Market Court dismisses public procurement complaints regarding age and ethical requirements, ordering plaintiffs to pay defendant's legal costs.

Asioiden tausta

Tuomi Logistiikka Oy on ilmoittanut Tampereen kaupungin, Keiturin Sote Oy:n ja Pirkanmaan hyvinvointialueen puolesta 16.11.2022 julkaistulla sosiaalipalveluja ja muita erityispalveluja koskevalla hankintailmoituksella nopeutetun avoimen menettelyn kaltaisella menettelyllä toteutettavasta liitteen E kohdan 1 mukaisesta palveluhankinnasta koskien hoitoalan henkilöstön hankintaa ulkomailta toistaiseksi voimassa olevalle sopimuskaudelle 16.1.2023 alkaen.

Hankintailmoituksen mukaan Tampereen kaupunki ja Pirkanmaan hyvinvointialue vastaavat yhdessä sopimuskauden aikaisesta sopimus- ja toimittajahallinnasta 31.12.2022 asti ja Pirkanmaan hyvinvointialue 1.1.2023 alkaen. Hankintailmoituksen mukaan Keiturin Sote Oy on valtuuttanut Pirkanmaan hyvinvointialueen ja Tampereen kaupungin hallinnoimaan hankintamenettelyä, tekemään hankintapäätöksen ja allekirjoittamaan Keiturin Sote Oy:n puolesta sopimuksen tarjoajan kanssa. Jäljempänä hankintayksiköllä tarkoitetaan Tampereen kaupunkia ja Pirkanmaan hyvinvointialuetta 31.12.2022 asti ja Pirkanmaan hyvinvointialuetta 1.1.2023 alkaen.

Pirkanmaan hyvinvointialueen hyvinvointialuejohtaja on 20.2.2023 tekemällään hankintapäätöksellä § 50 muun ohella sulkenut DealWorld oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut Barona Sote Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 2.800.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asioiden käsittely markkinaoikeudessa

Markkinaoikeuden asia diaarinumero 95/2023

Valitus ja sen täydennys

Vaatimukset

Nordic Care Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 100.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 15.475,20 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyynnön vaatimus sairaanhoitajatutkinnon suorittamisesta vuonna 2000 tai sen jälkeen on johtanut ikäsyrjintään. Tarjouspyynnön vaatimus ei ole mahdollistanut sitä, että rekrytoitavat hoitajat olisivat yli 44-vuotiaita. Vaatimuksen asettaminen ei ole myöskään ollut vastuullista ja kestävää toimintaa, kun otetaan huomioon, että tarjouspyynnön liitteenä olleessa Code of Conduct -asiakirjassa on asetettu vastuullisuuden vähimmäisvelvoitteita. Mainitussa asiakirjassa on todettu, että hankintayksikön tavoitteena on tehdä vastuullisia hankintoja ja varmistaa, että hankittavat tuotteet ja palvelut on tuotettu sosiaalisesti vastuullisissa ja ympäristön kannalta kestävissä olosuhteissa.

Tarjouspyynnön vaatimus, jonka mukaan Suomeen tulevat hoitajat tulee ohjata varaamaan rahaa asunnon vuokraan ja elinkustannusten kattamiseen vähintään kahdeksi kuukaudeksi, on eettisesti ja moraalisesti väärin sekä ILO:n suositusten vastainen. Tarjouspyynnössä on lisäksi sallittu Filippiinien lakien vastaisesti, että tarjoaja maksaa hoitajien majoituksen vuokravakuuden heidän puolestaan ja veloittaa sen myöhemmin takaisin.

Hankintayksikön hankintamenettelyssä asettamat määräajat kysymysten esittämiselle ja tarjousten jättämiselle ovat olleet liian lyhyitä.

Hankinnassa mukana ollut Keiturin Sote Oy on hakenut oman rekrytointikumppanin jo vuonna 2022, eikä se ole todennäköisesti enää mukana esillä olevassa hankinnassa. Tilaaja, hoitajien määrät ja paikkakunta ovat siten muuttuneet tarjouspyynnössä ilmoitetusta, millä on ollut vaikutusta tarjoajan kustannuksiin.

Vastine

Vaatimukset

Pirkanmaan hyvinvointialue on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.837,76 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyynnön vaatimus sairaanhoitajatutkinnon suorittamisvuodesta on koskenut tutkinnon suorittamisajankohtaa eikä henkilön ikää. Vaatimus on ollut syrjimätön ja oikeassa suhteessa hankinnan laatuun ja laajuuteen.

Koulutusjärjestelmät eroavat maailmanlaajuisesti toisistaan, ja erityyppisten hoitoalan tutkintojen sisältö ja laajuus ovat hankalasti keskenään vertailtavia. Vaatimuksella tutkinnon suorittamisajankohdasta hankinnan moniammatillinen asiantuntijaryhmä on halunnut varmistua siitä, että koulutukset ovat sisältönsä ja laajuutensa puolesta riittäviä ja että ne on suoritettu ajankohtana, joka antaa valmiuksia toimia hankinnan kohteen mukaisessa toimintaympäristössä vuonna 2023. Hankinnan kohteen osalta erityistä painoarvoa on annettava hoitoalan tieteelliselle ja teknologiselle kehitykselle. Lääke- ja hoitotieteessä sekä hoitoalalla tapahtunut kehitys huomioon ottaen on selvää, että esimerkiksi hoitokäytännöt ja käytössä oleva teknologia poikkeavat selvästi 25 vuoden takaisista.

Tutkinnon suorittamisajankohtaa koskevalla vaatimuksella on pyritty varmistumaan siitä, että kuukausia kestäneen lähtömaakoulutuksen päätteeksi hoitajilla on tosiasialliset edellytykset läpäistä tarjouspyynnön palvelukuvauksen vaatimusten mukaiset suomalaisten oppilaitosten edellyttämät lähihoitajaoppisopimuskoulutuksen pääsykokeet ja että hoitajilla on myös tosiasialliset onnistumisen mahdollisuudet lähihoitajatutkinnon suorittamiseen Suomessa. Kyseessä on hankintakokonaisuus, jossa palvelun laatu ja vastuu potilaista korostuvat.

