Market Court dismisses bid protest over unreasonable reference requirement limiting competition unfairly.

Asian tausta

Toivakan kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 10.5.2023 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Toivakan kunnan valaistuksen saneerauksen tavarahankinnasta.

Toivakan kunnan kuntaympäristölautakunta on 28.6.2023 tekemällään hankintapäätöksellä § 55 sulkenut Huoltotyö Pentti Oy:n tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden perusteella ja valinnut

C2 SmartLight Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 250.000 euroa.

Markkinaoikeus on 17.8.2023 antamallaan välipäätöksellä hylännyt Toivakan kunnan hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimista koskevan pyynnön.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Huoltotyö Pentti Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 25.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.682,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankinnassa on ollut kyse Toivakan kunnan katuvalaistuksen saneerauksesta. Hankinnan kohteena on ollut noin 330 vanhan katuvalaisimen korvaaminen uusilla katuvalaisimilla purku- ja asennustöineen sopimusasiakirjojen vaatimukset täyttäen siten, että hankinta vastaa tekniseltä toimivuudeltaan sopimusasiakirjoissa toteutukselle asetettuja vaatimuksia.

Soveltuvuusvaatimukseksi on asetettu referenssivaatimus, jossa sopimukseen on sisältynyt vähintään 50 LED-älyvalaisimen toimitus ja asennus ohjaimineen yhdistettynä etähallintajärjestelmään. Referenssivaatimus ei ole ollut hankinnan kannalta perusteltu ja se on rajoittanut perusteettomasti kilpailua. Referenssivaatimus on ollut suhteeton toteutettavaan hankintaan nähden. On ylipäänsä epäselvää, mitä tarjoajan soveltuvuuteen liittyvää ominaisuutta referenssivaatimuksella on haluttu selvittää ottaen huomioon tarjouspyynnössä työlle ja sen tekijöille asetetut vaatimukset. Hankinnassa on ollut kyse kokoonpano- tai asennustoimia edellyttävästä tavarahankinnasta, jossa tarjoajien ammatillinen pätevyys olisi ollut mahdollista arvioida ammattitaidon, kokemuksen ja luotettavuuden perusteella.

Valittaja on täyttänyt tarjoajien soveltuvuudelle asetetut vaatimukset. Valittaja on ollut toteuttamassa laajempaa urakkaa kuin hankinnan kohteena oleva urakka.

Käsillä olevassa hankinnassa ei ole toteutunut se julkisia hankintoja koskeva periaate, jonka mukaan hankinnat tulee toteuttaa käyttäen hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet.

Vastine

Vaatimukset

Toivakan kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.190 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on tarjoajien aiempaa kokemusta osoittavana soveltuvuusvaatimuksena edellyttänyt, että tarjoajalla tulee olla yksi referenssikohde, joka on sisältänyt vähintään 50 LED-älyvalaisimen toimituksen ja asennuksen. Referenssin on ennalta ilmoitetulla tavalla tullut siten sisältää myös valaisimien toimituksen. Referenssivaatimus ei ole ollut hankinnan laatuun ja arvoon nähden kohtuuton. Referenssiksi vaadittu 50 LED-älyvalaisimen toimitus ja asennus on arvoltaan vähäinen, joten pienyrityksetkin ovat voineet osallistua kilpailuun, eikä referenssivaatimuksella ole ollut kilpailua rajoittavia vaikutuksia.

Valittaja ei ole täyttänyt aiempaa kokemusta osoittavaa soveltuvuusvaatimusta, koska se ei ole ilmoittamassaan referenssitoimituksessa itse vastannut valaisimien toimittamisesta.

Kuultavan lausunto

C2 SmartLight Oy on antanut lausunnon.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että sen sulkeminen tarjouskilpailusta sen perusteella, ettei se ole toimittanut 50 laitetta, on ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista. Työn suorittamiselle tarjouspyynnössä asetetut ensisijaiset vaatimukset osoittavat, ettei laitetoimitus ole ollut hankinnan toteuttamisen kannalta olennaisin seikka.

