Market Court quashes public procurement decisions for rejecting a tenderer based on flawed reference and value assessments.

Asian tausta

Varsinais-Suomen hyvinvointialue (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 28.2.2023 julkaistulla ja 15.3.2023 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta henkilöstön merkkipäivälahjojen sähköisen palvelun hankinnasta toistaiseksi voimassa olevalle sopimuskaudelle 14.4.2023 alkaen.

Varsinais-Suomen hyvinvointialueen hankintapäällikkö on 25.5.2023 tekemällään hankintapäätöksellä 85/2023 valinnut Kiitoskauppa Oy:n tarjouksen.

Varsinais-Suomen hyvinvointialueen hankintapäällikkö on samana päivänä 25.5.2023 tekemällään viranhaltijapäätöksellä 86/2023 muun ohella sulkenut valittajan tarjouskilpailusta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut neljälle vuodelle laskettuna 408.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Hapwork Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaiset päätökset, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 4.650 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta. Tarjouspyynnössä ei ole määritelty, mitä vaatimuksella hankinnan kohdetta vastaavasta sopimuksesta on tarkoitettu. Tällöin riittävää on ollut, että referenssillä on kyetty osoittamaan, että tarjoajalla on kapasiteetti ja kyky toteuttaa hankinnan kohteena oleva palvelu. Mahdollinen tarjouspyynnön epäselvyys ei voi koitua valittajan vahingoksi.

Referenssinsä perusteella valittaja kykenee toteuttamaan hankinnan. Valittaja on toimittanut lokakuussa 2022 tehdyn referenssisopimuksensa perusteella yli 400 lahjaa kertatilauksena. Ottaen huomioon, että hankinnan laskennallinen kuukausivolyymi on ollut arviolta 142 lahjaa, on valittaja referenssinsä perusteella ylittänyt tämän laskennallisen määrän selvästi. Referenssin arvo on lisäksi ylittänyt kilpailutetun hankinnan ennakoidun vuosiarvon.

Tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt, että palvelun tuottamisen olisi tullut olla pidempiaikaista tai, että sopijakumppanin olisi tullut olla tietyntyyppinen toimija. Myös nämä perusteet valittajan sulkemiselle tarjouskilpailusta ovat olleet virheellisiä.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti myös kun se on katsonut valittajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaiseksi. Hankintayksikön arvio valittajan tarjoamien lahjakohteiden arvosta on virheellinen, minkä lisäksi valittaja on ilmoittanut tarjouksessaan lahjakohteiden todellisen määrän tarjouspyynnön vaatimusten mukaisesti. Valittaja ei myöskään ole ilmoittanut samaa lahjakohdetta useampaan kertaan. Vaikka hotelliaamiainen on ollut lahjakohteena useamman kerran, kyse on ollut eri lahjakohteista, koska hotelliaamiaiset ovat poikenneet toisistaan laadun, ominaisuuksien, hinnan ja sijainnin suhteen. Tarjouspyynnössä ei ole vaadittu, että palveluiden olisi tullut sijaita Varsinais-Suomessa. Lahjakohteiden soveltuvuutta syntymäpäivä- ja eläkelahjoiksi ei voi arvioida kukaan muu kuin itse lahjansaaja.

Vastine

Vaatimukset

Varsinais-Suomen hyvinvointialue on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 4.296,60 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä tarjoajille asetettua referenssivaatimusta, eikä valittajan tarjous ole ollut tarjouspyynnön mukainen lahjakohteiden osalta. Tarjouspyyntöasiakirjat eivät ole olleet valittajan esittämin tavoin epäselvät tai tulkinnanvaraiset.