Valittajan väitteet matkakustannuksista ja rahan lainaamisesta eivät liity hankintamenettelyn hankintasäännösten mukaisuuteen. Hankintamenettelyssä on noudatettu hankintasäännöksiä. Tarjouspyynnön vaatimukset ovat olleet oikeasuhtaisia hankinnan laatuun ja laajuuteen nähden.

Hankintayksikkö noudattaa Suomessa voimassa olevaa lainsäädäntöä. Hankintayksikkö on lisäksi antanut nyt esillä olevassa hankinnassa erityistä painoarvoa hankinnan eettiselle toteuttamiselle. Tarjouspyynnön liitteenä ollut Code of Conduct -asiakirja on sisältänyt tarjoajia koskevat vastuullisuuden vähimmäisvelvoitteet. Valittajan esiin nostamissa suositusluonteisissa ILO:n suuntaviivoissa mainitut maksut, joita ei tule periä rekrytoitavilta itseltään, koskevat työnvälitysmaksuja ja rekrytointimaksuja, eivät matkakuluja itsessään. Suositus siitä, että työnantajat kustantavat työntekijöiden matkakustannukset, liittyy lyhyen aikaa kohdemaassa työskentelevien työntekijöiden eettisemmän rekrytoinnin varmistamiseen kansainvälisillä rekrytointimarkkinoilla. Esillä olevassa hankinnassa ei ole kysymys tällaisesta lyhytaikaisesta työvoiman tai vuokratyövoiman hankkimisesta.

Keiturin Sote Oy on yhä tilaajana hankinnassa, ja sillä on tarve hankinnan kohteena olevalle palvelulle.

Kuultavan lausunto

Barona Sote Oy on ilmoittanut, ettei sillä ole lisättävää hankintayksikön antamaan lausuntoon.

Vastaselitys ja lisälausumat

Valittaja on esittänyt, että sosiaali- ja terveysministeriön, työ- ja elinkeinoministeriön sekä Euroopan kriminaalipolitiikan instituutin antamista vastuullisuussuosituksista sosiaali- ja terveysalan henkilöstön kansainväliseen rekrytointiin käy ilmi, että tarjouspyyntö on ollut lakien vastainen. Suosituksista käy ilmi muun ohella, että rekrytointikumppanin palvelu on maksullista. Vaikka joissain lähtömaissa työntekijöiden maksamat rekrytointipalkkiot ovat laillisia ja yleinen käytäntö, kansainvälisten vastuullisuusperiaatteiden mukaisesti työnantajan tulee vastata rekrytoinnin kustannuksista. Suositusten mukaan on lisäksi varmistettava, ettei rekrytointikumppani tarjoa työntekijöille lainaa esimerkiksi matkakulujen tai elinkustannusten kattamiseksi, koska se voi velkaannuttaa työntekijät.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on esittänyt, että valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimus koskee asianosaiskuluja, jotka voidaan korvata vain poikkeustapauksissa. Valittajan käyttämä tuntimäärä on ollut suuri ja tuntihinta ylimitoitettu.

Valittaja

on antanut lisälausuman.

Hankintayksikkö

on toimittanut oikeudenkäyntikuluerittelyn.

Markkinaoikeuden asia diaarinumero 98/2023

Valitus ja sen täydennys

Vaatimukset

DealWorld oy:n on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Perustelut

Tarjouspyynnön vaatimus, jonka mukaan vain yhden projektipäällikön, eikä tarjoajayrityksen, on tullut täyttää kaikki vähimmäisvaatimukset, on syrjinyt pieniä yhtiöitä. Yksikään yhtiö ei palkkaa uusia työntekijöitä uuteen projektiin ennen projektin alkamisen varmistumista. Yhden tarjouspyynnössä asetetut vähimmäisvaatimukset täyttävän henkilön palkkaamisesta aiheutuvat kustannukset voivat olla jopa 40.000 — 50.000 euroa. Pienen yhtiön menettämä summa on kohtuuton, mikäli se ei voita tarjouskilpailua. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vuoksi hankintayksikön olisi tullut tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksissa ottaa huomioon jo palkattujen projektipäälliköiden tai yhtiön kokemus ja osaaminen.

Valittajalla on kolme projektipäällikköä, mutta tarjouspyynnön mukaan valittaja on saanut nimetä heistä vain yhden. Valittaja on toimittanut hankintayksikön pyytämät lisäselvitykset määräajassa. Valittaja on täyttänyt kaikki hankintayksikön lisäselvityspyynnöissä esittämät vaatimukset, kuten vaatimukset projektipäällikön koulutuksesta, vähintään kahden vuoden kokemuksesta sosiaali- ja terveysalan yksikön johtamisesta ja kahden vuoden rekrytointikokemuksesta. Valittaja on lisäselvityspyyntöihin vastatessaan toimittanut myös todistuksen erään toisen projektipäällikön sairaanhoitajatutkinnosta. Hankintapäätöksessä on todettu, että valittaja on toimittanut määräaikaan mennessä hyväksyttävän selvityksen. Hankintayksikkö on kuitenkin sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta.

Vastine

Vaatimukset

Pirkanmaan hyvinvointialue on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.952 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyynnön vähimmäisvaatimus koskien nimettyä projektipäällikköä on ollut selkeä ja yksiselitteinen. Projektipäälliköllä on tarkoitettu yhtä ja samaa henkilöä, eikä tehtävän vaatimuksia ole voinut jakaa usean henkilön kesken. Valittaja on tarjousajan jälkeen toimittanut hankintayksikön pyynnöstä todistuksen tarjouksessa nimetyn projektipäällikön koulutuksesta. Valittajan toimittamasta todistuksesta on käynyt ilmi, että tarjouksessa nimetyllä projektipäälliköllä on lähihoitajatutkinto. Lähihoitajatutkinto on sosiaali- ja terveysalan perustutkinto, joten se ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettua vaatimusta ammattikorkeakoulu- tai opistotasoisesta koulutuksesta. Hankintayksikkö ei ole voinut ottaa huomioon valittajan toimittamaa, tarjouksessa nimeämättömän henkilön tutkintotodistusta. Tarjoajien tasapuolisen kohtelun turvaamiseksi hankintayksikön on tullut sulkea valittajan tarjouspyynnön vastainen tarjous tarjouskilpailusta.

