Market Court dismisses bid protest; procurement authority not liable for withholding third-place bidder's confidential bid data.

Asian tausta

Nurmijärven kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 5.9.2022 julkaistulla ja 18.10.2022 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Rajamäen kampuksen KVR-urakan hankinnasta.

Nurmijärven kunnan ympäristötoimialan tekninen johtaja on 9.3.2023 tekemällään hankintapäätöksellä § 19/2023 valinnut erään tarjoajan tarjouksen. Valittajan tarjouksen edelle tarjousvertailussa ovat sijoittuneet lisäksi kahden muun tarjoajan tarjoukset.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 27.000.000 euroa.

Markkinaoikeus on 8.5.2023 antamallaan välipäätöksellä nro 214/2023 sallinut Nurmijärven kunnan ympäristötoimialan teknisen johtajan hankintapäätöksen 9.3.2023 § 19/2023 täytäntöönpanon.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 23.5.2023.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Fira Rakennus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 2.387.817,40 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 15.932 eurolla.

Perustelut

Kolmanneksi sijoittunut tarjoaja ei ole täyttänyt luottoluokituskelpoisuutta koskevaa soveltuvuusvaatimusta. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajan luottoluokituksen tulee olla vähintään S&P Global Ratings A tai vastaava.

Voittaneen tarjoajan ja toiseksi sijoittuneen tarjoajan tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön vastaisia. Tarjoukset eivät ole täyttäneet vähimmäisvaatimusta koulurakennuksen ja liikuntahallirakennuksen välisestä yhdyssillasta.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti ja hankintamenettelyssä antamiensa tietojen vastaisesti, kun se ei ole antanut valittajan nähtäväksi erään tarjoajan hinta- ja suunnitelma-aineistoa.

Vastine

Vaatimukset

Nurmijärven kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.283,75 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Kolmanneksi sijoittunut tarjoaja on täyttänyt luottoluokitusvaatimuksen. Luottoluokitusvaatimusta on hankintamenettelyn aikana täsmennetty siten, että myös Suomen Asiakastieto Oy:n Alfa Rating A on täyttänyt vaatimuksen. Kolmanneksi sijoittuneen tarjoajan luottoluokitus on sen tarjouksessa esitetyn Suomen Asiakastieto Oy:n Alfa Rating raportin mukaan ollut A+.

Voittaneen tarjoajan ja toiseksi sijoittuneen tarjoajan tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia. Tarjouspyynnössä tai sen liitteissä ei ole esitetty vaatimusta yhdyssillasta.

Valittajan tarjous on lisäksi ollut tarjouspyynnön vastainen.

Hankintayksikkö ei ole voinut luovuttaa valittajalle sen valituksessa yksilöimän tarjoajan salassa pidettäväksi ilmoitettua tarjousaineistoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, ettei se, että Suomen Asiakastiedon Alfa Rating A on ollut riittävä luottoluokitukseksi, ole käynyt ilmi hankintayksikön viittaamista hankinta-asiakirjojen täsmennyksistä.

Koulurakennuksen ja liikuntahallirakennuksen välinen yhteys on esitetty tilaluettelossa ja sille on annettu vaadittu laajuus pinta-alana, mikä on viitannut rakennettavaan tilaan. Kysymys on tarjouspyynnön mukaan ollut lämmitettävästä sisätilasta. Tilaluettelossa nimenomaan esitetty, lämpimäksi tilaksi esitetty ja pinta-alaltaan määriteltyä tilaa ei voi tulkita niin, että sen vaatimukset olisivat täyttyneet Voittaneen tarjoajan tai toiseksi sijoittuneen tarjoajan tarjouksen mukaisella ratkaisulla, jossa määritetty tila rakennusten välillä on ulkoalue.

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on esittänyt muun ohella, että tarjouskilpailun aikana esitetyistä kysymyksistä ja niihin annetuista vastauksista käy ilmi, että myös Suomen Asiakastieto Oy:n Alfa Rating A on täyttänyt luottoluokitukselle asetetun vaatimuksen. Tilaluettelossa ei ole otettu nimenomaisesti kantaa siihen, että valittajan viittaaman yhteyden olisi tullut olla katettu taikka lämmitetty tila.

Valittaja

on esittänyt muun ohella, että tietoa Suomen Asiakastieto Oy:n Alfa Rating A:n hyväksyttävyydestä ei ole toimitettu tarjousaikana tarjoajille.