Vaikka tarjouspyynnössä ei ole määritelty tarkemmin, mitä hankinnan kohdetta vastaavalla sopimuksella on tarkoitettu, valittajan referenssi ei ole täyttänyt tätä vaatimusta. Referenssin ei ole tarvinnut koskea täysin samanlaista palvelua, mutta sen on tullut olla monilta osin samankaltainen kuin hankinnan kohteena oleva palvelu. Hankintasopimuksen on toistaiseksi voimassa olevana sopimuksena ollut tarkoitus olla pitkäaikainen ja palvelun jatkuvaa. Valittajan ilmoittama referenssisopimus ei ole ollut voimassa pitkäaikaisesti vuosina 2020 — 2022 ja sen puitteissa on tehty vain yksi kertatilaus tarjouksen jättämiseen mennessä. Referenssissä ei siten ole ollut kyse samankaltaisesta hankintamallista ja palvelun tuottamisesta, kuin mitä tarjouspyynnössä on edellytetty.

Hankintapäätöksessä valittajan tarjous on katsottu tarjouspyynnön vastaiseksi, koska sama lahjakohde eli hotelliaamiainen on ilmoitettu lahjakohteeksi useaan kertaan. Käytännössä hotelliaamiainen on ollut yksi lahjakohde, jonka valittaja on tarjouksessaan monistanut hotellipaikkakuntien lukumäärän mukaisesti. Huomattava osa valittajan tarjouksessa ilmoitetuista lahjakohteista on ollut todelliselta arvoltaan ilmeisen alhaisia verrattuna tarjouksessa ilmoitettuun 60 euron lahjakohdekohtaiseen hintaan. Valittaja on tarjonnut 60 euron hotelliaamiaista kahdelle henkilölle, jolloin yhden aamiaisen euromääräinen arvo on muodostunut lahjakortissa kohtuuttoman suureksi. Huomattava osa valittajan tarjoamista lahjakohteista ei ole soveltunut 50- tai 60vuotismerkkipäivä- tai eläkelahjoiksi. Lisäksi huomattava osa valittajan tarjoamista lahjakohteista on sijainnut muualla kuin Varsinais-Suomessa, jolloin lahjansaajan on voinut olla tosiasiallisesti jopa mahdotonta käyttää kyseistä palvelua.

Kuultavan lausunto

Kiitoskauppa Oy on ilmoittanut, ettei se aio lausua asiassa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä referenssin ei ole vaadittu olevan toistaiseksi voimassa oleva tai edes pitkäaikainen. Voittaneen tarjoajan referenssikään ei ole ollut toistaiseksi voimassa oleva.

Näkemys siitä, että valittajan tarjouksen lahjakohteiden valikoima olisi ollut virheellisesti koottu, on hankintayksikön subjektiivinen näkemys eikä sille ole esitetty asianmukaisia perusteita.

Hotelliaamiaisten osalta kyse on ollut eri lahjakohteista. Valittu lahjakortti on kelvannut vain lahjakortin osoittamassa kohteessa, eikä sitä ole voinut käyttää toisen palveluntarjoajan palvelujen hankkimiseen. Hotelliaamiaiset ovat poikenneet toisistaan saman hotelliketjun sisälläkin, joten kyse on ollut eri lahjakohteista.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on kiistänyt valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimuksen perusteeltaan. Hankintayksikkö on esittänyt, ettei sillä ole lausuttavaa valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimuksen määrän osalta.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt valittajan esittämällä tavalla virheellisesti soveltuvuusvaatimusta asettaessaan sekä valittajan soveltuvuutta ja tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuutta arvioidessaan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Hankintalain 79 §:n 1 momentin mukaan ennen tarjousten valintaa hankintayksikön on tarkistettava, että tarjous on hankintailmoituksessa ja hankinta-asiakirjoissa asetettujen vaatimusten, ehtojen ja perusteiden mukainen (1 kohta) ja että tarjouksen on antanut tarjoaja, jota ei ole suljettu menettelyn ulkopuolelle 80 tai 81 §:n nojalla ja joka täyttää hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset (2 kohta).

