Market court dismissed bid protest; procurement authority not obligated to investigate low prices in sub-threshold public tenders.

Asian tausta

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 22.5.2023 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Turun kehätien kaiteiden uusimista koskevasta rakennusurakasta.

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 14.6.2023 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Ratecon Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on tarjousten perusteella ylittänyt kansallisen kynnysarvon.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Saferoad Suomi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Perustelut

Voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, koska voittaneen tarjoajan ilmoittama referenssi ei ole ollut tarjouspyynnössä asetetun soveltuvuusvaatimuksen mukainen eikä voittaneella tarjoajalla ole ollut muutakaan tarjouspyynnön vaatimukset täyttänyttä referenssiä. Voittanut tarjoaja on toiminut ilmoittamassaan referenssiurakassa aliurakoitsijana eikä pääurakoitsijana. Ilmoitettu referenssi ei ole pitänyt sisällään myöskään sillan kaiteiden asennusta vaan ainoastaan yksittäisiä kaidejärjestelmän osien vaihtoja tai tietyn törmäyskestävyysluokan kaiteiden asentamista maahan. Merkittävä osa referenssiurakan töistä on sijoittunut tieosille, joiden KVL (keskimääräinen vuorokausiliikenne) on ollut alle 10.000 ajoneuvoa vuorokaudessa.

Voittaneen tarjoajan tarjous olisi lisäksi tullut hylätä, koska sen ilmoittama terästen kilohinta indeksimuutosten laskentaan on ollut alihintainen verrattuna tie- ja siltakaiteissa käytettävien terästuotteiden nykyiseen hintatasoon. Voittanut tarjoaja on pystynyt tarjoamaan alhaisempaa tarjoushintaa, kuin mitä liiketaloudellisesti on ollut perusteltua. Virheellinen kilohinta johtaa hankintayksikön kannalta epäedulliseen lopputulokseen, koska laskettavat indeksit eivät ole oikeassa suhteessa todellisiin kustannuksiin.

Vastine

Vaatimukset

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.800 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Voittaneen tarjoajan ilmoittama referenssi on ollut tarjouspyynnössä asetetun vaatimuksen mukainen. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että tarjoajan olisi tullut toimia pääurakoitsijana ilmoittamassaan referenssissä, eikä referenssivaatimuksessa ole ollut mainintaa siitä, miten paljon referenssiurakan on tullut sisältää sillan kaiteiden asentamista. Voittaneen tarjoajan ilmoittama referenssiurakka on sisältänyt siltakaiteen yläjohteen uusimista sekä siltakaiteiden siirtymärakenteiden kunnostusta ja uusimista. Referenssivaatimuksessa ei ole myöskään ollut mainintaa siitä, miten suuri osa referenssiurakasta on tullut sijoittua väylälle, jonka KVL on ollut yli 10.000 ajoneuvoa.

Tarjouksissa ilmoitettu teräksen kilohinta ei ole vaikuttanut hankinnassa annettavaan vertailuhintaan eikä tarjoushintaan, vaan sitä on käytetty sopimuksen hinnantarkistusmekanismin soveltamiseksi indeksimuutosten laskennassa. Voittaneen tarjoajan tarjoushinta ei ole ollut poikkeuksellisen alhainen valittajan tarjoushintaan tai hankintayksikön kustannusarvioon nähden.

Kuultavan lausunto

Ratecon Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.960 eurolla viivästyskorkoineen.

Kuultava on esittänyt, että sen ilmoittama referenssiurakka on pitänyt sisällään muun ohessa sillan kaiteiden kunnostusta ja asennusta nelikaistaisella moottoritieosuudella, jonka KVL on vaihdellut 13.800 — 47.000 ajoneuvon välillä. Kaikki tarjouspyynnössä yksilöidyt vaatimukset referenssikohteen osalta ovat täyttyneet. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että tarjoajan olisi tullut toimia referenssikohteessa pääurakoitsijana. Referenssivaatimuksessa ei ole myöskään mainittu missä laajuudessa referenssiurakan on tullut sisältää sillan kaiteiden asennusta, eikä yksilöity, miten suuri osa referenssiurakasta on tullut sijoittua väylälle, jonka KVL on yli 10.000 ajoneuvoa.

Kuultavan tarjouksessa teräksen kilohinta on esitetty ainoastaan sopimuksen hinnantarkistusmekanismin soveltamiseksi indeksimuutosten laskennassa. Tätä kilohintaa ei tarjouspyynnön mukaisesti ole tullut käyttää tarjousten vertailuhinnan laskennassa, joten kuultava ei ole saanut tarjousten vertailussa etua alhaisen kilohinnan esittämisestä. Kuultava on saanut kilohinnan materiaalitoimittajaltaan. Tarjoushinta ei ole poikkeuksellisen alhainen. Tarjouskilpailun voittaneen kuultavan ja valittajan tarjoushintojen välinen ero oli kokonaisuutena vähäinen.