Kuultavan lausunto

Barona Sote Oy on ilmoittanut, ettei sillä ole lausuttavaa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että tarjouspyyntö on ollut ristiriitainen, koska siinä on yhtäältä asetettu vaatimus tarjoajan kokemuksesta ja toisaalta vaatimus yhden henkilön kokemuksesta.

Valittaja on huomannut jo ennen tarjouksen jättämistä, ettei se ole voinut enää muokata tarjouksen tietoja esimerkiksi projektipäällikön osalta. Valittaja olisi korjannut huomaamansa epäkohdan, jos se olisi pystynyt. Valittaja on kuitenkin korjannut epäkohdan hankintayksikön lisäselvityspyyntöön antamassaan vastauksessa. Valittaja on lisäksi lähettänyt hankintayksikölle sellaisen projektipäällikön tutkintotodistuksen, joka vastaa hoitajien koulutuksesta. Valittaja on luvannut täyttää kaikki tarjouspyynnön ehdot ennen toiminnan aloittamista. Jos valittaja olisi palkannut ennen tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa tarjouspyynnön vaatimukset täyttävän työntekijän, siitä olisi aiheutunut valittajalle kustannuksia.

Hankintayksikön vastine on ollut samansisältöinen kuin hankintaoikaisupäätöksen perustelut. Hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimusta ei siten voida hyväksyä.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Markkinaoikeuden asiassa dnro 95/2023 on Nordic Care Finland Oy:n esittämän johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten mukaisesti tarjouspyyntöä laatiessaan ja hankintamenettelyn määräaikoja asettaessaan. Mainitussa asiassa on lisäksi tarvittaessa arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten mukaisesti arvioidessaan voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaiseksi.

Markkinaoikeuden asiassa dnro 98/2023 on DealWorld oy:n esittämän johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten mukaisesti tarjouspyyntöä laatiessaan ja arvioidessaan DealWorld oy:n tarjouksen tarjouspyynnön vastaiseksi.

Hankinnassa on ollut kysymys julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) liitteen E kohdan 1 mukaisesta palveluhankinnasta, jonka ennakoitu kokonaisarvo on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdassa säädetyn kansallisen kynnysarvon.

Hankintalain 107 §:n mukaan sen lisäksi, mitä hankintalain I (1 — 31 §) ja IV (123 — 174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, liitteessä E lueteltuja palveluja koskeviin hankintoihin, jotka ovat arvoltaan vähintään 25 §:n 1 momentin 3 tai 4 kohdassa säädettyjen kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan hankintalain 12 luvun (107 — 115 §) säännöksiä.

Hankintalain 1 §:n 1 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 70) on todettu muun ohella, että lain tarkoitus säilyy päävelvoitteen osalta ennallaan menettelytapalakina, joka velvoittaa avoimeen ja tasapuoliseen kilpailuttamiseen. Laki ei sen sijaan sääntele edelleenkään lähtökohtaisesti sitä, mitä hankintayksiköt hankkivat tai millaisia ehtoja hankinnoille asetetaan, ellei näillä ole liityntää tarjouskilpailujen tasapuolisuuteen ja avoimuuteen.

Hankintalain 2 §:n 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Säännöksen esitöissä (HE 108/2016 vp s. 71) on todettu muun ohella, että ympäristö- ja sosiaalisilla näkökohdilla tarkoitetaan erityisesti julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) 18 artiklan 2 kohdassa tarkoitettuja velvoitteita. Hankintadirektiivin 18 artiklan 2 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on toteutettava aiheellisia toimenpiteitä varmistaakseen, että toimittajat noudattavat hankintasopimuksia tehdessään sovellettavia ympäristö-, sosiaali- ja työoikeudellisia velvoitteita, jotka on vahvistettu unionin oikeudessa, kansallisessa lainsäädännössä tai direktiivin liitteessä X luetelluissa kansainvälisissä säännöksissä.

Esitöissä (HE 108/2016 vp s. 71) on lisäksi todettu, että pykälän 2 momentti on suosituksenluontoinen. Tarkoituksena on korostaa hankintojen toteuttamisen julkiselle taloudelle aiheuttamia hallinnollisia kustannuksia ja niiden minimointia, hankintojen kestävyyttä sekä niiden vaikutuksia pieniin ja keskisuuriin yrityksiin ja yhteisöihin. Säännöksessä suositellaan hankintatoimen järjestämistä ja toteuttamista lain tavoitteiden mukaisella tavalla. Hankintojen tarkoituksenmukaisin järjestämistapa ja hankinnan sisällön määrittäminen jäävät kuitenkin hankintayksiköiden harkintavaltaan ja vastuulle.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 109 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 216) on todettu muun ohella, että pykälä vastaa lain 100 §:ssä kansallisten hankintojen osalta säädettyä. Hankintalain 100 §:n 1 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 210) on todettu muun ohella, että lainkohdassa jätetään siis hankintayksikön harkintavaltaan se, minkälaista menettelyä se haluaa käyttää hankinnan kilpailuttamisessa. Hankintayksikkö voi halutessaan käyttää samanlaisia menettelyjä kuin ehdotetun lain EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa, mukauttaa niitä tai se voi käyttää voimassa olevan lain kansallisia menettelyjä. Halutessaan hankintayksikkö voi käyttää myös muunlaista menettelyä, jonka se on itse määritellyt. Esitöissä on lisäksi todettu, että vaikka kansallisissa menettelyissä ei ole säädetty pakollisia määräaikoja tarjousten tai osallistumishakemusten jättämiseen, hankintayksikön tulee varata toimittajille ja tarjoajille näitä varten riittävä määräaika.