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84 — 86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Hankinta-asiakirjat keskeisiltä osin

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia sen työntekijöille hankittavien lahjakorttimuotoisten merkkipäivä- ja muistamislahjojen toimittamisen palvelusta.

Tarjouspyynnön kohdan ”Muut ehdot” alakohdassa ”Referenssi” on todettu seuraavaa:

”Tarjoajalla tulee olla vähintään yksi referenssi vuosilta 2020 — 2022 tätä hankinnan kohdetta vastaavasta sopimuksesta. Tarjoaja ilmoittaa referenssisopimuksen tiedot: tilaaja, sopimuskausi, sopimuksen arvo.”

Tarjoajien on tullut syöttää tieto referenssistä tarjoustensa jättämisen yhteydessä.

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” alakohdassa ”Lahjakortit: Hinta, euroa (alv. 0 %)” on muun ohella todettu seuraavaa:

”Hankintayksikkö maksaa liitteen Hankinnan kohteen kuvaus mukaiset hinnat lahjakorteista. Tämän lisäksi hankintayksikkö maksaa lahjakorttikohtaisen toimitusmaksun.

Tarjoaja ei tarjoa esim. alennusprosenttia tai hintaa lahjakorteista, vaan liitteessä Hankinnan kohteen kuvaus, arvot kertovat sen, paljonko toimittajalle maksetaan kustakin lahjakortista. Kun hankintayksikkö esimerkiksi tilaa 10 kappaletta 60 euron (alv 0 %) arvoista lahjakorttia, maksaa se tilauksesta 600 euroa (alv 0 %). Tämän lisäksi hankintayksikkö maksaa lahjakorttikohtaisen toimitusmaksun.”

Tarjouspyynnön liitteen ”Hankinnan kohteen kuvaus” kohdassa 1 ”Hankinnan tausta ja tavoitteet” on todettu seuraavaa:

”Työnantaja muistaa 50 ja 60 vuotta täyttäviä sekä eläkkeelle jääviä työntekijöitä ja viranhaltijoita lahjakortilla. Hankinnan tavoitteena on kilpailuttaa ja valita toimittaja kyseisten lahjakorttien hankkimiseksi.”

Saman liitteen kohdassa 2.1 ”Käytettävät käsitteet” on lahjakohteen ilmoitettu tarkoittavan tuotevalikoimaan kuuluvaa tuotetta, palvelua, yrityskohtaista lahjakorttia tai hyväntekeväisyyskohdetta.

Mainitun liitteen kohdassa 2.6 ”Tuotevalikoima” on todettu seuraavaa:

”Tuotevalikoima muodostuu tuotekategorioittain nimettävistä toimittajan tai toimittajan määrittämien kolmansien osapuolten lahjakohteista, joiden hankintaan lahjakorttia voidaan käyttää. Lahjakorttia tulee voida käyttää joko suomenkielisessä verkkokaupassa tai ns. kivijalkakaupassa. Tuotevalikoiman tuotteet ja palvelut täytyy olla valittavana yhdellä koodilla tai vastaavalla. Tuotevalikoimaan kuuluvien tuotteiden ja palvelujen täytyy olla Suomessa ns. yleisesti ostettavissa. Lahjakortin arvo ei ole palautettavissa eli muutettavissa rahaksi toimittajalta pyytämällä.”

Mainitun liitteen kohdassa 2.6.1 ”Tuotekategoriat” lahjakohteet on jaettu kolmeen tavaralahjojen, palvelulahjojen ja hyväntekeväisyyslahjoitusten osioon. Tavara- ja palvelulahjaosiot on jaettu edelleen kategorioihin. Tavara- ja palvelulahjojen osalta on vaadittu seuraavaa:

”Alla oleva vaatimus on tarjoajalta vaadittava pakollinen vaatimus. Alla olevien osioiden eri kategorioissa (osio 1 tavaralahjat A-F ja osio 2 palvelulahjat A-E) täytyy nimetä molemmissa osioissa neljään kategoriaan vähintään yksi toimittajan tai toimittajan määrittämän kolmannen osapuolen lahjakohde, jonka hankkimiseen lahjakortin saaja voi lahjakorttia käyttää. Samaa lahjakohdetta ei voi nimetä useampaan eri kategoriaan.”