Vastaselitys

Valittaja ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut vastaselitystä.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Valittajan esittämän perusteella asiassa on ensiksi arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti voittaneen tarjoajan soveltuvuuden arvioinnissa. Asiassa on lisäksi arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten mukaisesti, kun se ei ole hylännyt voittaneen tarjoajan tarjousta hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisena.

Hankinnassa on ollut kysymys kansallisen kynnysarvon ylittävästä mutta EUkynnysarvon alittavasta rakennusurakasta.

Asiassa sovellettavan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä lain I (1‒31 §) ja IV (123‒174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan lain 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään lain 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan mainitun lain 11 luvun (99‒106 §) säännöksiä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia.

Hankintalain 105 §:n 1 momenttia koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 213) on todettu muun ohella, että soveltuvuutta koskevat vaatimukset voivat liittyä toimittajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen asemaan sekä ammatilliseen ja tekniseen pätevyyteen tai muihin perusteisiin. Soveltuvuutta koskevilla ehdoilla pyritään ennakollisesti varmistumaan siitä, että tarjoaja kykenee suoriutumaan hankinnan kohteen toteuttamisesta.

Hankintalain 105 §:n 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä lain 80 — 86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 105 §:ää koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 213) on todettu muun ohella, että kansallisessa hankinnassa soveltuvuusehtoja ja poissulkemisperusteita koskevia säännöksiä voidaan soveltaa hankintalain II osan säännöksiin nähden väljemmin.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Tarjouspyyntöasiakirjat merkityksellisiltä osin

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia Turun kehätien kaiteiden uusimista koskevasta yksikköhintaperusteisesta kokonaisurakasta.

Tarjouspyynnön kohdan ”Soveltuvuusvaatimukset” alakohdassa 3. ”Tarjoajalle asetetut teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevat vaatimukset” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoajalla tulee olla vähintään yksi (1) tätä urakkaa vastaava referenssiurakka edellisen viiden (5) vuoden aikana. Tätä urakkaa vastaavaksi referenssiurakaksi katsotaan urakka, jossa:

Urakka on sisältänyt kaiteiden asennusta nelikaistaisella tiellä, jonka KVL on yli 10 000 ajoneuvoa. Urakka on lisäksi sisältänyt sillan kaiteiden asennusta. Urakkahinnan on oltava ollut suurempi kuin 0,2 miljoonaa euroa (ALV 0 %).”

Tarjoajien on tullut ilmoittaa mainittuun tarjouspyynnön kohtaan urakkakohteen kuvaus, urakan valmistumisvuosi, urakkahinta, rakennuttaja ja rakennuttajan yhteystiedot.

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” alakohdassa ”Teräksen kilohinta indeksimuutosten laskennassa” tarjoajien on tullut ilmoittaa kahden desimaalin tarkkuudella teräksen kilohinta indeksimuutosten laskennassa. Kohdassa on lisäksi todettu seuraavaa:

”Teräsindeksinä käytetään Tuottajahintaindeksin kotimarkkinoiden perushintaindeksin (2015=100) osaindeksi 25.11 Metallirakenteen ja niiden osat -indeksiä. Hinnanmuutosten laskemisessa vertailuarvona käytetään sopimusluonnoksessa ilmoitetun kuukauden indeksiä.”

Tarjouspyynnön kohdan ”Muut tiedot” alakohdasta ”Päätöksenteon perusteet” on käynyt ilmi, että tarjouksista valitaan vertailuhinnaltaan halvin tarjous. Tarjousten vertailuhinnat on ilmoitettu laskettavan kohdasta tarkemmin ilmenevällä laskukaavalla. Kohdasta ei käy ilmi, että erikseen ilmoitettavalla teräksen kilohinnalla olisi vaikutusta tarjousten vertailuhintoihin.

Voittaneen tarjoajan soveltuvuus

Asiassa on ensin arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt valittajan esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisesti arvioidessaan voittaneen tarjoajan ilmoittaman referenssin tarjouspyynnössä asetetun referenssivaatimuksen mukaiseksi.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa arvioidessaan tarjoajien soveltuvuutta koskevien selvitysten riittävyyttä, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää tai epätasapuolista eikä suhteellisuusperiaatteen tai avoimuusperiaatteen vastaista. Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajat, jotka eivät täytä hankintasäännösten mukaisesti asetettuja ehdottomia soveltuvuusvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Edellä todetusti tarjouspyynnön mukaan tarjoajalla on tullut olla edellisen viiden vuoden ajalta vähintään yksi hankinnan kohdetta vastaava urakka, jonka on tullut olla arvonlisäverottomalta arvoltaan suurempi kuin 0,2 miljoonaa euroa. Hankinnan kohdetta vastaava referenssiurakka on määritelty siten, että referenssiurakan on muun ohella tullut sisältää kaiteiden asennusta nelikaistaisella tiellä, jonka KVL (keskimääräinen vuorokausiliikenne) on ollut yli 10.000 ajoneuvoa. Referenssiurakan on lisäksi tullut sisältää sillan kaiteiden asennusta.