Muut kirjelmät

Markkinaoikeuden varattua hankintayksikölle tilaisuuden lausua valittajan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevasta vaatimuksesta hankintayksikkö on ilmoittanut, ettei sillä ole lausuttavaa vaatimuksesta.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valituksen johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti referenssiä koskevan soveltuvuusvaatimuksen asettaessaan ja valittajan soveltuvuuden tältä osin arvioidessaan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 1 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 70) mukaan kilpailuttamisvelvollisuus on lain keskeisin velvoite. Lain tarkoitus säilyy päävelvoitteen osalta ennallaan menettelytapalakina, joka velvoittaa avoimeen ja tasapuoliseen kilpailuttamiseen. Laki ei sen sijaan sääntele edelleenkään lähtökohtaisesti sitä, mitä hankintayksiköt hankkivat tai millaisia ehtoja hankinnoille asetetaan, ellei näillä ole liityntää tarjouskilpailujen tasapuolisuuteen ja avoimuuteen.

Hankintalain 2 §:n 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Viimeksi mainitun lainkohdan esitöissä (HE 108/2016 vp s. 71) on muun ohella lausuttu, että se on suosituksenluontoinen. Hankintojen tarkoituksenmukaisin järjestämistapa ja hankinnan sisällön määrittäminen jäävät kuitenkin hankintayksiköiden harkintavaltaan ja vastuulle.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia lain 84 — 86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnoissa, joiden kohteena on kokoonpano- tai asennustoimia edellyttäviä tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita, ehdokkaiden ja tarjoajien ammatillinen pätevyys palvelujen suorittamiseksi tai asennustoimien taikka rakennusurakan toteuttamiseksi voidaan arvioida ammattitaidon, kokemuksen ja luotettavuuden perusteella.

Tarjouspyyntö

Toivakan kunta on pyytänyt tarjouksia katuvalaisimista sekä niiden vaihtoon liittyvistä oheistöistä tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisesti.

Tarjouspyynnön kohdassa 2 ”Hankinnan kohde” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankinnan kohteena on Toivakan kunnan katuvalaistuksen uusiminen. Saneeraus toteutetaan 3 — 4 vuoden aikana siten, että Hankintayksikkö uusii osan valaisimista joka vuosi, ja hankinnan lopputuloksena kaikki uusittavista, vanhoista katuvalaisimista on vaihdettu. Hankinta voidaan Hankintayksikön määrärahoista riippuen toteuttaa mahdollisesti myös nopeammalla aikataululla.

Uusittavia valaisimia on yhteensä noin 330 kappaletta. Hankittavien valaisinten tulee olla säädettävätehoisia ja kahta (2) eri teholuokkaa. Tarkemmat tekniset vaatimukset valaisimille on esitetty liitteessä 3 Hankinnan kohteen kuvaus. Hankinta toteutetaan ns. avaimet käteen -periaatteella, eli hankinta sisältää valaisimet ja niiden asennustyöt sekä kaikki muut tarvittavat materiaalit ja työvaiheet käyttövalmiin kokonaisuuden toteuttamiseksi. Hankinta sisältää lisäksi käytöstä poistettavien valaisinten asianmukaisen kierrättämisen.

Hankintaan sisältyy lisähankintamahdollisuutena muut urakat (esim. valaisinpylväiden ja ilmajohtojen uusiminen) sekä hankinnan kohteen kuvauksessa (liite 3) mainitut hankittavien laitteiden asentamiseen, ja takuuvastuisiin välittömästi liittyvät työt.”

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa tarjouslomakkeessa on sen kohdan II ”Tarjoajan soveltuvuus” alakohdassa 6 ”Tarjoajan aiempi kokemus hankinnan kohteesta” todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoajalla tulee olla riittävästi kokemusta hankinnan kohteena olevista tuotteiden ja töiden toimituksista. Riittävän kokemuksen osoittamiseksi tarjoajan tulee esittää yksi (1) hankinnan kohdetta vastaava referenssisopimus.

