Market Court dismissed public procurement bid protest where winning bidder met reference requirements despite group structure.

Asian tausta

VAV Asunnot Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 30.3.2023 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta kahden asuinkerrostalon julkisivu- ja parvekekorjauksia koskevasta rakennusurakasta.

VAV Asunnot Oy on 17.5.2023 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Conska Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 600.000 euroa.

VAV Asunnot Oy:n, Conska Oy:n ja Riikku Group Oy:n välinen urakkasopimus on allekirjoitettu 16.6.2023.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Ote Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 44.155,70 euroa, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun.

Perustelut

Tarjouspyynnössä on tarjoajan soveltuvuudelta edellytetty sitä, että arvonlisäverottoman liikevaihdon keskiarvon on tullut olla viimeiseltä kolmelta vuodelta yli miljoona euroa ja että tarjoajalla on tullut olla yli sata omana työnä tehtyä vastaavaa korjausta.

Voittanut tarjoaja Conska Oy ei ole täyttänyt kyseisiä liikevaihto- ja referenssivaatimuksia. Hankintayksikkö on kohdellut tarjoajia epätasapuolisesti, kun se on jättänyt noudattamatta tarjouspyynnössä asetettuja tarjoajan soveltuvuutta koskevia vaatimuksia.

Vastine

Vaatimukset

VAV Asunnot Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.282,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Voittanut tarjoaja on antanut tarjouksensa ryhmittymänä, jonka ovat muodostaneet Conska Oy ja Riikku Group Oy. Tarjoukseen liitetystä selvityksestä ilmenee, että ryhmittymän osapuoli Riikku Group Oy on jo yksinään täyttänyt liikevaihtoa koskevan vaatimuksen, joten myös ryhmittymä on vaatimuksen täyttänyt. Hankintayksikkö on tarkistanut, että tarjouksessa ilmoitetut liikevaihtotiedot pitävät paikkaansa.

Tarjoajan on tarjouspyynnön mukaan tullut tehdä omana työnä vähintään sata hankinnan kohdetta vastaavaa korjausta vuosina 2018 — 2022. Tällä on tarkoitettu sitä, että tarjoajalla on tullut olla kokemusta vähintään sadan betonielementtirakenteisen parvekkeen saneerauksesta.

Voittanut tarjoaja on liittänyt tarjoukseensa luettelon, jossa on ollut kuusi urakkakohdetta. Näistä yksi on koskenut 32 parvekkeen betoniosien kunnostusta ja maalaustöitä ja toinen 83 parvekkeen saneerausta ja pinnoitusta. Ainakin kyseiset kohteet on tullut ottaa huomioon soveltuvuuden arvioinnissa. Koska referenssivaatimus on asetettu melko yleisellä tasolla, hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa katsonut referensseistä annetun selvityksen asianmukaiseksi ja vähimmäisvaatimukset täyttäväksi.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjouksesta ei ole käynyt ilmi, että se olisi tehty yhteenliittymänä tai ryhmittymänä. Voittanut tarjoaja on tuonut tämän seikan esille vasta tarjouskilpailun päättymisen jälkeen pidetyssä selonottoneuvottelussa. Conska Oy ei ole yksin täyttänyt tarjouspyynnössä asetettua liikevaihto- eikä referenssivaatimusta.

Conska Oy:n liikevaihdon keskiarvo ei ole ollut vähintään miljoona euroa viimeisen kolmen vuoden ajalta. Sen omissa nimissä annettua tarjousta ei ole voinut muuttaa jälkikäteen ryhmittymän tarjoukseksi.

Conska Oy ei ole toiminut referenssiluettelosta ilmenevissä kohteissa pääurakoitsijana tai -toteuttajana, vaan aliurakoitsijana tai jonkun muun urakoitsijan työntekijöinä. Referenssivaatimuksessa on nimenomaisesti edellytetty, että tarjoaja on suorittanut työn omana työnä, joka edellyttää päävastuullisessa asemassa toimimista. Myöskään Riikku Group Oy ei ole täyttänyt referenssivaatimusta.

Virheettömässä menettelyssä valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun. Hankintayksikkö on velvoitettava maksamaan valittajalle hyvitysmaksuna 10 prosenttia valittajan tarjouksen arvolisäverottomasta tarjoushinnasta.

Hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti tehnyt hankintasopimuksen, vaikka hankintapäätöksestä on valitettu markkinaoikeuteen. Markkinaoikeuden tulee todeta hankintasopimus tehottomaksi ja määrätä seuraamusmaksu.

Vaikka valitus ei menestyisi, ei olisi erityisiä perusteita velvoittaa valittajaa korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikuluja asian sisältö ja hankintayksikön asema huomioon ottaen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on esittänyt muun ohella, että voittaneen tarjoajan tarjoukseen liitetystä asiakirjasta on yksiselitteisesti ilmennyt, että tarjous on tehty ryhmittymänä ja se, mitkä ryhmittymän osapuolten tehtävät ovat olleet. Liite on toimitettu tarjouksen antamisen yhteydessä 18.4.2023.