Hankintayksikkö

on markkinaoikeuden lausumapyynnön johdosta esittänyt muun ohella, että se on vastannut hankintamenettelyn aikana esitettyihin lisätietokysymyksiin sekä koostamalla vastauksia lisäkirjeiksi että vastaamalla suoraan tarjousjärjestelmän kautta. Vastaus Asiakastiedon Alfa Rating luokituksen hyväksymisestä on annettu tarjousjärjestelmän kautta erillisenä vastauksena.

Valittaja

on antanut lisälausuman.

Hankintayksikkö

on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valittajan esittämän johdosta arvioitava ensin, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti arvioidessaan kolmanneksi sijoittuneen tarjoajan soveltuvuuden. Vastaus tähän kysymykseen määrittää tarpeen lausua muista valittajan esittämistä väitteistä.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia lain 84 — 86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 88 §:n 6 momentin mukaan näyttö ehdokkaan tai tarjoajan taloudellisesta ja rahoituksellisesta tilanteesta voidaan antaa yhdellä tai useammalla liitteessä D luetellulla asiakirjalla. Jos ehdokas tai tarjoaja ei hyväksyttävästä syystä voi toimittaa hankintayksikölle sen pyytämiä asiakirjoja, se saa osoittaa taloudellisen ja rahoituksellisen tilanteensa jollakin muulla hankintayksikön hyväksymällä asiakirjalla.

Julkisuuslaissa on säädetty muun ohella tiedoksisaannista salassa pidettävästä asiakirjasta (10 §), asianosaisen oikeudesta tiedoksisaantiin (11 §) sekä salassa pidettävistä viranomaisen asiakirjoista (24 §).

Tarjouspyyntö

Nurmijärven kunta on pyytänyt tarjouksia KVR-urakasta, joka on sisältänyt suunnittelun, purkutyöt ja rakentamisen liittyen Rajamäen koulukampukseen.

Tarjouspyynnön kohdan ”Lisätietokysymykset” mukaan tarjoajien on tullut lähettää lisätietokysymyksensä 21.10.2022 klo 15.00 mennessä. Lisäksi kohdassa ”Lisätiedot” on todettu seuraavaa:

”Kysymykset tulee lähettää Tarjouspalvelu-toimittajaportaalista. Samasta paikasta löytyvät myös kysymyksiin annetut vastaukset. Mahdolliset hankintaan liittyvät kysymykset tulee lähettää Tarjouspalvelu.fi -toimittajaportaalista. Muilla tavoilla esitettyihin kysymyksiin ja tiedusteluihin ei tarjoajien tasapuolisen kohtelun turvaamiseksi voida vastata. Toimittajaportaalista löytyvät myös kysymyksiin annetut vastaukset ja mahdolliset tarjouspyyntöön tehdyt tarkennukset.Tarjoajan on tarkistettava mahdolliset muutokset ja täsmennykset tarjouspyyntöasiakirjoihin Tarjouspalvelu.fi -toimittajaportaalista ennen tarjouksen jättämistä. [ — — ]”

Tarjouspyynnön liitteenä olleella yhteisellä eurooppalaisella hankinta-asiakirjalla (ESPD) on kohdan ”B: Taloudellinen tilanne ja rahoitusasema” alakohdassa ”Muut taloudelliset ja rahoitukselliset vaatimukset” asetettu seuraava tarjoajien soveltuvuutta koskeva vaatimus:

”Luottoluokituksen S&P Global Ratingsin tulee olla vähintään A”

Hankintamenettelyn aikana hankintayksikölle on esitetty lisätietokysymyksiä, joihin on hankintayksikön antaman selvityksen mukaan vastattu sen käytössä olleen tarjousjärjestelmän kautta siten, että hankintayksikkö on koostanut lisätietokysymyksistä ja niihin annetuista vastauksista kolme lisäkirjeeksi otsikoitua asiakirjaa. Tarjousjärjestelmän kautta on lisäksi annettu tarjoajille vastauksia, joita ei ole koostettu lisäkirjeen muotoon.

Eräässä lisäkirjeistä on esitetty järjestysnumerolla 42 muun ohella seuraava lisätietokysymys, johon on annettu 22.9.2022 seuraava vastaus:

Kysymys: ”Kansallisissa ehdoissa esitetty vaatimus: S&P Global Ratingsin tulee olla vähintään A. Voidaanko myös käyttää Suomessa yleisesti käytettyä Asiakastiedon Alfa Ratingia?”

Vastaus: ”Vastaavat muut luokitustasot hyväksytään (seuraavalla sivulla taulukko)”.