Hankintalain 113 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Pykälän 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa palvelun olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja.

Hankintalain 113 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 216) mukaan pykälä vastaa lain 104 §:ssä säädettyä. Jälkimmäisen pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 212 ja 213) on todettu, että hankintayksikkö voi pyytää täydennyksiä ja täsmennyksiä tarjouksiin lain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla.

Esitöissä mainitun hankintalain 74 §:n 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan lain 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Hankintalain 74 §:n 2 momenttia koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 173 ja 174) mukaan tarjousten täsmentäminen ja täydentäminen on sallittua, jos kysymys on epäolennaisesta puutteesta, ristiriidasta taikka virheestä. Hankintayksikön ei tule kuitenkaan sallia tarjousten olennaista muuttamista. Sallittua ei ole pyytää täsmennyksiä, korjauksia ja täydennyksiä siten, että menettelyllä on olennainen vaikutus tarjoajan asemaan. Siten hankintayksikön ei ole sallittua pyytää tarjoajaa täydentämään tarjousta tarjousajan päättymisen jälkeen esimerkiksi pyytämällä tarjoajaa vaihtamaan tarjotun tarjouspyynnön vastaisen tuotteen. Hankintayksiköllä on esitöiden mukaan harkintavaltaa siitä, pyytääkö se tarjoajia täsmentämään tai täydentämään asiakirjoja. Hankintayksiköllä ei sitä vastoin ole velvollisuutta antaa tarjoajille oikeutta täsmentää tai täydentää tarjouksia.

Tarjouspyyntö ja hankintamenettely

Hankintayksikkö on pyytänyt 16.11.2022 julkaistulla hankintailmoituksella tarjouksia hoitoalan henkilöstön hankinnasta ulkomailta. Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohde” alakohdassa II.2.4 ”Kuvaus hankinnasta” on todettu muun ohella, että hankinnan kohteena on palvelu, jossa sosiaali- ja terveysalan työntekijöiden rekrytoimiseen erikoistunut henkilöstöalan yritys kouluttaa ja tuo ulkomaisen sosiaali- ja terveysalan koulutuksen suorittaneita hoitajia hankintayksikön palvelukseen tarjouspyynnön mukaisesti.

Tarjouspyynnön kohdan IV ”Menettely” alakohdassa IV.1.11 ”Hankintamenettelyn keskeiset piirteet” on todettu muun ohella, että hankintamenettely tehdään nopeutetun avoimen menettelyn kaltaisena menettelynä. Edellä mainitun kohdan alakohdassa IV.2.2 ”Tarjousten tai osallistumishakemusten vastaanottamisen määräaika” määräajaksi on asetettu 30.11.2022 kello 12.00. Tarjouspyynnön kohdassa VI ”Täydentävät tiedot” on todettu muun ohella, että lisätietokysymykset on tullut lähettää 17.11.2022 kello 12.00 mennessä. Samassa kohdassa on todettu, että lähetettyihin kysymyksiin vastataan viimeistään maanantaina 21.11.2022.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Sitoumus tarjouspyynnön mukaiseen palvelutuotantoon” tarjoajien on tullut sitoutua seuraaviin vaatimuksiin vastaamalla ”kyllä”:

”Tarjoaja on perehtynyt huolellisesti palvelukuvaukseen, missä on kuvattu tilaajan rekrytointikonsepti. Hoitajat rekrytoidaan tilaajan rekrytointikonseptin mukaisesti, ei muulla tavalla. Tarjoaja ymmärtää vaatimukset ja sitoutuu tarjoamaan palvelua palvelukuvauksen mukaisesti. Sitoudutteko em. vaatimukseen?

Tarjoaja sitoutuu jättäessään tarjouksensa vastaamaan siitä, että palvelu täyttää tarjoamansa palvelun osalta tarjouspyynnössä ja sen liitteissä esitetyt vähimmäisvaatimukset ja ehdot viimeistään sopimuksen tullessa voimaan ja koko sopimuskauden ajan. Sitoudutteko em. vaatimukseen?”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Palvelua koskevat vähimmäisvaatimukset” on kuvattu projektipäälliköltä edellytettyä osaamista. Projektipäällikön tehtäviä on kuvattu seuraavasti:

”Projektipäällikkö johtaa ja valvoo hoitajien lähtömaakoulutusta ja raportoi tilaajalle hoitajien edistymisestä. Kaikista rekrytointitoimeksiannoista vastaava projektipäällikkö vastaa siitä, että hoitajat ovat saaneet koulutuksen suomalaisesta yhteiskunnasta, kulttuurista ja työelämästä ja hoitajilla on hyvä käsitys suomalaisesta sosiaali- ja terveydenhuollon palvelujärjestelmästä, Pirkanmaan hyvinvointialueesta, ikäihmisten palveluista ja työtehtävistä mihin tulevat työllistymään ja hoitajat suorittavat tilaajan edellyttämät kielitaito- ja muut testit hyväksytysti.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Nimetyn vastaavan projektipäällikön henkilöstövaatimukset” projektipäällikölle on asetettu muun ohella seuraava koulutusta koskeva vaatimus:

”Nimetyltä kaikista rekrytointiprojekteista vastaavalta projektipäälliköltä (tässä projektipäälliköllä tarkoitetaan yhtä ja samaa henkilöä; tehtävän vaatimuksia ei voi jakaa usean henkilön kesken) vaaditaan seuraava:

[ — — ]

1.3 Kaikista rekrytointitoimeksiannoista vastaavalla projektipäälliköllä on oltava koulutuksen JA työnteon kautta saatu riittävä kokemus ja osaaminen suomalaisesta sosiaali- ja/tai terveydenhuollon palvelujärjestelmästä ja sosiaali- ja/tai terveysalan rekrytoimisesta. Riittävällä koulutuksella tarkoitetaan vähintään sosiaali- ja/tai terveysalan tai liiketalouden- tai hallinnon alan ammattikorkeakoulutasoista (tai opistotasoista) koulutusta. Koulutus voi olla suoritettu Suomessa tai ulkomailla. Mikäli koulutus on suoritettu ulkomailla, tulee sen olla tasoltaan vastaava, kuin suomessa suoritettu vastaava koulutus.”