Mainitun liitteen kohdasta 2.6.1 on lisäksi käynyt ilmi, että tavaralahjat ovat koostuneet seuraavista kategorioista: A) Vaatteet ja asusteet (ml. kellot ja korut); B) Kodintekstiilit, kodinsisustus, astiat ja keittiövälineet; C) Kodinkoneet ja pienelektroniikka; D) Urheilu- ja vapaa-aika; E) Kosmetiikka- ja peseytymistarvikkeet ja F) Kirjat ja lehdet. Palvelulahjat ovat puolestaan koostuneet seuraavista kategorioista: A) Ravintola- ja kahvilapalvelut; B) Terveyden ja hyvinvoinnin palvelut; C) Kauneudenhoitopalvelut; D) Viihde- ja ajanvietepalvelut ja E) Matkapalvelut. Hyväntekeväisyyslahjoitusten osalta tarjoajien on tullut nimetä vähintään kolme eri hyväntekeväisyyskohdetta.

Mainitun liitteen kohdassa 2.7 ”Lahjakorttien arvioitu määrä” lahjakorttien arvoksi on ilmoitettu 60 euroa ja vuosittaiseksi tilausmääräksi on arvioitu noin 1.700 kappaletta.

Mainitun liitteen kohdassa 2.9 ”Tarjousten valintaperusteiden määrittely” on ilmoitettu, kuinka laatupisteet määräytyvät tarjousvertailussa. Laatupisteitä on voinut saada sitä enemmän, mitä enemmän tavara- ja palvelulahjojen osioissa on ilmoitettu lahjakohteita.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta päätöksellä 86/2023. Päätöstään hankintayksikkö on perustellut muun ohella seuraavasti:

”Referenssi ei saatujen tietojen perusteella määrity tämän hankinnan kohdetta vastaavaksi sopimukseksi, kuten tarjouspyynnössä edellytetään.

Vain pieneen osaan vaadittua referenssikautta kohdistuva uusi sopimus, jonka puitteissa on toteutettu vasta yksi kertatilaus ja jonka toisena osapuolena on hankintayksikön kanssa hyvin erityyppinen ja -laajuinen toimija, ei ole tarjouspyynnössä vaaditun mukainen referenssi. Referenssivaatimuksen ’tätä hankinnan kohdetta vastaavasta sopimuksesta’ tarkoittaa tätä kilpailutusta vastaavaa hankintamallia ja jo pidemmän aikaa jatkunutta palveluntuottamista.

[ — — ]

Hapwork Oy:n tarjouksessaan ilmoittama lahjakohteiden lukumäärä on ainakin palvelulahjojen kategoriassa A selvästi korkeampi kuin tarjouksessa nimettyjen lahjakohteiden todellinen määrä. Tämä johtuu siitä, että tarjouksessa on nimetty sama lahjakohde (esim. hotelliaamiainen) useita kertoja, mutta lahjakohteiden lukumäärä on laskettu hotellipaikkakuntien mukaan. Huomattava osa Hapwork Oy:n tarjouksessaan ilmoittamista lahjakohteista on todelliselta arvoltaan ilmeisen alhaisia verrattuna tarjouksessa ilmoitettuun 60 euron lahjakohdekohtaiseen hintaan. Huomattava osa nimetyistä lahjakohteista ei myöskään objektiivisesti arvioiden sovellu 50- tai 60-vuotis- tai eläkelahjoiksi (esim. koirakoulun palvelut, automaattinen pysäköintikiekko, huulipuna).

