Market Court dismisses procurement bid rejection claim but orders public body to pay 10,000 EUR legal costs.

Asian tausta

Naantalin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 5.5.2023 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Perhetalon asemakaava-alueen kunnallistekniikan vaiheen 2 rakentamista koskevasta rakennusurakasta ajalle 14.8.2023 — 31.10.2024.

Naantalin kaupungin tekninen lautakunta on 19.6.2023 tekemällään hankintapäätöksellä § 78 valinnut erään tarjoajan tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 2.500.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 22.8.2023.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Koneurakointi Heino Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 178.898 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.415 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta puuttuneen soveltuvuuden vuoksi.

Tarjouspyynnössä on lisäksi edellytetty tarjoajien toimittavan referenssiluettelon, jonka on tullut sisältää vähintään kolme laajuudeltaan tehtävää hankintaa vastaavaa rakennusurakkaa viimeisen viiden vuoden ajalta. Referenssiluettelossa on tullut ilmoittaa urakkahinta, tilaaja ja sen yhteystiedot. Voittaneen tarjoajan toimittamaan referenssiluetteloon on sisältynyt vain yksi nyt kyseessä olevaa hankintaa vastaava ja soveltuva rakennusurakka.

Voittaneen tarjoajan soveltuvuuden puutteet ovat vaikuttaneet tarjousten vertailukelpoisuuteen, minkä vuoksi voittaneen tarjoajan hyväksymisen voidaan katsoa merkinneen potentiaalisten ja tarjouskilpailuun osallistuneiden tarjoajien syrjivää kohtelua. Voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Valittaja on täyttänyt tarjouspyynnön vaatimukset.

Voittaneen tarjoajan tarjoushinta on ollut muihin tarjouksiin nähden alhainen, mikä herättää perustellun epäilyksen siitä, onko alhainen hinta johtunut siitä, ettei voittaneella tarjoajalla ole edellytyksiä selviytyä urakasta.

Mikäli voittanut tarjoaja olisi suljettu tarjouskilpailusta, valittajan tarjous olisi ollut hyväksyttävistä tarjouksista selvästi edullisin ja voittanut tarjouskilpailun. Hankintayksikön hankintasäännösten vastainen menettely on aiheuttanut valittajalle vahinkoa. Valittajan vaatiman hyvitysmaksun määrä vastaa 10 prosenttia hankinnan arvosta, joka perustuu voittaneen tarjoajan tarjouksen vertailuhintaan.

Vastine

Vaatimukset

Naantalin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.750 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta eikä menettely ole ollut tarjoajia syrjivää tai epätasapuolista.

Hankintayksikkö on tarkastanut voittaneen tarjoajan liikevaihdon tarjousten avaamisen yhteydessä. Voittanut tarjoaja on toimittanut välitilinpäätöksen ajalta 1.10.2022 — 30.4.2023, jonka mukaan sen liikevaihto on ollut 3.788.928,79 euroa. Hankintayksiköllä on oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamiin tietoihin, koska tarjouksen tekemisellä tarjoaja sitoutuu hankinnan toteuttamiseen tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla. Hankintayksiköllä on myös harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät edellytykset täyttyvät, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää tai epätasapuolista eikä suhteellisuusperiaatteen tai avoimuusperiaatteen vastaista.

Hankintayksikön asettaman referenssivaatimuksen tarkoituksena on ollut saada selvitys siitä, että tarjoajalla on aikaisempaa kokemusta nyt kyseessä olevaa hankintaa tekniseltä suorituskyvyltään ja laajuudeltaan vastaavasta rakentamisesta. Nyt kyseessä olevaan hankintaan on sisältynyt tarjouspyynnön mukaan yhteispituudeltaan noin 1.900 metrin pituisen katujen ja kevyen liikenteen väylien rakentaminen, yhteispituudeltaan noin 1.600 metrin pituisen kunnallistekniikan rakentaminen, katuvalaistuksen rakentaminen sekä sähkö- ja televerkoston rakentaminen. Hankintayksikkö on todennut voittaneen tarjoajan referenssiluettelon perusteella, että voittaneen tarjoajan referenssit vastaavat tekniseltä suorituskyvyltään ja laajuudeltaan nyt kyseessä olevaa urakkaa.