Referenssivaatimuksessa ei ole edellytetty, että korjauskohteet on toteutettu pääurakkana. Vaatimuksessa ei ole mainittu sanaa ”pääurakka” tai ”päätoteuttaja”, eikä tällaista vaatimusta ole voinut johtaa muutoinkaan asetetusta referenssivaatimuksesta. Parvekesaneeraukset toteutetaan usein aliurakoina, ja vaatimus pääurakoinnista olisi merkinnyt potentiaalisten tarjoajien määrän liiallista supistumista. Ilmaisu ”omana työnä” on tarkoittanut, että urakoitsijan on tullut tehdä itse kyseinen työ.

Voittaneella tarjoajalla on ollut kokemusta myös useasta pääurakasta, joten se täyttää asetetun referenssivaatimuksen siinäkin tapauksessa, että referenssivaatimusta tulkittaisiin valittajan esittämällä tavalla.

Hankintasäännösten mukaan kyseessä olevassa EU-kynnysarvon alittavassa kansallisessa rakennusurakassa ei voida määrätä valittajan vaatimaa tehottomuusseuraamusta eikä seuraamusmaksua.

Valittaja

on esittänyt muun ohella, että hankintapäätöksessä olisi tullut mainita, että Conska Oy:n tarjous olisi tehty ryhmittymänä. Conska Oy:n liitteessä ei ole ollut allekirjoituksia eikä päiväyksiä. Riikku Group Oy:n edustajan mukaan tarjouksen liite ei ole ollut heidän hyväksymänsä.

Hankintayksikkö

ja

valittaja

ovat toimittaneet markkinaoikeuteen kirjelmiä.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti katsoessaan, että voittanut tarjoaja on täyttänyt tarjoajan soveltuvuutta koskevat liikevaihto- ja referenssivaatimukset.

Kysymys on rakennusurakasta, joka on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 2 kohdassa säädetyn kansallisen kynnysarvon mutta alittanut 26 §:n 1 momentin 3 kohdassa säädetyn EU-kynnysarvon.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä lain I osassa (1 — 31 §) ja IV osassa (123 — 174 §) säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan hankintalain 11 luvun (99 — 106 §) säännöksiä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia.

Kyseisen säännöksen esitöistä (HE 108/2016 vp s. 213) ilmenee muun ohella, että soveltuvuutta koskevat vaatimukset voivat liittyä toimittajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen asemaan sekä ammatilliseen ja tekniseen pätevyyteen tai muihin perusteisiin. Soveltuvuutta koskevilla ehdoilla pyritään ennakollisesti varmistumaan siitä, että tarjoaja kykenee suoriutumaan hankinnan kohteen toteuttamisesta. Jos ehdot asetetaan liian tiukaksi, voi se johtaa tasapuolisen ja syrjimättömän hankintamenettelyn vaarantumiseen.

Hankintamenettely keskeisiltä osin

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia kahden asuinkerrostalon julkisivu- ja parvekekorjauksista rakennusurakkana.

Tarjouspyynnön kohdan ”Soveltuvuusvaatimukset” alakohdassa ”Selvitys liikevaihdosta (alv. 0%) kolmelta vuodelta” on todettu seuraavaa:

”Liikevaihdon keskiarvon tulee olla viimeisen kolmen päättyneen tilikauden ajalta (vahvistettu tilinpäätös) ajalta vähintään 1 000 000 € (alv. 0 %) Tilaaja tarkastaa tositteet valmistuneista liikevaihdoista edellä mainitulta ajalta mahdollisessa selonottoneuvottelussa.”

Tarjouspyynnön kyseisen kohdan alakohdassa ”Referenssit” on todettu vähimmäisvaatimukseksi seuraavasti:

”Tarjoaja vakuuttaa, että yrityksellä on yhteensä min. 100 kpl omana työnä tehtyjä vastaavia korjauksia vuosina 2018, 2019, 2021, 2022. Toteutuneet referenssit tilaajineen tarkastetaan selonottoneuvottelussa.”

Tarjoajan on tullut vastata edellä mainittuihin kohtiin ”Kyllä”.

Tarjouspyynnön liitteenä olleesta urakkaohjelmasta ilmenee, että kiinteistössä tehdään julkisivujen ja parvekkeiden saneeraus ja ikkunoiden huoltomaalaus ja että urakkamuoto on kokonaisurakka (pääurakka).