Tarjoajan on tullut kyseisen tarjouspyynnön kohdan mukaisesti nimetä tarjouksessaan yksi rekrytointiprojekteista vastaava projektipäällikkö. Tarjoajan on lisäksi tullut ilmoittaa tarjouksessaan nimeämänsä vastaavan projektipäällikön suorittamien rekrytointiprojektien tilaajaorganisaatioiden nimet sekä kyseisten organisaatioiden yhteyshenkilöiden nimet ja sähköpostiosoitteet. Tarjoajan on tullut ilmoittaa tarjouksessaan, sitoutuuko se muun ohella edellä mainittuun vastaavaa projektipäällikköä koskevaan henkilöstövaatimukseen vastaamalla ”kyllä” tai ”ei”.

Tarjouspyynnössä on todettu, että hankintayksiköllä on oikeus todentaa nimetyn vastaavan projektipäällikön henkilöstövaatimusten toteutuminen tarjoajalta ja/tai tilaajaorganisaation yhteyshenkilöltä ennen hankintapäätöksen tekemistä ja/tai ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen palvelukuvauksen kohdassa 3.3 ”Hoitajatarve Pirkanmaan hyvinvointialueella” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Alla olevaan taulukkoon ja seuraavalla sivulla olevaan karttaan on koottu arvio (tilanne kevät 2022) Pirkanmaan hyvinvointialueen ulkomaisten hoitajien tarpeesta keväällä 2022 ja keväällä 2023 alueittain.

Tilaajan arvion mukaan ensimmäisessä rekrytointitoimeksiannossa (välittömästi sopimuksen allekirjoittamisen jälkeen) hoitajamäärät olisivat seuraavat: 71 lähihoitajaa ja 27 hoiva-avustajaa. Edellä luetelluista lähihoitajista 10 saattaisi tulla Keiturin Sote Oy:n palvelukseen, mikäli Keiturin Sote näkee tarvetta hoitajille. Keiturin Sote tarkistaa tarpeen sopimuskauden alussa (ks. seuraavalla sivulla oleva taulukko).”

Tämän jälkeen palvelukuvauksessa on ollut taulukko, jossa on kuvattu alueittain lähihoitajien ja hoiva-avustajien tuon hetkinen tarve sekä tarve keväällä 2023. Keiturin Sote Oy:n osalta lähihoitajien tuon hetkiseksi tarpeeksi on ilmoitettu ”10 (ehdollinen, Keiturin Sote tarkistaa tarpeen sopimuskauden alussa)”. Hoiva-avustajien tuon hetkistä tarvetta taikka lähihoitajien tai hoiva-avustajien tarvetta keväällä 2023 ei ole Keiturin Sote Oy:n osalta ilmoitettu.

Palvelukuvauksen kohdassa 3.4 ”Rekrytointitoimeksianto” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tilaaja arvioi sopimuskaudella hoitajatarvetta jatkuvasti. Tilaaja ei sitoudu tietyn kapasiteetin hankkimiseen tarjoajalta sopimuskauden aikana ja tilausmäärät vaihtelevat tilaajan tarpeen mukaan. Rekrytointitoimeksiantojen arvioitu määrä on noin 1 — 3 rekrytointitoimeksiantoa vuodessa. Rekrytointitoimeksiantojen määrä voi olla suurempikin.

[ — — ]

Tilaajalla on oikeus päättää maa, missä hoitajien koulutus on oltava suoritettu. Tarjoajan on rekrytoitava hoitajat tilaajan oman rekrytointikonseptin mukaisesti (=tämän palvelukuvauksen ja tarjouspyynnön mukaisesti) huomioiden vaatimukset kansainvälisten ja hoitajien lähtömaan lakien noudattamisesta. Mikäli tarjoaja ei pysty rekrytoimaan tilaajan rekrytointikonseptilla tilaajan määrittelemiä hoitajia, tarjoajan tulee selvittää mahdollisuuksia rekrytoida hoitajia kohtuullisen ajan kuluessa (korkeintaan kolmen viikon kuluessa tilaajan tekemästä selvityspyynnöstä) muualta, kuin tarjoajan nykyisistä rekrytointiverkostoista.

[ — — ]

Tilaajan tekemän kirjallisen rekrytointitoimeksiannon jälkeen tilaaja ja tarjoaja pitävät yhteistyökokouksen, missä osapuolet sopivat ja päättävät rekrytointitoimeksiannon tarkemmasta ja lopullisesta sisällöstä, käytännön toteuttamisesta, toimijoiden rooleista, aikatauluista ja muista yksityiskohdista ja toimijat keskustelevat mahdollisista rekrytoinnin esteistä ja riskeistä. Tarjoajan vastuulla on aina toteuttaa rekrytointitoimeksianto kansallisten ja kansainvälisten lakien, sekä tarjouspyynnön mukaisesti.”

Palvelukuvauksen kohdassa 4 ”Eettisyys ja läpinäkyvyys” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoaja takaa ja varmistaa, että se noudattaa kaikkia kansainvälisiä ja kansallisia ulkomaisten hoitajien rekrytointiin liittyviä lakeja niin hoitajien lähtömaassa, kuin Suomessakin. Tarjoaja sitoutuu sopimuksen liitteenä olevaan Code of Conductin ehtoihin. Tilaaja edellyttää, että tarjoaja noudattaa toiminnassaan Suomen julkisen alan ammattiliittojen kansainvälisen verkoston (FIPSU:n) eettisiä ohjeita sekä henkilöstöpalvelualan ulkomaisten työntekijöiden rekrytoinnin pelisääntöjä niiltä osin, kun em. dokumenttien ohjeet ja suositukset koskevat tarjoajaa.”