Voittaneen tarjoajan toimittamassa referenssiluettelossa on listattu useita kyseessä olevaa hankintaa vastaavia töitä. Vastaavuus voidaan todeta rakentamisajankohtaa eli urakan pituutta ja suoritettuja rakennustöitä vertaamalla. Useat voittaneen tarjoajan referenssiluettelossa mainituista referenssitöistä ovat vastanneet kyseessä olevan rakennusurakan kuukausikohtaista rakennustöiden laajuutta (metriä/kuukausi). Hankintayksikkö on käyttänyt harkintavaltaansa tarjoajien taloudellisen ja teknisen suorituskyvyn arvioinnissa tasapuolisesti.

Valittaja ei ole esittänyt selvitystä siitä, että sille olisi oikeudenkäyntikulujen ohella aiheutunut asiassa kustannuksia tai vahinkoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että vaikka hankintayksiköllä on jonkin verran harkintavaltaa soveltuvuusvaatimuksia sovellettaessa, esillä olevassa asiassa soveltuvuusvaatimusten soveltaminen on ollut syrjivää.

Useimmat voittaneen tarjoajan referenssiluettelossaan ilmoittamat referenssikohteet eivät ole vastanneet tarjouspyynnön vaatimuksia joko sillä perusteella, että ilmoitettu urakka ei ole ollut valmis tarjousta jätettäessä, tai sillä perusteella, että kohde ei ole laajuudeltaan vastannut nyt kyseessä olevaa urakkaa. Lisäksi vastineessa esitetty referenssien vastaavuuden arviointitapa ei ole tosiasiallisesti kuvannut kohteiden vastaavuutta. Arviointitavassa ei ole otettu huomioon kyseessä olevan urakan tarjouspyynnössä ilmoitettuja kokonaismääriä. Kysymyksessä oleva urakka on laajuudeltaan huomattavasti suurempi kuin voittaneen tarjoajan referenssiluettelossa mainitut kohteet. On eri asia suorittaa yksittäisiä työsuoritteita kuin toteuttaa yksi suuri kokonaisuus. Voittaneen tarjoajan ilmoittamissa referensseissä on vain yksi kohde, joka voidaan luokitella laajuudeltaan nyt kyseessä olevaa urakkaa vastaavaksi.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on esittänyt, että välitilinpäätöksellä tarkoitetaan yritystoiminnassa, taloushallinnossa ja yleiskielessä kesken tilikautta tehtävää tilinpäätöstä, johon kootaan kaikki siihen mennessä toteutuneet liiketapahtumat sekä laaditaan tase ja tilinpäätös siten, kuin kyseessä olisi varsinainen tilinpäätös. Ainakin verottaja vaatii tietyissä tilanteissa yritystä toimittamaan välitilinpäätöksen yrityksen verotettavan tuloksen arvioimiseksi. Hankintayksikkö ei ole katsonut liikevaihtovaatimuksen täyttymisen osoittamista välitilinpäätöksellä tarjouspyynnön vastaiseksi, kun se on ottanut huomioon suhteellisuusperiaatteen ja hankintasäännösten tavoitteen mahdollistaa pienten ja keskisuurten yritysten osallistuminen tarjouskilpailuihin.

Hankintasäännöksissä ei ole edellytetty sitä, että tarjouksissa viitattujen sopimusten toteuttamisen on tullut olla jo päättynyt tarjousajan päättyessä. Hankintayksikkö voi harkintavaltansa puitteissa katsoa, että tarjoajan vielä keskeneräinen, mutta toteutuvalta laajuudeltaan käsillä olevaa hankintaa laajempi urakka täyttää asetetut soveltuvuusvaatimukset. Lisäksi voittaneen tarjoajan ilmoittamista referensseistä yksi on vastaanotettu valmistuneena 15.6.2023 ja toisesta referenssiurakasta on työmaakokouksen 20.6.2023 mukaan ollut suoritettuna 64 prosenttia. Edelleen erään kolmannen referenssin osalta voittanut tarjoaja on ilmoittanut urakan valmistumisajankohdaksi kesäkuun 2023. Valituksenalainen hankintapäätös on tehty 19.6.2023.

Hankintayksikkö on arvioinut tarjoajien referenssien vastaavuutta nyt kyseessä olevaan urakkaan nähden laajemmin kuin pelkästään urakkahintaan perustuen. Mikäli hankintayksikkö olisi katsonut tarjoajien ilmoittamien referenssien urakkahinnan tältä osin ainoaksi merkittäväksi arviointikriteeriksi, valittajankaan referensseistä ei olisi löytynyt kolmea kyseessä olevaa urakkaa vastaavaa kohdetta.