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella Conska Oy on jättänyt tarjouksen, jonka kohdassa ”Tarjouksen lähettäjä” on esitetty Conska Oy ja yhteystiedot. Tarjouksessa on vastattu ”Kyllä” edellä mainittujen vaatimusten täyttymiseen. Tarjoukseen on oheistettu liite, jonka mukaan tarjous on tehty ryhmittymänä, johon ovat kuuluneet Conska Oy ja Riikku Group Oy. Liitteen mukaan Conska Oy ei yksinään täytä liikevaihtoa koskevaa vaatimusta, mutta Riikku Group Oy täyttää. Riikku Group Oy:n tehtäviksi on esitetty parvekkeiden lasien asennukset ja oman työn valvonta. Selvityksessä on todettu myös, että ryhmittymän osapuolet ”toteuttavat hankinnan toteuttamisesta yhteisvastuullisesti”.

Voittaneen tarjoajan tarjoukseen on lisäksi oheistettu referenssiselvitys, jossa on esitetty kuusi urakkaa, muun ohella pääurakoitsijana 32 parvekkeen betoniosien kunnostus ja maalaustyö ja alihankkijana 83 parvekkeen saneeraus ja pinnoitustyö. Neljässä muussa urakassa Conska Oy on toiminut pääurakoitsijana, ja urakat ovat koskeneet muun ohella julkisivujen ja parvekkeiden kunnostusta. Kaikki urakat on tehty vuosina 2020 — 2022.

Asian arviointi

Asiassa on arvioitavana, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti, kun se on katsonut Conska Oy:n ja Riikku Group Oy:n antaneen tarjouksensa ryhmittymänä ja katsonut, että ryhmittymä on täyttänyt liikevaihtoa ja referenssejä koskevat soveltuvuusvaatimukset.

Markkinaoikeus toteaa, että hankinnassa on ollut kysymys hankintalain 26 §:n mukaisesta EU-kynnysarvon alittavasta kansallisesta hankinnasta, jonka hankintamenettelyä on hankintalain 11 luvussa säännelty EU-kynnysarvon ylittäviä hankintoja joustavammin ja kevyemmin.

Toisin kuin EU-kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa, kansallisiin hankintoihin sovellettavassa hankintalain 11 luvussa ei ole säädetty tarjousten tekemisestä ryhmittymänä tai ehdokkaan tai tarjoajan oikeudesta käyttää muiden yksiköiden voimavaroja. Hankintayksikkö voi harkintavaltansa puitteessa päättää ryhmittymän osallistumisesta hankintamenettelyyn edellyttäen, että hankintayksikkö noudattaa kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on hankintalain 3 §:ssä tarkoitetun syrjimättömyyden, avoimuuden ja suhteellisuuden periaatteiden mukainen.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaisesti tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetetussa määräajassa. Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessa ilmoittamiin tietoihin, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Hankinta-asiakirjat eivät ole sisältäneet ryhmittymänä tarjoamista koskevia ehtoja. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella Conska Oy:n tarjouksen liitteestä on ilmennyt, että tarjous on tehty ryhmittymänä, johon on kuulunut kaksi yritystä. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on ollut lähtökohtaisesti hankintapäätöstä tehdessään oikeus luottaa siihen, että tarjouksen liitteessä ryhmittymänä tarjoamista koskevat tiedot ovat pitäneet paikkansa.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se on sallinut tarjouksen jättämisen ryhmittymänä ja ottanut liikevaihtoa koskevan soveltuvuusvaatimuksen arvioinnissa huomioon ryhmittymän toisen osapuolen liikevaihdon. Valittaja ei ole edes esittänyt, että ryhmittymä kokonaisuudessaan ei olisi liikevaihtoa koskevaa vaatimusta täyttänyt.

Tarjouspyynnössä on myös edellä kuvatulla tavalla asetettu referenssivaatimukseksi, että tarjoajalla on tullut olla kokemusta vähintään sadasta omana työnä toteutetusta vastaavasta korjauksesta. Valittajan mukaan referenssit on tullut toteuttaa pääurakoitsijana tai -toteuttajana.

Markkinaoikeus toteaa, että referenssejä koskevasta vaatimuksesta ei ole ilmennyt, että hankintayksikkö olisi edellyttänyt tarjoajan toimivan referenssiurakoissaan tietyssä asemassa tai ominaisuudessa, vaan että tarjoajalle itselleen on karttunut kokemusta suorittaessaan hankinnan kohdetta vastaavia korjauksia.

Conska Oy:n tarjoukseen liitetyn selvityksen mukaan se on suorittanut julkisivu- ja parvekesaneerauksia yli sadassa kohteessa. Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt hyväksyneensä näistä ainakin 115 korjausta, joiden perusteella referenssivaatimus on täyttynyt.

Markkinaoikeus katsoo tarjouspyynnössä asetetun referenssivaatimuksen ja voittaneen tarjoajan tarjoukseen liitetyn referenssiselvityksen perusteella, ettei hankintayksikkö ole ylittänyt harkintavaltaansa ja menetellyt virheellisesti, kun se on katsonut Conska Oy:n ja siten myös ryhmittymän täyttäneen referenssejä koskevat vaatimukset.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Ote Oy:n korvaamaan VAV Asunnot Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.282,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pekka Savola ja Suvi Karlén-Savolainen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.