Esitetyn selvityksen mukaan voittanut tarjoaja on ilmoittanut referenssiksi vuonna 2022 valmistuneen urakan, jonka arvo on ollut noin 570.000 euroa. Voittanut tarjoaja on toimittanut markkinaoikeudelle kyseistä urakkaa koskevan urakkasopimuksen, jonka mukaan urakkaan on sisältynyt muun ohella kaiteiden kunnostamista, keskikaiteen uusimista ja urakan kaideratkaisujen suunnittelutöitä valtatie 4:llä Kemin ja Oulun välillä. Markkinaoikeudelle on lisäksi toimitettu referenssiurakan sillankaiteita koskevia teknisiä suunnitteluasiakirjoja sekä referenssiurakkaa koskeva määräluettelo, jossa on mainittu yhtenä suoriteryhmänä siltakaide teräsputkiperustuksella tai muulla vastaavalla maa-asennukseen soveltuvalla perustusratkaisulla. Asiassa ei ole erimielisyyttä siitä, etteikö voittaneen tarjoajan referenssiurakka olisi ainakin joltain osin koskenut nelikaistaista tietä, jonka KVL on ainakin osin ollut yli 10.000 ajoneuvoa.

Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että tarjoajan olisi tullut toimia referenssiurakassa pääurakoitsijana eikä tarjouspyynnössä ole myöskään yksilöity, miten suuren osan referenssiurakan töistä on tullut sijoittua tieosuudelle, jonka KVL on ollut yli 10.000. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään asetettu sillan kaiteiden asennukselle tarkempia vaatimuksia.

Edellä tarjouspyynnössä asetetun referenssivaatimuksen sisällöstä ja voittaneen tarjoajan tarjouksesta todettu huomioon ottaen hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen virheellisesti tai ylittäneen harkintavaltaansa, kun se on arvioinut voittaneen tarjoajan täyttäneen ilmoittamallaan referenssillä tarjouspyynnössä asetetun soveltuvuusvaatimuksen.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen alihintaisuutta koskeva väite

Asiassa on valittajan esittämän johdosta seuravaksi arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti, kun se ei ole hylännyt voittaneen tarjoajan tarjousta voittaneen tarjoajan ilmoittaman teräksen kilohinnan väitetyn alihintaisuuden vuoksi.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt kyseessä olevaan EU-kynnysarvon alittavaan kansalliseen hankintaan ei sovelleta sellaisenaan hankintalain poikkeuksellisen alhaisia tarjouksia koskevaa hankintalain 96 §:ää. Hankintalaissa ei ole myöskään säädetty erikseen hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisten tarjousten käsittelystä EU-kynnysarvot alittavien kansallisten hankintojen osalta.

Hankintayksiköllä on kuitenkin myös kansallisissa hankinnoissa oikeus turvata oma sopimusoikeudellinen ja taloudellinen asemansa sen varalta, että tarjoajat tarjoavat urakkatyötä hinnalla, jolla hankintaa ei voida toteuttaa hankinta-asiakirjoissa kuvatun mukaisesti tai jonka johdosta hankinnan toteuttamisessa syntyy taloudellisia riskejä. Hankintayksiköllä on siten EU-kynnysarvot alittavissakin hankinnoissa oikeus pyytää selvitystä vastaanottamiensa tarjousten tarjoushinnoista ja kustannuksista sekä tarvittaessa hylätä hinnaltaan poikkeuksellinen alhainen tarjous. Hankintayksikön tulee noudattaa sellaista menettelyä, joka on hankintalain 3 §:ssä tarkoitetun syrjimättömyyden, avoimuuden ja suhteellisuuden periaatteiden mukainen.

Edellä todetusti tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan tarjoajien on tullut ilmoittaa kahden desimaalin tarkkuudella teräksen kilohinta, jota on käytetty indeksimuutosten laskennassa. Tarjoajien ilmoittama teräksen kilohinta ei ole vaikuttanut tarjousten vertailuhintaan.

Esillä olevassa asiassa hankintayksikkö ei ole katsonut tarpeelliseksi selvittää vastaanottamiensa tarjousten tarjoushintoihin tai kustannuksiin liittyviä seikkoja. Vaikka hankintayksiköllä on edellä kuvatulla tavalla EU-kynnysarvot alittavissa hankinnoissa oikeus pyytää selvitystä vastaanottamiensa tarjousten tarjoushinnoista ja tarvittaessa hylätä hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen tarjous, sillä ei voida katsoa olevan tähän velvollisuutta. Edellä todettuun nähden markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön voida katsoa menetelleen virheellisesti, kun se ei ole pyytänyt voittaneelta tarjoajalta selvitystä ilmoitetusta teräksen kilohinnasta tai hylännyt voittaneen tarjoajan tarjousta hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisena.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Saferoad Suomi Oy:n korvaamaan Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen oikeudenkäyntikulut 1.800 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Saferoad Suomi Oy:n korvaamaan Ratecon Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.960 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pasi Yli-Ikkelä ja Mika Kuuppo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.