Valittaja

on esittänyt, että mikäli välitilinpäätös olisi ollut tarkoitus kelpuuttaa soveltuvuusvaatimuksen täyttymisen arvioinnissa, olisi tämä pitänyt mainita tarjouspyynnössä. Tässä tapauksessa liikevaihdon jyrkkä kasvu voi olla jopa hälytysmerkki siitä, ettei tarjoajalla ole riittäviä resursseja täyttää soveltuvuusvaatimuksia.

Valittaja on verrannut tarjoajien referenssien vastaavuutta kyseessä olevaan hankintaan nähden nimenomaan kokonaisuutena ja ottaen huomioon töiden laajuuden, keston ja hinnan. Valittajalla on ollut kyseessä olevaa urakkaa vastaavia pääurakoitsijatason kunnallisteknisiä kadunrakennustöitä viimeisen viiden vuoden aikana kymmenkunta.

Jos urakkaa ei ole saatettu loppuun, sitä ei ole olemassa. Mahdollisuus keskeneräisten urakoiden käyttämiseen referensseinä olisi pitänyt mainita tarjouspyynnössä. Tarjouspyynnön referenssivaatimuksen sanamuodon perusteella syntyy selvä käsitys siitä, että urakoiden on tullut olla valmiina viimeisen viiden vuoden aikana. Yksikään voittaneen tarjoajan keskeneräisistä urakoista ei myöskään ole nyt kyseessä olevaa hankintaa laajempi urakka.

Lehtitietojen perusteella voittaneen tarjoajan kesäkuussa 2023 valmistuvaksi ilmoittaman referenssin arvioitu valmistumisajankohta onkin vasta elokuu 2023, mistä voidaan päätellä, että ne eivät ole valmistuneet sovituissa määräajoissa. Voittaneen tarjoajan referenssiluettelo on siten ollut epäluotettava.

Hankintayksikkö

on esittänyt, ettei valittajakaan ole toimittanut hankintayksikölle tarjouksensa liitteenä viimeisintä tilinpäätöstään tilikaudelta 2022 tilintarkastajan tarkastamana eli vahvistamana. Tästä valittajan tarjouksen puutteesta huolimatta hankintayksikkö on katsonut kaikkien tarjoajien yhdenvertaisesti täyttäneen tarjouspyynnössä asetetun liikevaihtovaatimuksen, koska varsinkin maanrakennusurakoissa tarjoajat pystyvät osoittamaan soveltuvuutensa erilaisilla asiakirjoilla.

Hankintayksikkö on kiistänyt valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimuksen perusteeltaan ja määrältään 2.000 euroa ylittävin osin.

Markkinaoikeus on varannut oikeudenkäynnin osapuolille mahdollisuuden lausua siitä, ovatko tarjouspyyntöasiakirjat olleet hankintasäännösten vastaisella tavalla epäselvät referenssivaatimusten ja niitä koskevien selvitysvaatimusten osalta.

Valittaja

on esittänyt, että referenssejä koskevat tarjouspyyntöasiakirjojen vaatimukset ovat olleet riittävän selkeät, mutta hankintayksikkö on soveltanut vaatimuksia mielivaltaisella tavalla. Referensseiksi on hyväksytty urakoita, jotka eivät ole vielä tarjousten jättövaiheessa eivätkä edes hankintapäätöstä tehdessä olleet valmiita. Samoin on hyväksytty pienehköjä urakoita osoituksena jonkin alan osaamisesta. Mikäli hankinnassa olisi ollut tarkoitus hyväksyä myös keskeneräisiä urakoita referensseiksi tai pieniä osaurakoita, tämä olisi tullut selkeästi ilmaista. Nyt on mahdollista, että joitain urakoitsijoita on jäänyt hankintamenettelyn ulkopuolelle.

Hankintayksikkö

on esittänyt, että tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä tai tulkinnanvarainen siten, että se olisi miltään osin vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Hankintamenettelyn aikana tarjouspyynnön referenssivaatimuksista ei ole esitetty hankintayksikölle kysymyksiä. Kyse on hankintasäännösten hankintayksikölle suoman harkintavallan käytöstä kansallisessa hankinnassa. Lisäksi on otettava huomioon, että maanrakennusalalla ja maanrakennusurakoissa on vakiintuneesti käytetty erilaisia sertifikaatteja ja todistuksia, mutta hankintayksikkö ei kuitenkaan voi vaatia vain tiettyä sertifikaattia soveltuvuuden esittämiseksi.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Asian tarkastelun lähtökohdat ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valittajan esittämän perusteella arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi.