Hankinnan kohdetta vastaavana referenssinä pidetään älykkään valaistuksen saneerauksen suorittamista koskevaa sopimusta, jossa sopimukseen on sisältynyt vähintään 50 led-älyvalaisimen toimitus ja asennus ohjaimineen yhdistettynä etähallintajärjestelmään. Referenssi voi olla katu- tai aluevalaistuksen saneerauskohde.

Referenssisopimuksen tulee olla päättynyt (valaisimet toimitettu ja asennettu) viimeisen kymmenen (10) vuoden aikana. Referenssin katsotaan olevan viimeisen kymmenen (10) vuoden ajalta, jos referenssisopimus on päättynyt aikaisintaan 5/2013 taikka sen jälkeen.

Laajemman toimituksen tai jatkuvaluontoisen sopimuksen osalta hyväksytään referenssisopimus, jonka perusteella on toimitettu ja tilaaja on hyväksynyt toimituksen em. vähintään 50 led-älyvalaisinta asennettuna ohjaimineen ja yhdistettynä etähallintajärjestelmään osalta.

Tarjoajan tulee täyttää kaikki alakohdat 1 — 4, jotta vähimmäisvaatimusten täyttymisestä voidaan varmistua.”

Kyseisessä tarjouspyynnön liitteessä viitatussa alakohdassa 4 ”Referenssin sisältö ja lyhyt kuvaus” on tullut antaa vakuutus seuraavien referenssiä koskevien ehtojen täyttymisestä:

”Referenssisopimus on sisältänyt vähintään 50 led-älyvalaisimen toimituksen ja asennuksen ohjaimineen yhdistettynä etähallintajärjestelmään. Referenssi on ollut katu- tai aluevalaistuksen saneerauskohde.”

Lisäksi kyseisessä alakohdassa on tullut esittää lyhyt kuvaus referenssin keskeisestä sisällöstä.

Tarjouspyynnön liitteessä 3 ”Hankinnan kohteen kuvaus” on esitetty hankinnan kohteeseen liittyvät laatuvaatimukset. Kyseisen liitteen kohdassa 3 ”Ohjausjärjestelmän vaatimukset” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankintayksiköllä on käytössään C2 SmartLight

valaistuksenohjaus- ja etähallintajärjestelmä, jonka kanssa Tarjoajan tarjoaman ratkaisun tulee olla yhteensopiva.”

Tarjouspyynnön liitteessä 5 ”Suunnitelma-asiakirjat” ja siihen sisältyneessä asiakirjassa ”Ulkovalaistustöiden turvallisuusasiakirja” on lisäksi määritelty työn suorittamiseen liittyviä vähimmäisvaatimuksia, kuten noudatettavaa lainsäädäntöä ja standardeja.

Asian arviointi

Asiassa on ensin arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti referenssiä koskevan soveltuvuusvaatimuksen asettaessaan.

Tarjoajan soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan tarjoajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa näiden vaatimusten asettamisessa. Niiden tulee kuitenkin olla suhteellisuuden vaatimusten mukaisia ja puolueettomia sekä perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta, eivätkä ne saa tarpeettomasti estää osallistumista tarjouskilpailuun tai rajoittaa kilpailua.

Hankintayksiköllä on oikeus määrittää se asianmukainen tapa, jolla se varmistuu tarjoajan ammatillisista valmiuksista toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Tässä tapauksessa hankintayksikkö on valinnut asettaa hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaisesti vaatimuksen riittävästä kokemuksesta, joka voidaan osoittaa viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Käsillä olevassa hankinnassa on ollut kysymys hankinnasta, joka on sisältänyt noin 330 katuvalaisimen ja niiden asennustyön hankinnan, kaikki muut tarvittavat materiaalit ja työvaiheet käyttövalmiin kokonaisuuden toteuttamiseksi sekä käytöstä poistettujen valaisimien kierrätyksen. Katuvalaisimien on tullut olla yhteensopivia hankintayksikön käytössä olevan etäohjausjärjestelmän kanssa.

