Market Court dismisses bid protest due to late filing and orders losing bidder to pay legal costs.

Asian tausta

Turun kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on julkaissut 4.11.2022 EU-hankintailmoituksen avoimella menettelyllä toteutettavasta Turun kaupungin päiväkotien uudisrakennusten elinkaari- ja vuokrahankkeen valmistelu- ja kilpailutusvaiheen konsulttipalveluhankinnasta ajalle

1.2.2023 — 31.10.2026.

Turun kaupungin konsernihallinnon kansliapäällikkö on 24.4.2023 tekemällään hankintapäätöksellä §130 valinnut konsulttipalveluiden palveluntarjoajaksi CAPEX advisors Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 400.000 euroa.

Markkinaoikeus on 8.9.2023 antamallaan välipäätöksellä numero 410/2023 hylännyt Turun kaupungin vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisesta.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Kaukotek Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 8.481,60 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyynnössä asetettuja vähimmäisvaatimuksia opetusrakennusten toteuttamisesta elinkaarihankkeina ja vaatimusta viiden eri asiantuntijan nimeämisestä voidaan pitää määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen suosimisena ja muita tarjoajia syrjivänä, koska muilla tarjoajilla ei ole olemassa vastaavaa kokemusta vaaditusti viidellä eri henkilöllä.

Tarjouspyynnössä asetettuja vastuuhenkilöiden pakollisia referenssivaatimuksia voidaan pitää niin ikään syrjivinä, koska vaatimukset koskevat vain elinkaarihankkeita eikä vuokrakilpailutuksia, vaikka kaupungin kohteista merkittävä osa tulee toteuttaa vuokrakilpailutuksina. Lisäksi vastuuhenkilön osalta vähimmäisvaatimukseksi on asetettu ylempi korkeakoulututkinto, millä ei ole mitään yhteyttä vastuuhenkilöiltä vaadittaviin rakennusalan tai elinkaari- tai vuokrahankkeiden osaamisvaatimuksiin. Tarjouspyynnössä asetetut vähimmäisvaatimukset viiden asiantuntijan nimeämisestä, elinkaarihankereferensseistä ja ylemmästä korkeakoulututkinnosta ovat kilpailua rajoittavia.

Lisäksi hankintayksikkö on rikkonut hankintasäännöksiä muuttamalla vähimmäisvaatimuksia kesken hankintamenettelyn. Hankintayksikkö on ilmoittanut hankintailmoituksessa tarjoajan vähimmäisvaatimuksena, että sen on tullut toimia alalla vähintään kymmenen vuotta. Hankintayksikkö on kuitenkin muuttanut tätä vaatimusta 28.11.2022 päivätyssä kirjeessään. Valittu tarjoaja on harjoittanut toimintaa vasta viisi vuotta. Valittajalla on alalta 30 vuoden kokemus.

Valittajan yhteydenoton perusteella hankintayksikkö on ollut tietoinen markkinatilanteesta ja muiden tarjoajien syrjimisestä jo hankintamenettelyn aikana.

Vastine

Vaatimukset

Turun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.820 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittaja on tehnyt valituksen markkinaoikeuteen vasta yli viisi kuukautta hankintailmoituksen julkaisemisen ja tarjousten jättämistä koskevan määräajan päättymisen jälkeen. Kaikki valituksen perusteluksi vedotut seikat liittyvät tarjouspyynnössä asetettuihin vaatimuksiin. Kyseiset seikat ovat olleet valittajan tiedossa hyvissä ajoin ennen tarjousten jättämisen määräajan päättymistä. Määräaikaan mennessä valittaja on jättänyt hankintayksikölle kirjelmän, jossa on todettu, että se ei tee tarjousta.

Valittaja on toimittanut valituksensa markkinaoikeudelle liian myöhään ja menettänyt muutoksenhakuoikeutensa asiassa. Valittajaa ei ole pidettävä asiassa asianosaisena, koska se ei ole jättänyt tarjousta eikä tehnyt valitusta riittävän nopeasti. Näin ollen valitus tulee jättää tutkimatta.

Valittaja ei ole esittänyt valituksessaan markkinaoikeudelle sellaisia seikkoja, joiden perusteella hankintapäätöksen voitaisiin katsoa olevan hankintasäännösten vastainen. Hankintayksikkö on käyttänyt hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdellut hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toiminut avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Kuultavan lausunto

CAPEX advisors Oy on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen sekä velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.117,21 eurolla viivästyskorkoineen.

Kuultava on esittänyt muun ohella, että valitus on kohdistettu hankintayksikön 1.11.2022 päivättyyn tarjouspyyntöön. Valituksessa on viitattu myös hankintayksikön marraskuussa 2022 antamiin lisätietoihin sekä ilmeisesti valittajan ja hankintayksikön joulukuussa 2022 käymään erilliseen kirjeenvaihtoon.