Palvelukuvauksessa on ollut linkit kyseisiin eettisiin ohjeisiin ja rekrytoinnin pelisääntöihin.

Edellä mainitussa palvelukuvauksen kohdassa on lisäksi todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoajan on tuotava esiin avoimesti hoitajan rekrytointiprosessin kulut ja ehdot hoitajille ennen lähtömaakoulutusta:

[ — — ]

- Tarjoajan tulee kertoa matkustamiseen liittyvistä kuluista; hoitajat järjestävät itse matkan lentokentälle ja lentoliput Suomeen (ja Suomesta takaisin, mikäli hoitaja haluaa palata takaisin). Tilaaja ei maksa em. kuluja.”

Palvelukuvauksen kohdan 5 ”Lähtömaakoulutus ja terveystarkastus” alakohdassa 5.1 ”Hoitajien valinta lähtömaakoulutukseen” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoajan tulee varmistaa, että lähihoitajaoppisopimuskoulutukseen tulevilla hoitajilla on riittävät valmiudet läpäistä lähtömaakoulutuksen jälkeen oppilaitosten (esim. TAKK:n, TREDU:n, SASKY:n) lähihoitajaoppisopimuskoulutuksen soveltuvuus- ja pääsykoe ja edellytykset suoriutua lähihoitajaoppisopimuskoulutuksesta tavoiteajassa. Hoitajilla tulee olla suoritettuna tilaajan edellyttämän maan sairaanhoitajatutkinto arvostetusta korkeakoulusta. Sairaanhoitajatutkinnon tulee olla suoritettu vuonna 2000 tai sen jälkeen. Tilaaja täsmentää, että em. vaatimus koskee sairaanhoitajatutkintoa, ei hoitajan ikää.”

Palvelukuvauksen kohdan 7 ”Asettautumispalvelut” alakohdassa 7.1 ”Asumisen järjestäminen” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Rekrytoitavat hoitajat vastaavat Suomessa kukin asumisen kustannuksista itse ja allekirjoittavat asunnostaan vuokrasopimuksen.

[ — — ]

Hoitajat saavat Suomessa palkan vuokranmaksuun vasta työllistyttyään tilaajan palvelukseen. Asumisjärjestelyjen helpottamiseksi tarjoajan tulee ohjata hoitajia varaamaan rahaa asunnon vuokraan ja elinkustannusten kattamiseen vähintään kahdeksi kuukaudeksi hoitajan ollessa lähtömaassa. Tarjoaja ei saa tarjota lainaa hoitajille vuokraan ja elämiseen. Asumisjärjestelyjä helpottaakseen tarjoaja voi kuitenkin taata asunnon vuokran hoitajan saapuessa Suomeen ennen kuin hoitajalla on käytettävissä omia palkkatuloja tilaajan ehtojen mukaisesti*. Tarjoajalla on raportointivelvollisuus järjestelyn raportoimisesta tilaajalle.”

Edellä mainittuun kohtaan on lisätty seuraava täsmennys (*):

”Tarjoaja voi taata hoitajan asunnon vuokran hoitajan saapuessa Suomeen poikkeustilanteissa ennen kuin hoitajalla on käytettävissä omia palkkatuloja, mikäli hoitajan asuminen muuten vaarantuisi. Asiasta on aina sovittava erikseen tilaajan kanssa. Hoitaja voi maksaa takauksen pois erissä tarjoajalle palkkatuloistaan tarjoajan ja hoitajan sopimalla tavalla. Takauksen tulee olla ilmainen hoitajalle; tarjoaja ei voi periä takauksesta korkoa tai muita lisämaksuja. Tarjoaja ei voi teettää hoitajalla työtä tai vaatia palveluksia, asettaa hoitajalle haitallisia ehtoja ja sitoumuksia takauksen maksamiseksi. Tarjoajan on solmittava vuokran takauksesta kirjallinen sopimus hoitajan kanssa. Takauksen määrä voi olla korkeintaan kahden kuukauden vuokraa vastaava summa. Tarjoajan on ilmoitettava tilaajalle, mikäli ko. apua tarvitaan.”

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut myös asiakirja ”Code of Conduct vastuullisuuden vähimmäisvelvoitteet”, jonka kohdassa ”Johdanto” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tilaajan tavoitteena on tehdä vastuullisia hankintoja. Haluamme varmistaa, että hankittavat tuotteet ja palvelut on tuotettu sosiaalisesti vastuullisissa ja ympäristön kannalta kestävissä olosuhteissa. Seuraavat tarjoajaa koskevat vastuullisuuden vähimmäisvelvoitteet koskevat sekä tarjoajan omaa toimintaa/tarjoajan omaa henkilökuntaa tarjoajan toimitusketjussa, että rekrytoitavia hoitajia.

[ — — ]

Sopimustoimittajiemme (joihin viitataan tässä dokumentissa termillä ”tarjoaja”) tulee sitoutua tähän Code of Conductiin ja varmistaa, että tässä asetetut vähimmäisvaatimukset täyttyvät heidän omassa toiminnassaan ja toimitusketjussaan.”

Code of Conduct -asiakirjan kohdan ”Vaatimukset” alakohdassa A ”Kansainväliset sopimukset” on todettu, että hankintayksikölle tuotettavat palvelut tulee tuottaa olosuhteissa, jotka ovat vähintään Code of Conduct asiakirjassa lueteltujen kansainvälisten sopimusten mukaisia. Kyseisessä kohdassa on mainittu muun ohella Kansainvälisen työjärjestön (ILO) tiettyjä yleissopimuksia.

Edellä mainitun kohdan alakohdassa B ”Lainsäädännön noudattaminen” on todettu muun ohella, että tarjoajan ja sen alihankkijoiden tulee noudattaa palveluiden tuottamisvaltiossa voimassa olevaa kansallista lainsäädäntöä.