Lisäksi Hapwork Oy:n tarjouksen palvelulahjakategoriassa moni tarjottu palvelu sijaitsee muualla kuin Varsinais-Suomessa, jolloin lahjansaajilla voi olla tosiasiallisesti jopa mahdotonta käyttää kyseistä tarjottua palvelua.

[ — — ]

Hapwork Oy:n tarjous on edellä kerrotuin perusteina hintatasoltaan ja sisällöltään hankinnan tavoitteiden vastainen, ristiriitainen ja epäselvä, eikä sellaisena vastaa hankinta-asiakirjojen ehtoja.”

Soveltuvuusvaatimuksen epäselvyys

Asiassa on valittajan esittämän perusteella ensin arvioitavana, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti referenssivaatimuksen asettamisen osalta ja erityisesti, onko referenssivaatimus ollut epäselvä.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta määritellä hankintaa koskevat vaatimukset tarkoituksenmukaiseksi katsomallaan tavalla. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon hankintasäännösten vaatimukset tarjouspyynnön selvyydestä, ja hankintamenettelyssä on aina noudatettava tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden ja suhteellisuuden vaatimuksia. Hankintamenettelyn avoimuus edellyttää, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Hankinnan kohteena on edellä kuvatulla tavalla ollut toimittajan kilpailuttaminen lahjakorttien hankkimiseksi 50 ja 60 vuotta täyttäville sekä eläkkeelle jääville työntekijöille ja viranhaltijoille.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajalla on tullut olla vuosilta 2020 — 2022 yksi referenssi hankinnan kohdetta vastaavasta sopimuksesta.

Tarjouspyynnössä ei ole määritelty, mitä referenssivaatimuksen yhteydessä on tarkoitettu ”vastaavalla sopimuksella”. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on kuitenkin edellä selostetulla tavalla tuotu varsin yksityiskohtaisesti esiin sopimuksen sisältönä olevan palvelun kuvaus, mikä on ilmennyt erityisesti tarjouspyynnön liitteenä olevasta hankinnan kohteen kuvauksesta. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on siten ilmoitettu hankinnan kohde ja laajuus siinä määrin riittävästi, että ilmaisun ”vastaava” voidaan tulkita tarkoittavan sitä, että referenssin on tullut olla monilta osin samankaltainen kuin hankinnan kohteena olevan palvelun, mutta edellytyksenä ei ole ollut, että referenssin olisi tullut koskea täysin hankinnan kohdetta vastaavaa palvelua.

Kun asiassa otetaan lisäksi huomioon se, mitä hankintalaissa on ilmaistu soveltuvuutta koskevien vaatimusten tarkoituksesta ja niiden asettamisessa noudatettavista periaatteista sekä asetetun referenssivaatimuksen sanamuoto, markkinaoikeus katsoo, että ammattimaisesti toimiville elinkeinonharjoittajille on käynyt tarjouspyyntöasiakirjoista riittävän selvästi ilmi se, minkä kaltaista referenssiä hankintayksikkö on edellyttänyt hankinnan kohdetta vastaavasta palvelusta.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että alan elinkeinonharjoittajat ovat voineet tarjouspyynnön perusteella tehdä keskenään vertailukelpoisia tarjouksia, eikä tarjouspyyntöasiakirjoja voida tältä osin pitää epäselvinä.

Valittajan soveltuvuus

Asiassa on seuraavaksi arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti arvioidessaan valittajan ilmoittamaa referenssiä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa arvioidessaan tarjoajien soveltuvuutta koskevien selvitysten riittävyyttä, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää tai epätasapuolista eikä suhteellisuusperiaatteen tai avoimuusperiaatteen vastaista. Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajat, jotka eivät täytä hankintasäännösten mukaisesti asetettuja ehdottomia soveltuvuusvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Edellä todetusti hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta sen vuoksi, että valittajan ilmoittamaa referenssisopimusta ei ole pidetty hankinnan kohdetta vastaavana sopimuksena. Päätöksen perusteluiden mukaan referenssi on kohdistunut vain pieneen osaan vaadittua sopimuskautta ja sen puitteissa on ehditty toteuttamaan vain yksi kertatilaus hankintayksikköön nähden hyvin erityyppisen ja -laatuisen toimijan kanssa.