Asiaan sovellettavan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä mainitun lain I (1 — 31 §) ja IV (123 — 174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan lain 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään lain 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan mainitun lain 11 luvun (99 — 106 §) säännöksiä.

Hankintalain 104 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista.

Hankintalain 105 §:n 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä 80 — 86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat. Tätä varten hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia vähimmäisliikevaihdosta tai varojen ja velkojen välisestä suhteesta. Hankintayksikkö voi myös vaatia riittävää vastuuvakuutusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Tarjouspyyntöasiakirjat ja voittaneen tarjoajan tarjousasiakirjat

Tarjouspyyntö on koskenut kunnallistekniikan rakentamistöitä ajalla 14.8.2023 — 31.10.2024. Rakennusurakan arvioitu kesto on näin ollen ollut noin 14 kuukautta. Hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ilmoitettu hankinnan ennakoitua arvoa. Tarjouspyynnön mukaan kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena on ollut halvin vertailuhinta.

Tarjouspyynnön kohdassa II.2.4 ”Kuvaus hankinnasta” on todettu seuraavaa:

”Rakentaminen koskee seuraavia katuja ja niiden yhteydessä olevia kevyen liikenteen väyliä, joiden yhteispituus on noin 1900 m:

Taivaankansi (noin plv. 153 — 563)

Luode (noin plv. 0 — 110)

Linnunrata (noin plv. 318 — 1292)

Pyrstötähti (noin plv. 0 — 320)

Tähdenlento (noin plv. 0 — 80)

Yksityiskohtaisempi hankinnan sisältö on esitetty Urakkaohjelmassa ja muissa tarjouspyyntöasiakirjoissa.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Soveltuvuusvaatimukset” on esitetty vähimmäisvaatimuksena muun ohella seuraavaa:

”Tarjoajan referenssiluettelo, jonka tulee sisältää vähintään 3 kpl laajuudeltaan vastaavia rakentamisurakoita viimeisen viiden vuoden ajalta (urakkahinta, tilaaja ja yhteystiedot).

Viimeisen valmistuneen tilinpäätöksen mukainen liikevaihto on oltava vähintään 3.000.000 €, (liitteeksi vahvistetut tilinpäätösasiakirjat, joista liikevaihto on todennettavissa). [ — — ]”.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman kohdassa 1.1 ”Rakennuskohde ja -paikka” on muun ohella todettu, että rakennustöihin kuuluu urakka-alueen katujen, kevyen liikenteen väylien, vesihuollon, hulevesiviemäröinnin sekä kaapeliputkituksien ja katuvalaistuksen rakentaminen suunnitelma-asiakirjoissa ja urakkaohjelmassa esitetyssä laajuudessa.

Urakkaohjelman kohdan 3.1 ”Pääurakka” mukaan urakka käsittää suunnitelma-asiakirjoissa esitettyjen Perhetalon alueen vaihe 2 katujen rakentamisen liittymineen sekä kuivatuksen, vesihuollon, katuvalaistuksen ja kaapeliputkituksien rakentamisen niihin kuuluvine materiaaleineen, rakenteineen sekä aputoimintoineen ja mittaustöineen rakennusselostusten ja piirustusten mukaisesti täysin valmiiksi tilaajien hankinnat huomioon ottaen. Kadunrakennuksen rakenteisiin kuuluu muun ohella kevennysrakenteita ja painopenkereen teko. Painopenkereen painuma-ajan on arvioitu olevan

6 — 10 kuukautta, joten urakassa on varauduttava 10 kuukauden aikaan.

Samassa kohdassa on lisäksi todettu, että urakkaan kuuluu peltosalaojien korjaus ja ojan perkausta, nykyisten maakaapeleiden ja muiden johtojen suojaus tai siirto paikallaan johtojen omistajan suojausohjeiden mukaisesti sekä uusien suojaputkitusten asentaminen sekä kaapeliojien kaivu ja sorastus. Edelleen kohdan mukaan urakkaan sisältyy kadunrakennustöistä ja vesihuoltotöistä aiheutuvaa louhintaa sekä louheen murskausta.

Voittanut tarjoaja on toimittanut tarjouksensa liitteenä tarjouspyynnön referenssivaatimuksen osalta referenssiluettelon sekä liikevaihtoa koskevan tarjouspyynnön vaatimuksen osalta välitilinpäätöksen ajalta 1.10.2022 — 30.4.2023, tilintarkastajan raportin yleisluonteisesta tarkastuksesta, toimeksiantokirjeen yleisluonteisesta tarkastuksesta sekä hallituksen pöytäkirjan.