Edellä mainitun kohdan alakohdan D ”Työehtoihin ja työn tekemisen olosuhteisiin liittyvät velvoitteet” alakohdassa ii ”Pakkotyön kielto” on viitattu tiettyihin ILO:n sopimuksiin ja lisäksi todettu tarjoajan velvollisuuksista hoitajille muun ohella seuraavaa:

”Hoitajille ei saa tulla muita, kuin tarjouspyynnön mukaisia tilaajan hyväksymiä rekrytointiin liittyviä maksuja. Tarjoajan tulee esittää rekrytointiprosessiin liittyvät hoitajalle tulevat kustannukset hoitajille avoimesti tarjouspyynnön mukaisesti. Tarjoajan tulee varmistaa, että hoitajat eivät ole joutuneet maksamaan joissain maissa käytössä olevia erillisiä rekrytointipalkkioita tai tarjouspyyntöön kuulumattomia rekrytointiin liittyviä maksuja missään vaiheessa toimitusketjua. Tarjoajan tulee varmistaa, että hoitajat eivät ole joutuneet maksamaan rekrytointipalkkioita tai rekrytointiin liittyviä maksuja myöskään työnvälitysagenteille tai muille tahoille.”

Edellä mainitun alakohdan D alakohdassa iii ”Syrjinnän ja häirinnän kielto” on viitattu ILO:n tiettyihin sopimuksiin ja lisäksi todettu muun ohella seuraavaa:

”Rotuun, ihonväriin, sukupuoleen, siviilisäätyyn, raskauteen, uskontoon, sosiaaliseen tai etniseen alkuperään, kansalaisuuteen, fyysisiin ominaisuuksiin, ikään, poliittisiin mielipiteisiin, ammatilliseen järjestäytymiseen ja seksuaaliseen suuntautumiseen liittyvä sekä kaikenlainen muu syrjintä on kielletty.

Syrjinnällä tarkoitetaan mitä tahansa henkilöiden erilaista kohtelua, kuten erottelua, hyljeksintää tai suosintaa, joka ei perustu työtehtävän vaatimuksiin tai laatuun, vaan viittaa asenteista johtuvaan eriarvoiseen kohteluun.”

Hankintayksikölle on hankintamenettelyn aikana esitetty kysymyksiä koskien muun ohella kysymysten esittämisen ja tarjousten jättämisen määräaikoja hankintamenettelyssä, hoitajilta perittäviä matkakustannuksia ja hoitajien elinkustannuksia, vaatimusta sairaanhoitajatutkinnon suorittamisajankohdasta ja hoitajien rekrytoimista Filippiineiltä.

Tarjouspyynnössä asetettujen edellytysten hyväksyttävyys

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeidensa mukaisesti ja että sillä on harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Hankintalain säännökset eivät sääntele hankinnan sisältöä tai hankinnan tarkoituksenmukaisuutta. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon hankintalain vaatimukset tarjouspyynnön selvyydestä sekä tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Suhteellisuusperiaatteesta puolestaan johtuu, että myös hankinnan kohdetta koskevien vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään. Sen sijaan hankintalain 2 §:n 2 momentti, jossa on säädetty sosiaalisten näkökohtien huomioon ottamisesta hankintojen toteuttamisessa, on hankintalain esitöissä todetulla tavalla suosituksenluontoinen.

Nordic Care Finland Oy on esittänyt markkinaoikeuden asiassa dnro 95/2023, että tarjouspyynnön vaatimus sairaanhoitajatutkinnon suorittamisesta vuonna 2000 tai sen jälkeen on johtanut ikäsyrjintään. Nordic Care Finland Oy on lisäksi esittänyt, että kyseisen vaatimuksen asettaminen ei ole ollut vastuullista ja kestävää toimintaa, kun otetaan huomioon, että tarjouspyynnön liitteenä olleessa Code of Conduct -asiakirjassa on asetettu vastuullisuuden vähimmäisvelvoitteita.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön liitteenä olleessa palvelukuvauksessa on edellä kuvatulla tavalla todettu, että tarjoajan on tullut varmistaa, että lähihoitajaoppisopimuskoulutukseen tulevilla hoitajilla on riittävät valmiudet läpäistä lähtömaakoulutuksen jälkeen lähihoitajaoppisopimuskoulutuksen soveltuvuus- ja pääsykoe ja edellytykset suoriutua lähihoitajaoppisopimuskoulutuksesta tavoiteajassa. Tämän tavoitteen saavuttamiseksi palvelukuvauksessa on edellytetty, että rekrytoitava hoitaja on suorittanut sairaanhoitajatutkinnon vuonna 2000 tai sen jälkeen. Tarjouspyynnön liitteenä olleessa Code of Conduct -asiakirjassa on asetettu tarjoajaa koskevia vastuullisuuden vähimmäisvelvoitteita, kuten muun ohella vaatimus syrjinnän kiellosta.

Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeudessa, että sairaanhoitajatutkinnon suorittamisvuotta koskevan vaatimuksen tarkoituksena on ollut varmistua siitä, että hoitajilla on valmiudet toimia hankinnan kohteen mukaisessa toimintaympäristössä vuonna 2023 ja että he tuntevat nykyiset hoitokäytännöt ja käytössä olevan teknologian. Hankintayksikön mukaan vaatimuksella on lisäksi pyritty varmistumaan siitä, että hoitajilla on tosiasialliset edellytykset läpäistä lähihoitajaoppisopimuskoulutuksen pääsykokeet.

Kun otetaan huomioon nyt esillä olevan hankinnan kohde ja hankintayksikön esittämät perustelut sairaanhoitajatutkinnon suorittamisvuotta koskevalle vaatimukselle, markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettua sairaanhoitajatutkinnon suorittamisvuotta koskevaa vaatimusta ole pidettävä hankinnan kannalta perusteettomana. Sairaanhoitajatutkinnon suorittamisvuotta koskevan vaatimuksen ei myöskään voida katsoa olleen ristiriidassa Code of Conduct -asiakirjassa asetettujen vastuullisuuden vähimmäisvelvoitteiden kanssa. Asiassa ei siten voida katsoa, että hankintayksikkö olisi menetellyt hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan vaatimuksen sairaanhoitajatutkinnon suorittamisesta vuonna 2000 tai sen jälkeen.