Lisäkirjeessä on järjestysnumerolla 42 esitettyyn kysymykseen annetun vastauksen yhteydessä esitetty taulukko, joista on ilmennyt muita luottoluokittajia ja niiden luokitustasoja. Kyseisessä taulukossa ei ole mainittu Asiakastiedon Alfa Ratingia.

Hankintayksikkö on 12.10.2022 julkaissut tarjousjärjestelmän kautta seuraavan lisävastauksen, joka ei ole ilmennyt lisätietokysymykset ja niihin annetut vastaukset koostavista lisäkirjeistä:

Vastaus: ”Myös asiakastiedon Alfa Rating A käy luottoluokitukseksi.”

Kolmanneksi sijoittuneen tarjoajan soveltuvuus

Valittaja on esittänyt kolmanneksi sijoittuneen tarjoajan soveltuvuuden osalta, ettei hankintayksikön lisätietokysymyksiin annetuissa vastauksissakaan ole ilmoitettu, että Suomen Asiakastieto Oy:n Rating Alfa A -luottoluokitus olisi täyttänyt soveltuvuusvaatimuksen. Lisäksi valittaja on kiinnittänyt huomiota siihen, ettei annetuista vastauksista ole tiedotettu tarjoajia selkeällä tavalla.

Tarjouspyynnössä on asetettu luottoluokitusta koskeva vähimmäisvaatimus, jonka mukaan luottoluokituksen on tullut olla S&P Global Ratings A. Saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö on edellä tarkemmin esitetyin tavoin hankintamenettelyn aikana tarkentanut vaatimusta sille esitettyjen kysymysten johdosta siten, että se on ensin ilmoittanut vastaavista hyväksytyistä luottoluokittajista ja niiden luokitustasoista ja sen jälkeen nimenomaisesti vielä ilmoittanut Suomen Asiakastieto Oy:n Rating Alfa A luottoluokituksen olevan hyväksyttävä tarjouspyynnössä asetettua luottoluokitusta vastaavaksi luottoluokitukseksi.

Unionin tuomioistuin on lausunut tarjouspyynnön muutoksista Euroopan unionin julkisia hankintoja koskevien direktiivien soveltamisalan ulkopuolelle jäänyttä hankintaa koskeneessa 5.4.2017 antamassaan tuomiossa Borta (C-298/15, EU:C:2017:266) ja todennut, että hankintayksikkö ei lähtökohtaisesti voi muuttaa hankintamenettelyn kuluessa niiden hankintasopimuksen olennaisten ehtojen ulottuvuutta, joihin hankinnasta kiinnostuneet taloudelliset toimijat ovat legitiimisti turvautuneet tehdessään päätöksensä valmistautua tarjouksen esittämiseen tai sitä vastoin luopua osallistumasta kyseistä hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn (tuomion 70 kohta). Tästä ei silti seuraa, että mikä tahansa tarjouspyyntöasiakirjoihin tehty muutos hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen olisi lähtökohtaisesti kielletty olosuhteista riippumatta (tuomion 71 kohta).

Valittaja ei ole edes väittänyt, että hankintayksikkö olisi muuttanut tarjouspyynnön ehtoja olennaisesti hyväksymällä muiden kuin alun perin ilmoittamansa luottoluokittajan tai sen luokitustason. Markkinaoikeus toteaa, ettei tarjouspyynnössä asetettua luottoluokitusvaatimusta vastaavien luokitusten täsmentämistä ole syytä pitää sellaisena muutoksena, joka olisi vaikuttanut potentiaalisten tarjoajien tarjouskilpailuun osallistumista koskevaan harkintaan ottaen huomioon, että jo hankintalain 88 §:n 6 momentista johtuu, että tarjoajat voivat pyytää hankintayksikköä hyväksymään muitakin asiakirjoja. Valittaja ei ole myöskään esittänyt, että tarjousaika olisi jäänyt liian lyhyeksi hankintayksikön soveltuvuusvaatimuksiin tekemien muutosten jälkeen.

Valittaja on esittänyt, ettei edellä mainituista muutoksista ole tiedotettu riittävästi. Tältä osin markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on selvästi ilmaistu, että tarjouspyynnön ehtoihin tehdään mahdollisesti lisätietokysymysten kautta muutoksia ja että lisätietokysymyksiin annetut vastaukset on julkaistu hankintayksikön käyttämässä sähköisessä tarjousjärjestelmässä. Tarjouspyynnössä on korostettu, että tarjoajien on syytä tutustua järjestelmän kautta esitettyihin kysymyksiin ja niihin annettuihin vastauksiin. Edellä tarkemmin esitetyt, nyt kysymyksessä olevaan soveltuvuusvaatimukseen liittyvät lisätietokysymykset ja niihin annetut vastaukset on saadun selvityksen mukaan myös julkaistu tarjousjärjestelmässä tarjouspyynnössä ennalta ilmoitetusti.

Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole ilmennyt aihetta todeta, etteikö hankintayksikkö olisi tiedottanut riittävällä tavalla soveltuvuusvaatimuksiin tekemistään muutoksista.

Kolmanneksi sijoittuneen tarjoajan tarjouksessa ilmoitetun mukaan sen luottoluokitus on ollut ”A+ Alfa Rating”. Sen tarjouksen liitteenä on ollut Suomen Asiakastieto Oy:n Rating Alfa -todistus, jonka mukaan yrityksen rating on ollut A+.

Markkinaoikeus toteaa, että kolmanneksi sijoittunut tarjoaja on täyttänyt asetetun luottoluokitusta koskevan ja selvänä pidettävän vaatimuksen. Näin ollen hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut kyseistä tarjoajaa tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden perusteella.

Muiden tarjousten tarjouspyynnön mukaisuudesta esitetyt väitteet

Hankintasopimuksen tultua allekirjoitetuksi valittaja on vaatinut seuraamuksena enää hyvitysmaksun määräämistä.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Valittaja on hankintapäätöksessä esitetyn perusteella sijoittunut tarjousvertailussa neljänneksi. Valittaja on valituksessaan esittänyt, että sen edelle sijoittuneiden voittaneen ja toiseksi sijoittuneen tarjoajan tarjoukset eivät ole olleet tarjouspyynnön vaatimusten mukaisia, ja että ne olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus on edellä katsonut, että hankintayksikkö on arvioinut tarjousvertailussa valittajan edelle kolmanneksi sijoittuneen tarjoajan soveltuvuuden hankintasäännösten mukaisesti. Hankintamenettelyssä on valittu vain yksi tarjous. Näin ollen siinäkin tapauksessa, että voittaneen ja toiseksi sijoittuneen tarjoajan tarjoukset jätettäisiin valittajan esittämin tavoin kokonaan huomioimatta tarjousvertailussa, olisi vertailun lopputulos tässäkin tapauksessa se, että valittajan tarjous olisi sijoittunut hankintapäätöksen mukaisessa tarjousvertailussa kolmanneksi sijoittuneen tarjoajan jälkeen toiseksi. Näin ollen valittajalla ei olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua siinäkään tapauksessa, että hankintayksikkö olisi sen väittämin tavoin menetellyt virheellisesti arvioidessaan voittaneen tarjoajan tai toiseksi sijoittuneen tarjoajan tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden.

Edellä todettu huomioon ottaen hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät täyttyisi siinäkään tapauksessa, että voittaneen tarjoajan ja toiseksi sijoittuneen tarjoajan tarjousten todettaisiin olleen tarjouspyynnön vastaisia. Näin ollen asiassa ei ole tarpeen lausua kyseisten tarjoajien tarjousten tarjouspyynnön mukaisuutta koskevista väitteistä.

Tiedon antaminen tarjousasiakirjoista

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti ja hankintamenettelyssä antamiensa tietojen vastaisesti, kun se ei ole antanut valittajan nähtäväksi erään tarjoajan hinta- ja suunnitelma-aineistoa.

Kun otetaan huomioon, että hankintalain 138 §:ssä viitatun julkisuuslain säännöksissä on velvoitettu viranomaisia suojaamaan salassa pidettäviä tietoja kuten elinkeinonharjoittajien liikesalaisuuksia, markkinaoikeus toteaa, ettei tarjouspyynnössä tai hankintamenettelyn aikana annetuista yleisluonteisista tarjousten julkisuutta koskevista tiedoista huolimatta hankintayksikön voida katsoa menetelleen avoimuusperiaatteen tai muutoin hankintasäännösten vastaisesti, kun se on liikesalaisuuksien suojaan perustuen jättänyt antamatta valittajalle tiedon erään tarjoajan tarjousasiakirjoista.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt kolmanneksi sijoittuneen tarjoajan soveltuvuuden arvioinnissa tai tarjousasiakirjoista tiedon antaessaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti, eivätkä toisaalta hyvitysmaksun määräämisen edellytykset täyttyisi, vaikka tarjouskilpailussa ensimmäiseksi tai toiseksi sijoittuneiden tarjoajien tarjoukset katsottaisiin valittajan esittämällä tavalla tarjouspyynnön vastaisiksi. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Fira Rakennus Oy:n korvaamaan Nurmijärven kunnan oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Ukkola ja Esko Pakka.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.