Välitilinpäätöksestä 1.10.2022 — 30.4.2023 käy muun ohella ilmi, että voittaneen tarjoajan liikevaihto on kaudella 1.10.2022 — 30.4.2023 ollut 3.788.928,79 euroa ja kaudella 15.4.2021 — 30.9.2022 2.706.823 euroa. Välitilinpäätöksen ovat allekirjoittaneet 25.5.2023 osakeyhtiömuotoisen voittaneen tarjoajan hallituksen puheenjohtaja sekä toimitusjohtaja. Lisäksi välitilinpäätöksessä on tilinpäätösmerkintä, jonka mukaan suoritetusta välitilintarkastuksesta ajalta 1.10.2022 — 30.4.2023 on annettu kertomus 25.5.2023.

Voittaneen tarjoajan tarjouksensa yhteydessä toimittamassa referenssiluettelossa on ilmoitettu yhteensä 18 referenssikohdetta siten, että kunkin kohteen osalta on ilmoitettu tilaaja ja sen yhteystiedot, kuvaus suoritetuista rakennustöistä, rakentamisajankohta ja hankkeen euromääräinen arvo. Hankkeiden arvot ovat olleet noin 60.000 euron ja noin 1.000.000 euron välillä. Referenssiluettelon arvoltaan korkeimmat kolme kohdetta ovat olleet arvoltaan noin 900.000 euron ja noin 1.000.000 euron välillä. Referenssiluettelosta ilmenee lisäksi, että vain yksi ilmoitetuista töistä on ollut kestoltaan vähintään 10 kuukautta ja useimmat työt ovat olleet kestoltaan kahdesta viiteen kuukautta. Luettelosta käy edelleen ilmi, että useat referenssikohteet ovat sisältäneet erilaisten putkien rakentamista noin 300 — 400 juoksumetrin laajuudella. Yksi kohde on sisältänyt uuden tien rakentamista 1,5 kilometrin pituudella ja toinen kohde luonnonkivitöitä 800 neliömetrin ja reunakivitöitä 1.000 juoksumetrin laajuudessa.

Valittajan tarjouksen liitteenä olleessa referenssiluettelossa on yksilöity useita kymmeniä referenssikohteita vuosilta 2009 — 2022, joista suuri osa on toteutettu edellisen viiden vuoden aikana. Referenssikohteet on kuvattu otsikkotasoisesti, minkä lisäksi kohteiden osalta on ilmoitettu tilaaja, tilaajan yhteystiedot, urakka-aika ja urakkasumma. Referenssiluettelon perusteella valittajalla on ollut edellisen viiden vuoden aikana arvoltaan kaksi selvästi yli miljoonan euron ja kaksi lähes miljoonan euron referenssikohdetta. Valittajan referenssiluettelossa on mainittu useita kohteita, joiden urakka-aika ei ole vielä päättynyt referenssiluettelon laatimisajankohtana.

Valituksenalaisesta hankintapäätöksestä käy ilmi, että hankintayksikkö on katsonut kaikkien tarjouskilpailuun osallistuneiden tarjoajien täyttäneen tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusehdot.

Voittaneen tarjoajan liikevaihdon osoittaminen

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta, vaikka voittaneen tarjoajan tarjouksensa liitteenä toimittama välitilinpäätös, jota yhtiökokous ei ole hyväksynyt, ei ole täyttänyt tarjouspyynnön vaatimusta vahvistetusta tilinpäätöksestä. Valittajan mukaan välitilinpäätös ei ole sitova asiakirja ja sitä voidaan milloin vain muuttaa ja oikaista. Mikäli välitilinpäätös olisi ollut tarkoitus kelpuuttaa soveltuvuusvaatimuksen täyttymisen arvioinnissa, olisi tämä pitänyt mainita tarjouspyynnössä