Valittajalla on ollut mahdollisuus hakea muutosta markkinaoikeudelta näihin seikkoihin vedoten loppuvuodesta 2022 alkaen. Valittaja ei kuitenkaan ole toiminut näin. Valittaja ei myöskään ole jättänyt tarjouskilpailussa tarjousta. Valittaja on ainoastaan toimittanut hankintayksikölle 21.12.2022 päivätyn ”Turun kaupunki päiväkotien uudisrakennusten elinkaari- ja vuokrahankkeen konsulttipalveluhankinta” -otsikoidun kirjelmän, jossa on todettu, että valittaja ei voi jättää tarjousta, koska kirjelmän allekirjoittajalla ei ole vaadittua ylempää korkeakoulututkintoa. Lisäksi kirjelmässä on todettu, että valittaja toivoo hankintayksikön harkitsevan hankinnan keskeyttämistä ja käynnistämistä uudelleen.

Valittaja on tehnyt valituksen vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen, kun tarjousten jättämiselle varatusta määräajasta oli kulunut lähes viisi kuukautta. Valitus perustuu kaikilta osin seikkoihin, jotka ovat olleet valittajan tiedossa ennen tarjousajan päättymistä.

Tarjouspyyntö ei ole ollut syrjivä. Hankintayksikön ei tarvitse sopeuttaa tarjouspyynnön ehtoja olemassa olevaan tarjontaan, jos hankkeessa perustellusti pyritään hankintayksikön tarpeita palvelevaan lopputulokseen. Konsulttipalveluhankinnan kohteena on ollut laaja elinkaari- ja vuokrahankkeiden kokonaisuus, jota varten hankintayksikkö on voinut ja sen on ollut perusteltuakin edellyttää laajaa ja syvällistä asiantuntemusta.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt hankintapäätöksessä ja hankintayksikön vastineessa todetun, että tarjouksia on tullut kaksi kappaletta. Hankintayksikkö on myös todennut, että valittajan tarjous ei ole ollut vertailukelpoinen. Hankintayksikkö on siis itse myöntänyt, että valittajalla on asianosaisasema. Valittaja on lisäksi pyrkinyt osallistumaan tarjouskilpailuun huomauttamalla tarjouskilpailun aikana useaan eri otteeseen tarjouspyynnön syrjivyydestä. Valittaja on reagoinut välittömästi hankintapäätöksen saatuaan tekemällä hankintaoikaisuvaatimuksen ja valituksen markkinaoikeuteen. Valittaja on useaan eri otteeseen pyytänyt saada tiedokseen hankintapäätöksen, mutta hankintayksikkö on ilmoittanut, ettei ratkaisua ole vielä tehty.

Muut kirjelmät

Turun kaupunki

on lisälausunnossaan esittänyt muun ohella, että valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimus on epäselvä sen osalta, mitkä vaatimukset kohdistuvat hankintaoikaisuvaiheeseen ja miltä osin kustannukset koskevat oikeudenkäyntiä. Ottaen huomioon asian laatu esitettyä oikeudenkäyntikuluvaatimusta voidaan pitää kohtuuttomana.

Valittaja

on paljoksunut kuultavan korvattaviksi vaatimien oikeudenkäyntikulujen määrää 1.500 euroa ylittävin osin.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Asiassa on kysymys siitä, onko valittaja julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa laissa (hankintalaki) tarkoitettu asianosainen, vaikka valittaja ei ole jättänyt hankintamenettelyssä tarjousta.

Turun kaupunki on pyytänyt tarjouksia päiväkotien uudisrakennusten elinkaari- ja vuokrahankkeen valmistelu- ja kilpailutusvaiheen konsulttipalveluista ajalle 1.2.2023 — 31.10.2026. Hankinnasta, joka on toteutettu avoimella menettelyllä, on 4.11.2022 julkaistu EU-hankintailmoitus ja 1.11.2022 päivätty tarjouspyyntö. Tarjouspyynnössä on asetettu lukuisia vaatimuksia tarjoajille ja tarjouksille. Tarjoukset on tullut jättää viimeistään 21.12.2022.

Valittaja on toimittanut hankintayksikölle nyt kysymyksessä olevaan hankintaan liittyen 21.12.2022 päivätyn kirjeen, jossa se on esittänyt seuraavaa.

”Valitettavasti emme kykene jättämään tarjoustanne rajoittavien vaatimustenne mukaisesti, joista olen teille aiemmin kirjelmöinyt. Tarjoutumisemme estää meidän kohdallamme vaatimus ylemmästä korkeakoulu tutkinnosta, koska alle kirjoittaneella on vain alempi korkeakoulututkinto.”