Hankintayksikkö on edellyttänyt yhtä referenssiä aikaisemmasta hankinnan kohdetta vastaavasta kohteesta, jollaisena on tarjouspyynnön mukaan pidetty älykkään valaistuksen saneerauksen suorittamista koskevaa sopimusta, jossa sopimukseen on sisältynyt vähintään 50 led-älyvalaisimen toimitus ja asennus ohjaimineen yhdistettynä etähallintajärjestelmään.

Markkinaoikeus toteaa, että vaikka tarjouspyynnössä on esitetty laajalti vaatimuksia hankinnan ja etenkin valaisimien asennustöiden toteuttamiseen liittyen, hankintayksikkö on lisäksi voinut edellyttää tarjoajilta aikaisempaa kokemusta. Markkinaoikeus katsoo, että yhden aikaisemman, nyt kysymyksessä olevaa hankintaa laajuudeltaan huomattavasti pienemmän vastaavan toimituksen edellyttäminen ei ole ollut epäsuhtainen vaatimus sen varmistamiseksi, että tarjoajalla on riittävä kokemus hankinnan toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Kun otetaan huomioon käsillä olevan hankinnan laatu edellä tarjouspyynnön yhteydessä tarkemmin kuvattuna niin sanottuna avaimet käteen toimituksena, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön asettama referenssivaatimus, joka on sisältänyt myös valaisimien toimituksen, on ollut perusteltu kysymyksessä olevan hankinnan kannalta. Mainittu soveltuvuusvaatimus ei ole näin ollen tarpeettomasti estänyt tarjoajia osallistumasta tarjouskilpailuun tai rajoittanut kilpailua.

Asiassa on seuraavaksi arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti arvioidessaan valittajan soveltuvuuden referenssivaatimuksen osalta. Valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on hankintayksikön valittajalle erikseen toimittaman perustelut sisältävän asiakirjan mukaan perustunut siihen, ettei valittajan referenssinään ilmoittama toimitus ole pitänyt sisällään valaisimien toimitusta.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittajan hankintayksikölle tarjouksensa tai siltä pyydetyn lisäselvityksen yhteydessä toimittamasta selvityksestä ei ole käynyt ilmi, että sen referenssinään ilmoittama toimitus olisi pitänyt sisällään valaisimien toimituksen. Valittaja ei ole myöskään markkinaoikeudessa esittänyt näin olleen.

Edellä todettuun nähden hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti arvioidessaan valittajan soveltuvuuden referenssivaatimuksen osalta.

Siltä osin kuin valittaja on vedonnut hankintalain 2 §:n 2 momentista ilmenevään kilpailuolosuhteiden hyväksi käyttämiseen, markkinaoikeus toteaa, ettei hankintayksikön menettelyn hankintasäännösten mukaisuutta ole kyseisen säännöksen perusteella syytä arvioida toisin kuin sitä edellä on arvioitu.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Korvattavista oikeudenkäyntikuluista säädetään oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 97 §:ssä.

Hankintayksikön esittämästä oikeudenkäyntikuluerittelystä käy ilmi, että hankintayksikkö on vaatinut oikeudenkäyntikuluinaan korvattavaksi oikeudenkäyntimaksun määrää 2.120 eurolla. Tuomioistuinmaksulain 6 §:n 1 momentin mukaan maksuvelvollinen on asian vireillepanija tai hänen sijaansa tullut. Hankintayksiköltä ei näin ollen peritä asian käsittelystä oikeudenkäyntimaksua. Hankintayksikön vaatimus on siten tältä osin hylättävä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan korvauskelpoisista oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on siten velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut 1.070 eurolla viivästyskorkoineen. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Huoltotyö Pentti Oy:n korvaamaan Toivakan kunnan oikeudenkäyntikulut 1.070 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Esko Pakka ja Liisa Kauramäki.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.