Tarjouspyynnössä on edellä todetusti edellytetty, että tarjoajalla on tullut olla vuosilta 2020 — 2022 yksi referenssi hankinnan kohdetta vastaavasta sopimuksesta. Tarjouspyyntöasiakirjoista on käynyt lisäksi edellä todetusti ilmi, että hankintasopimus on ollut tarkoitus tehdä toistaiseksi voimassa olevalle sopimuskaudelle.

Asiassa saadun selvityksen perusteella valittajan referenssiksi on ilmoitettu toistaiseksi voimassa oleva sopimus, joka on tehty lokakuussa 2022 ja, joka on koskenut sopimuskumppanin henkilöstölle annettavia sähköisiä lahjakortteja. Referenssisopimuksen vuosiarvo on ollut 100.000 — 170.000 euroa ja valittajan tarjoukseensa liittämän selvityksen mukaan valittaja oli ehtinyt toimittamaan tarjousten jättämiseen mennessä referenssiasiakkaalleen 400 sähköisen lahjakortin kertatilauksen sisältäen lahjakorttien toimituksen ja lahjojen lunastuksen.

Edellä tarjouspyynnössä asetetun referenssivaatimuksen sisällöstä sekä valittajan referenssisopimuksen sisällöstä ja laajuudesta saatu selvitys huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo hankintayksikön ylittäneen harkintavaltansa ja menetelleen hankintasäännösten vastaisesti katsoessaan, ettei valittaja ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettua soveltuvuusvaatimusta ilmoittamallaan referenssillä ja sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta poissulkemista koskevasta päätöksestä ilmenevillä perusteilla.

Valittajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Asiassa on vielä arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti valittajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden arvioinnin osalta.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjousten vertailussa tarjoajien tasapuolinen kohtelu voi toteutua ainoastaan, mikäli tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintayksikkö on tämän vuoksi velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen, mikäli tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen kohtelun tarjousten vertailussa, ja kyseessä ei ole epäolennainen puute tai virhe. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön sisällöltään selvinä pidettävien vaatimusten mukainen.

Valittajan tarjous on valituksenalaisen poissulkemista koskevan päätöksen mukaan ollut tarjouspyynnön vastainen ensinnäkin sillä perusteella, että valittajan tarjouksessaan ilmoittama lahjakohteiden lukumäärä on esimerkiksi lahjakohteiksi ilmoitettujen hotelliaamiaisten osalta ollut palvelulahjojen kategoriassa A korkeampi kuin tarjouksessa nimettyjen lahjakohteiden todellinen määrä.

Edellä ilmenevin tavoin tarjoajien on tullut tarjouksissaan sekä tavara- että palvelulahjojen osiossa nimetä neljässä kategoriassa vähintään yksi lahjakohde. Asiassa ei ole edes väitetty, että valittajan tarjous olisi ollut tältä osin tarjouspyynnön vastainen. Asiassa ei ole myöskään kysymys siitä, että valittaja olisi nimennyt saman lahjan eri kategorioihin. Markkinaoikeus toteaa, ettei tarjouspyynnössä ole asetettu tavara- ja palvelulahjojen kategorioihin nimettävien lahjakohteiden vähimmäismäärän ohella erillisiä vaatimuksia kategorioihin tarjottavien lahjakohteiden lukumäärästä. Tiettyyn kategoriaan tarjottujen lahjakohteiden lukumäärällä on sen sijaan ollut merkitystä tarjousvertailussa, mistä ei nyt ole kysymys. Edellä todetun perusteella valittajan tarjous ei ole ollut tarjouksessa ilmoitettujen lahjakohteiden lukumäärän osalta tarjouspyynnön vastainen.