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei se ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta välitilinpäätöksen toimittamisen perusteella. Hankintayksiköllä on oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamiin tietoihin, koska tarjouksen tekemisellä tarjoaja sitoutuu hankinnan toteuttamiseen tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla. Hankintayksiköllä on lisäksi harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät edellytykset täyttyvät, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää tai epätasapuolista eikä suhteellisuusperiaatteen tai avoimuusperiaatteen vastaista. Hankintayksikön mukaan se ei ole katsonut liikevaihtovaatimuksen täyttymisen osoittamista välitilinpäätöksellä tarjouspyynnön vastaiseksi, kun se on ottanut huomioon suhteellisuusperiaatteen ja hankintasäännösten tavoitteen mahdollistaa pienten ja keskisuurten yritysten osallistuminen tarjouskilpailuihin.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on soveltuvuusvaatimusten asettamisessa sekä taloudellista ja rahoituksellista tilannetta koskevien vaatimusten täyttymisen osoittamiseksi edellytetyn selvityksen määrittämisessä harkintavaltaa, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää tai epätasapuolista eikä suhteellisuus- tai avoimuusperiaatteen vastaista. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta sellaiset tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön edellä mainittujen periaatteiden mukaisesti asettamia soveltuvuuden vähimmäisvaatimuksia.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajat ovat voineet täyttää vaatimuksen viimeisen valmistuneen tilinpäätöksen mukaisesta vähintään 3.000.000 euron liikevaihdosta vahvistetuilla tilinpäätösasiakirjoilla, joista liikevaihto on ollut todennettavissa. Tarjouspyynnössä ei ole mainittua tarkemmin määritelty, mitä vahvistetuilla tilinpäätösasiakirjoilla tai viimeisellä valmistuneella tilinpäätöksellä on tarkoitettu.

Kirjanpitolain 3 luvun 1 §:n mukaan osakeyhtiön tai kirjanpitovelvollisen tilikaudelta on laadittava tilinpäätös.

Kirjanpitolain 3 luvun 7 §:n 1 momentin mukaan tilinpäätös ja toimintakertomus on päivättävä ja kirjanpitovelvollisen on ne allekirjoitettava.

Osakeyhtiölain 5 luvun 3 §:n 2 momentin 1 kohdan mukaan osakeyhtiön varsinaisessa yhtiökokouksessa on päätettävä tilinpäätöksen vahvistamisesta.

Osakeyhtiölain 8 luvun 10 §:n 1 momentin mukaan yhtiön on ilmoitettava tilinpäätös ja toimintakertomus rekisteröitäviksi kahden kuukauden kuluessa tilinpäätöksen vahvistamisesta.

Markkinaoikeus toteaa, että myös osatilikautta koskeva välitilinpäätös voi sinänsä olla valmistunut sikäli, kun se on osakeyhtiötä edustavan hallituksen toimesta allekirjoitettu ja päivätty. Sen sijaan tilinpäätös, joka ei ole ollut osakeyhtiön yhtiökokouksen käsiteltävänä ja sen päätöksen kohteena, ei voi olla osakeyhtiölain 5 luvun 3 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla vahvistettu. Samoin muun ohella tilinpäätöksen tekemiseen liittyvän osakeyhtiön johdon vastuuvapaudesta päättäminen on kytketty yhtiökokouksen päätökseen osakeyhtiölain 5 luvun 3 §:n 2 momentin 3 kohdassa. Osakeyhtiömuotoisen tarjoajan tilinpäätöksen, jonka perusteella liikevaihtoa koskevan soveltuvuusvaatimuksen täyttymistä on arvioitu, on tullut tarjouspyynnössä nimenomaisesti ilmoitetulla tavalla olla vahvistettu.

Esitetyn selvityksen perusteella voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettua vähimmäisliikevaihtovaatimusta sen viimeisimmän vahvistetun tilinpäätöksen perusteella. Asiassa on kuitenkin vielä arvioitava, olisiko hankintayksikön tullut hyväksyä voittaneen tarjoajan toimittama allekirjoitettu välitilinpäätös vahvistettuja tilinpäätösasiakirjoja vastaavana tai korvaavana selvityksenä.

Kysymyksessä olevaan kansalliseen hankintamenettelyyn sovellettavassa hankintalain 105 §:n

