tapauksessa, että nyt kysymyksessä olevan hemodialyysipalvelun varsinaisesta palveluntuottajasta erillinen laitevalmistaja osallistuu palveluntarjoajalle toimittamiensa laitteiden huoltoon, toimittaa laitteisiin varaosia tai antaa ohjeistusta niiden käytöstä, voidaan kyseistä laitevalmistajaa tästä huolimatta pitää tarjoajan tavarantoimittajaan rinnastettavana tahona, jossa ei ole kysymys palvelun tuottamiseen konkreettisesti osallistuvasta tahosta. Näin ollen tällainen laitevalmistaja ei ole lähtökohtaisesti alihankkija.

Edellä laitevalmistajan asemasta todettu huomioon ottaen voittaneen tarjoajan tarjousta, ottaen huomioon myös sen salassa pidettävä osa, ei ole syytä pitää tarjouspyynnön vastaisena, vaikka voittaneen tarjoajan tarjouksessa alihankkijaksi ei olekaan ilmoitettu sen hemodialyysihoidossa käyttämiensä laitteiden laitevalmistajaa, joka tarjouksessa esitettyjen tietojen perusteella mahdollisesti osallistuu tarjottujen laitteiden huoltamiseen ja toimittaa niihin tarvikkeita.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoukseen tulee liittää selvitys mahdollisista päämiesten kanssa tehdyistä sopimuksista laite- ja tarvike-edustuksista ja myyntioikeudesta. Lisäksi on tullut esittää selvitys siitä, että mahdollisen päämiehen kanssa on sovittu laitteiden ja tarvikkeiden toimittamisesta tähän sopimukseen.

Voittanut tarjoaja on tarjoukseensa liittämässä selvityksessään ilmoittanut, ettei sillä ole sopimuksia laitteiden ja tarvikkeiden edustamisesta tai myyntioikeudesta. Voittanut tarjoaja on mainitussa selvityksessä ilmoittanut, että sillä on voimassa oleva toimitussopimus erään tahon kanssa, jotta voidaan taata riittävä määrä hemodialyysilaitteita ja tuotteita hankintayksikön tarpeisiin oikea-aikaisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä ja tarjouksia arvioidaan ainoastaan niistä ilmenevien tietojen perusteella. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamiin tietoihin, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan koulutusdialyysiyksikön laitteet ovat jääneet palveluntuottajan omistukseen, eikä kysymys ole ollut niiden myymisestä hankintayksikölle. Markkinaoikeus toteaa, ettei voittaneen tarjoajan tarjousta ole tähän nähden syytä pitää tarjouspyynnön vastaisena siitä syystä, ettei sillä ole ilmoituksensa mukaan ollut sopimuksia laitteiden ja tarvikkeiden edustamisesta tai myyntioikeudesta. Voittaneen tarjoajan tarjouksesta on joka tapauksessa käynyt ilmi, että sillä on toimitussopimus laitteiden ja tarvikkeiden toimittamisesta kysymyksessä olevaan hankintaan liittyen.

Edellä todettuun nähden voittaneen tarjoajan tarjousta ei ole syytä pitää tarjouspyynnön vastaisena myöskään siksi, että siinä esitetty selvitys kysymyksessä olevista sopimuksista olisi ollut puutteellinen.

Markkinaoikeus toteaa vielä, ettei voittaneen tarjoajan tarjouksesta ole käynyt ilmi myöskään sellaisia seikkoja, joiden perusteella hankintayksikön olisi ollut perusteltua aihetta epäillä, ettei voittanut tarjoaja pystyisi toteuttamaan hankinta-asiakirjoissa asetettuja koulutusvelvoitteita.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisesti voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuutta arvioidessaan. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan ja jos kuultava joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut ja kuultavan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Mehiläinen Oy:n korvaamaan HUS-yhtymän oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla ja Renalis OÜ:n oikeudenkäyntikulut 3.600 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari, Esko Pakka ja Liisa Kauramäki.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.