Valituksenalaisen poissulkemista koskevan päätöksen mukaan valittajan ilmoittamat lahjakohteet ovat olleet todelliselta arvoltaan ilmeisen alhaisia. Edellä todetusti tarjouspyyntöasiakirjoista on käynyt ilmi, että toimittajalle on ollut tarkoitus maksaa kustakin lahjakortista 60 euroa sekä mahdollinen toimitusmaksu. Tarjouspyynnössä ei ole asetettu vaatimuksia lahjakohteiden arvolle, eikä tarjouspyynnössä ole myöskään ilmoitettu, onko lahjakortin mukaisen tavaran tai palvelun arvo tullut laskea tai todentaa jollakin tavoin. Kun otetaan lisäksi huomioon, että valittajan tarjoamien lahjakohteiden arvot eivät ole ainakaan merkittäviltä osin poikenneet lahjakortille asetetusta 60 euron hinnasta, valittajan tarjouksen ei voida katsoa olevan tältäkään osin tarjouspyynnön vastainen.

Valituksenalaisen poissulkemista koskevan päätöksen mukaan valittajan ilmoittamat lahjakohteet eivät ole olleet huomattavilta osin soveltuvia syntymäpäivä- ja eläkelahjoiksi. Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan kohteeksi on ilmoitettu 50 ja 60 vuotta täyttävien sekä eläkkeelle jäävien hankintayksikön työntekijöiden muistaminen lahjakortein. Tavara- ja palvelulahjoille on tarjouspyynnössä määritelty tietyt kategoriat, joihin tarjouksessa ilmoitettujen lahjakohteiden on tullut kuulua, minkä lisäksi tarjoajien on ollut mahdollista nimetä hyväntekeväisyyskohteita. Asiassa ei ole käynyt ilmi, etteivätkö valittajan ilmoittamat lahjakohteet olisi kuuluneet niihin tarjouspyynnössä annettuihin kategorioihin, joihin ne on tarjouksessa ilmoitettu. Kun asiassa otetaan lisäksi huomioon, että tarjouspyynnössä ei ole ollut sen tarkempia vaatimuksia sen suhteen, mitä tai minkälaisia lahjakohteiden on tullut olla, markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön vastainen tältäkään osin.

Siltä osin kuin valituksenalaisessa poissulkemista koskevassa päätöksessä on arvioitu valittajan tarjoamien palvelulahjojen sijaintia, markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä ei ole vaadittu, että lahjakohteiden on tullut sijaita Varsinais-Suomessa, vaan sijainnin osalta ainoana vaatimuksena on ollut, että lahjakohteiden tuotteet ja palvelut ovat Suomessa yleisesti ostettavissa. Valittajan tarjous ei ole siten ilmoitettujen palvelulahjojen sijaintienkaan osalta ollut tarjouspyynnön vastainen.

Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti arvioidessaan, että valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen valituksenalaiset päätökset voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja hankintapäätöksen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon. Uhkasakon määräämisestä ja tuomitsemisesta säädetään uhkasakkolaissa.

Mikäli Varsinais-Suomen hyvinvointialue aikoo edelleen toteuttaa henkilöstönsä sähköisen merkkipäivälahjojen palveluhankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjoajien soveltuvuus ja tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus uudelleen, vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Valittaja on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Varsinais-Suomen hyvinvointialueen hankintapäällikön 25.5.2023 tekemän hankintapäätöksen 85/2023 sekä Varsinais-Suomen hyvinvointialueen hankintapäällikön 25.5.2023 tekemän päätöksen 86/2023. Markkinaoikeus kieltää Varsinais-Suomen hyvinvointialuetta tekemästä hankintasopimusta edellä mainitun hankintapäätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 20.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Varsinais-Suomen hyvinvointialueen korvaamaan Hapwork Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.870 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Varsinais-Suomen hyvinvointialueen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Liisa Kauramäki ja Mika Kuuppo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.