2 momentissa ei ole viitattu EU-kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevaan hankintalain 88 §:ään, joka ei siten tule tässä asiassa sovellettavaksi (ks. myös KHO 2019:145). Markkinaoikeus katsoo, ettei tarjoajalla tämän vuoksi ole ollut suoraan hankintalain säännöksistä johtuvaa oikeutta toimittaa korvaavaa näyttöä taloudellisesta ja rahoituksellisesta tilanteestaan.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt esillä oleva asia poikkeaa edellä mainitusta korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä arvoidusta asiasta. Kun otetaan huomioon osakeyhtiölain 5 luvun 3 §:n 2 momentissa yhtiökokouksen tehtävistä säädetty, ei voida katsoa, että vahvistamattoman välitilinpäätöksen toimittaminen olisi yhtiökokouksen vahvistamalle tilinpäätökselle vaihtoehtoinen tai sen korvaava selvitys. Asiassa ei myöskään ole käynyt ilmi, että voittanut tarjoaja olisi ollut kykenemätön toimittamaan tarjouspyyntöasiakirjoissa nimenomaisesti edellytettyjä vahvistettuja tilinpäätösasiakirjoja.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei voittanut tarjoaja ole toimittanut hankintayksikölle tarjouspyynnössä edellytettyä vahvistettuihin tilinpäätösasiakirjoihin perustuvaa selvitystä sen liikevaihdosta, joka osoittaisi asetetun 3.000.000 euron liikevaihtovaatimuksen täyttyneen. Näin ollen hankintayksikön on katsottava menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta.

Voittaneen tarjoajan referenssit

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta, vaikka voittaneen tarjoajan toimittamaan referenssiluetteloon on sisältynyt vain yksi tarjouspyynnössä vaaditusta kolmesta nyt kyseessä olevaa hankintaa vastaavasta ja soveltuvasta rakennusurakasta. Useimmat voittaneen tarjoajan referenssiluettelossaan ilmoittamat referenssikohteet eivät ole vastanneet tarjouspyynnön vaatimuksia joko sillä perusteella, että ilmoitettu urakka ei ole ollut valmis tarjousta jätettäessä, tai sillä perusteella, että referenssikohde ei ole laajuudeltaan vastannut nyt kyseessä olevaa urakkaa. Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikön esittämä referenssien vastaavuuden arviointitapa ei ole tosiasiallisesti kuvannut kohteiden vastaavuutta, sillä arviointitavassa ei ole otettu huomioon nyt kyseessä olevan urakan tarjouspyynnössä ilmoitettuja kokonaismääriä.

Valittaja on edelleen esittänyt, että referenssejä koskevat tarjouspyyntöasiakirjojen vaatimukset ovat olleet riittävän selkeät, mutta hankintayksikkö on soveltanut vaatimuksia mielivaltaisella tavalla. Mikäli hankinnassa olisi ollut tarkoitus hyväksyä myös keskeneräisiä urakoita referensseiksi tai pieniä osaurakoita, tämä olisi tullut valittajan mukaan selkeästi ilmaista. Nyt on mahdollista, että joitain urakoitsijoita on jäänyt hankintamenettelyn ulkopuolelle.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti katsoessaan, että voittaneen tarjoajan ilmoittamat referenssit vastaavat tekniseltä suorituskyvyltään ja laajuudeltaan nyt kyseessä olevaa urakkaa. Hankintayksikön mukaan useat voittaneen tarjoajan referenssiluettelossa mainituista referenssitöistä ovat vastanneet nyt kyseessä olevan rakennusurakan kuukausikohtaista rakennustöiden laajuutta. Hankintayksikkö on esittänyt käyttäneensä harkintavaltaansa tarjoajien taloudellisen ja teknisen suorituskyvyn arvioinnissa tasapuolisesti.

Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, ettei tarjouspyyntö ole ollut epäselvä tai tulkinnanvarainen siten, että se olisi miltään osin vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Hankintayksikön mukaan sille ei ole esitetty hankintamenettelyn aikana kysymyksiä tarjouspyynnön referenssivaatimuksista.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajan aikaisempaa ja tehtävää hankintaa vastaavaa kokemusta koskevan soveltuvuusvaatimuksen täyttymistä on arvioitava sen perustella, mitä tarjouspyyntöasiakirjoissa on todettu yhtäältä kyseisestä vaatimuksesta ja toisaalta tehtävästä hankinnasta kokonaisuudessaan. Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että hankintayksikön on referenssien täyttymistä arvioidessaan pitäydyttävä tarjouspyynnössä referensseille asettamissaan vaatimuksissa ja perustettava harkintansa niihin. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi referenssejä koskevat vaatimukset on kuvattava tarjouspyynnössä ja sen liitteissä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Markkinaoikeus toteaa, että koska tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ilmoitettu, mitä vastaavalla rakentamisurakalla on tarkoitettu, on tarjoajien tullut referenssiluetteloa laatiessaan arvioida ilmoittamiensa referenssikohteiden vastaavuutta lähinnä tarjouspyyntöasiakirjoissa hankinnasta todetun perusteella. Referenssiluetteloa koskevan tarjouspyynnön vaatimuksen perusteella urakkahinnalla on ollut merkitystä vastaavuuden arvioinnissa, koska se on nimenomaisesti pyydetty ilmoittamaan. Toisaalta tarjoajille ei ole ilmoitettu hankinnan ennakoitua arvoa tai muuta urakkahinnan vastaavuuden arviointiin vaikuttavaa tietoa. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan hankinnan kohteena oleviin urakkatöihin on sisältynyt runsas määrä erilaisia rakennustöitä, joita on osin kuvattu rakennettujen väylien pituuden osalta, mutta tältäkään osin ei ole ilmoitettu etukäteen, mitkä työt, niiden muodostamat kokonaisuudet tai pituudet ovat olleet merkityksellisiä referenssikohteiden laajuuden vastaavuuden arvioinnissa.