Kirjeessä on lisäksi esitelty valittajan edustajan työkokemusta elinkaarihankkeista ja muista hankinnoista sekä viitattu saatuun hyvään palautteeseen. Kirjeessä on vielä pyydetty hankintayksikköä harkitsemaan hankinnan keskeyttämistä ja käynnistämistä uudelleen aidon kilpailun aikaansaamiseksi.

Edellä valittajan tarjousaikana hankintayksikölle toimittaman kirjeen sisältö ja hankinta-asiakirjoissa tarjouksista todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei valittaja ole jättänyt hankintamenettelyssä tarjousta. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että hankintapäätöksessä on todettu tarjouksia tulleen ilmoitetun tarjouspyyntökanavan kautta kaksi kappaletta ja että valittajan osalta päätöksessä on todettu, että sen kirjelmä on sisältänyt mietteitä liittyen hankinnan vaatimuksiin sekä yritysesittelyn, mutta ei tarjouspyynnössä pyydettyjä dokumentteja, ja että se tällä perusteella ei ole ollut soveltuva ja tarjouspyynnön mukainen ja on suljettu tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on 24.4.2023 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut konsulttipalveluiden palveluntarjoajaksi CAPEX advisors Oy:n. Valitus on saapunut markkinaoikeuteen 19.5.2023.

Hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa mainitussa laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Kuten edellä on todettu, valittaja ei ole antanut tarjousta nyt kyseessä olevassa tarjouskilpailussa. Valittaja on kuitenkin esittänyt pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun ja tuoneensa hankintamenettelyn aikana hankintayksikön tietoon ne tarjouspyynnön hankintasäännösten vastaisuudesta johtuvat syyt, jotka valittajan mukaan ovat estäneet sitä antamasta tarjoustaan. Markkinaoikeus katsoo, että valittaja on alalla toimivana ja tarjouskilpailuun osallistumaan pyrkineenä yrityksenä sinänsä täyttänyt edellä mainitut asianosaisaseman arviointiin liittyvät edellytykset.

Hankintayksikkö on julkaisemassaan tarjouspyyntöasiakirjassa, jonka valittaja on esittänyt olevan hankintasäännösten vastainen, esittänyt hankinnan kohdetta ja tarjousta koskevat vaatimukset hankintamenettelyyn osallistuvia tarjoajia sitovalla tavalla. Tarjouspyynnön saataville asettaminen on siten ollut hankintalain 146 §:n 1 momentissa tarkoitettu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on ollut vaikutusta tarjoajan asemaan, ja joka on mainitun säännöksen nojalla voinut olla muutoksenhaun kohteena. Valittaja olisi näin ollen voinut saattaa syrjivänä pitämänsä hankintayksikön ratkaisun markkinaoikeuden tutkittavaksi sen jälkeen, kun tarjouspyyntö on julkaistu.

Edellä kuvatulla tavalla valittaja on saattanut väitteensä hankintasäännösten vastaisina pitämistään tarjouspyynnön vaatimuksista markkinaoikeuden tutkittavaksi vasta 19.5.2023 eli yli kuusi kuukautta hankintailmoituksen julkaisemisen 4.11.2022 ja lähes viisi kuukautta tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymisen 21.12.2022 jälkeen.

Kun otetaan huomioon tavoite tehokkaasta ja nopeasta muutoksenhausta sekä valittajan muutoksenhakuun käyttämä aika, markkinaoikeus katsoo, ettei valittajan voida katsoa käyttäneen muutoksenhakukeinoja julkisten hankintojen oikeussuojajärjestelmän vaatimalla tavalla riittävän ajoissa, jotta sitä tarjouskilpailuun osallistumattomana tahona voitaisiin pitää asianosaisena. Valittajan olisi tullut muutoksenhakuoikeutensa säilyttääkseen valittaa hankintasäännösten vastaisina pitämistään tarjouspyynnön ehdoista aikaisemmin kuin vasta yli kuusi kuukautta hankintailmoituksen julkaisemisen 4.11.2022 jälkeen.

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, ettei valittajaa ole pidettävä hankintalain 145 §:n 1 momentissa tarkoitettuna asianosaisena nyt kysymyksessä olevassa asiassa. Valitus on näin ollen jätettävä tutkimatta pääasian osalta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Pääasian lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut ja kuultavan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta pääasian osalta ja hylkää Kaukotek Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Kaukotek Oy:n korvaamaan Turun kaupungin oikeudenkäyntikulut 1.820 eurolla viivästyskorkoineen ja CAPEX advisors Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Ville Parkkari ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.