Edelleen hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt arvioineensa referenssitöiden vastaavuutta vertaamalla rakentamisajankohtaa eli urakan kestoa ja suoritettuja rakennustöitä toisiinsa. Tätäkään tietoa ei kuitenkaan ole selostettu etukäteen tarjouspyyntöasiakirjoissa. Vielä saapuneiden tarjousten yhteydessä toimitettujen referenssiluetteloiden tiedot ovat poikenneet toisistaan esimerkiksi siten, että voittanut tarjoaja on referenssiluettelossaan kuvannut verraten monisanaisesti urakan sisältämiä töitä, kun taas valittajan referenssiluettelossa on kuvattu referenssikohteita vain otsikkotasoisesti. Lisäksi valittajan referenssiluettelossa esitettyjen referenssikohteiden urakkahinnat ovat olleet voittaneen tarjoajan referenssiluetteloon nähden jossain määrin lähempänä hankinnan arvosta markkinaoikeudessa esitettyä.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet referenssivaatimusten ja referenssiluettelon esittämistä koskevien vaatimusten osalta siten epäselvät, ettei niiden perusteella ole voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella ei voida myöskään markkinaoikeudessa arvioida, ovatko voittaneen tarjoajan referenssiluettelossa esittämät referenssikohteet täyttäneet tarjouspyynnön vaatimuksen vähintään kolmesta tehtävää hankintaa laajuudeltaan vastaavasta rakentamisurakasta siten, että tämä arviointi voitaisiin tehdä tasapuolisesti kaikkien tarjoajien kesken.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on voittaneen tarjoajan taloudellista tilannetta arvioidessaan ja referenssivaatimuksia asettaessaan menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua voittaneen tarjoajan tarjouksen poikkeuksellisen alhaista hintaa koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 22.8.2023. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana valittajan vaatimana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan mainittu pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Kyseistä 95 §:ää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö on laadittu kysymyksessä olevassa hankinnassa siten epäselvästi, ettei asiassa ole jälkikäteen riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty ja hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 97 §:n 1 momentin mukaan korvattavia oikeudenkäyntikuluja ovat muun ohella oikeudenkäyntikirjelmän laatimisesta, asian ratkaisemiseksi tarvittavan selvityksen hankkimisesta ja muusta oikeudenkäynnin valmistelusta aiheutuneet kulut (kohta 1), asiamiehelle tai avustajalle maksettava palkkio ja korvaus (kohta 4) ja muut oikeudenkäyntiin välittömästi liittyvät kulut (kohta 5). Mainitun pykälän esitöissä (HE 29/2018 vp s. 171) on todettu, että oikeudenkäyntikuluina voidaan korvata vain oikeudenkäyntivaiheesta aiheutuneita kuluja. Oikeudenkäyntiä mahdollisesti edeltäneestä oikaisuvaatimusvaiheesta tai muusta hallintomenettelystä aiheutuneita kuluja ei voida korvata oikeudenkäyntikuluina.

Asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta olisi hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Markkinaoikeus toteaa korvattavien oikeudenkäyntikulujen määrästä, että markkinaoikeudessa käsiteltävän valitusasian oikeudenkäyntikuluina eivät tule korvattavaksi toimenpiteet, jotka liittyvät hankintayksikölle tehtyyn hankintaoikaisuvaatimukseen. Edellä lausutun perusteella sekä asian laatu ja laajuus sekä määrättävä oikeudenkäyntimaksu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että valittajan kohtuullisina oikeudenkäyntikuluina on pidettävä 10.000 euroa.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Naantalin kaupungin korvaamaan Koneurakointi Heino Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava

korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Naantalin kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Ukkola ja Maarika Joutsimo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.