Nordic Care Finland Oy on lisäksi esittänyt markkinaoikeuden asiassa dnro 95/2023, että tarjouspyynnön vaatimus hoitajien itse maksamista matkakustannuksista on ollut ILO:n suositusten vastainen ja asettanut epäedullisempaan asemaan sellaiset tarjoajat, jotka noudattavat kyseisiä säännöksiä ja jotka ovat lisänneet matkakulut tarjoushintaansa. Valittaja on viitannut tarjouspyynnön liitteenä olleeseen palvelukuvaukseen, jonka mukaan tarjoajan on tullut taata ja varmistaa, että se noudattaa kaikkia kansainvälisiä ja kansallisia ulkomaisten hoitajien rekrytointiin liittyviä lakeja niin hoitajien lähtömaassa kuin Suomessakin. Valittaja on esittänyt, että esimerkiksi Filippiineillä on lailla kielletty maksattaa matkoja hoitajilla.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön liitteenä olevassa palvelukuvauksessa on edellä kuvatulla tavalla todettu, että hoitajat järjestävät itse matkan lentokentälle ja lentoliput Suomeen ja että tilaaja ei maksa kyseisiä kuluja. Palvelukuvauksen mukaan tarjoajan tulee kertoa hoitajille matkustamiseen liittyvistä kuluista.

Tarjouspyynnössä on edellä kuvatulla tavalla edellytetty, että tarjoaja sitoutuu vastaamaan siitä, että sen tarjoama palvelu täyttää tarjouspyynnössä ja sen liitteissä esitetyt vähimmäisvaatimukset ja ehdot. Tarjouspyynnön liitteenä olleessa palvelukuvauksessa on edellytetty, että tarjoaja takaa ja varmistaa, että se noudattaa kaikkia kansainvälisiä ja kansallisia ulkomaisten hoitajien rekrytointiin liittyviä lakeja niin hoitajien lähtömaassa kuin Suomessakin. Palvelukuvauksen mukaan tarjoajan on tullut myös sitoutua tarjouspyynnön liitteenä olleen Code of Conduct -asiakirjan ehtoihin. Tarjoajan on lisäksi edellytetty noudattavan toiminnassaan Suomen julkisen alan ammattiliittojen kansainvälisen verkoston (jäljempänä FIPSU) eettisiä ohjeita sekä henkilöstöpalvelualan ulkomaisten työntekijöiden rekrytoinnin pelisääntöjä niiltä osin kuin kyseiset ohjeet ja suositukset koskevat tarjoajaa.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjoajien on tullut tarjouspyynnön ja sen liitteenä olleen palvelukuvauksen perusteella ymmärtää, että niiden on kansainvälisten ja kansallisten lakien noudattamisen lisäksi sitouduttava tarjouspyynnön liitteenä olleen Code of Conduct -asiakirjan ehtoihin sekä FIPSU:n eettisiin ohjeisiin ja henkilöstöpalvelualan ulkomaisten työntekijöiden rekrytoinnin pelisääntöihin. Code of Conduct -asiakirjan ehtojen perusteella sovellettavaksi ovat tulleet myös tietyt kansainväliset sopimukset, kuten siinä mainitut tietyt Kansainvälisen työjärjestön (ILO) yleissopimukset. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa ei ole esitetty, että hankintayksiköt olisivat toimineet kyseisten ILO:n yleissopimusten vastaisesti.

Valittaja on viitannut valituksessaan ILO:n suuntaviivoihin ”General principles and operational guidelines for fair recruitment and Definition of recruitment fees and related costs”. Markkinaoikeus toteaa, että kyseiset suuntaviivat eivät ole olleet tarjouspyynnön liitteenä, niitä ei ole mainittu Code of Conduct asiakirjassa noudatettavina sopimuksina eikä tarjouspyyntöasiakirjoissa ole muutoinkaan edellytetty, että tarjoajat sitoutuisivat noudattamaan kyseisissä suuntaviivoissa esitettyjä periaatteita.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjoajien on tullut tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella ymmärtää, että ulkomaisilta hoitajilta perittävät muut kuin tarjouspyynnön mukaiset rekrytointiin liittyvät maksut ovat olleet kiellettyjä. Tarjouspyynnön liitteenä olleen palvelukuvauksen perusteella matkakulut eivät ole olleet kiellettyjä maksuja, sillä palvelukuvauksessa on selvästi todettu, että hoitajat järjestävät itse matkan lentokentälle ja lentoliput Suomeen ja että tilaaja ei maksa kyseisiä kuluja. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on myös nimenomaisesti todettu, että tarjoajan tulee kertoa hoitajille matkustamiseen liittyvistä kuluista. Tarjoajien on siten tullut ymmärtää, ettei edellä mainittuja matkustamiseen liittyviä kuluja ole tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella voinut sellaisenaan sisällyttää tarjoushintaan. Näin ollen tarjouspyynnön vaatimus ei ole voinut asettaa valittajan esittämällä tavalla epäedullisempaan asemaan sellaisia tarjoajia, jotka olisivat lisänneet matkakulut tarjoushintaansa.

Markkinaoikeus toteaa, ettei hankintayksikön voida katsoa menetelleen hankintasäännösten vastaisesti kyseistä vaatimusta asettaessaan myöskään sen takia, että tietyn maan kansallisessa laissa matkakulujen maksattaminen rekrytoitavilla työntekijöillä on mahdollisesti kielletty. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellä todetulla tavalla selvästi edellytetty, että tarjoajat noudattavat kaikkia kansainvälisiä ja kansallisia ulkomaisten hoitajien rekrytointiin liittyviä lakeja. Mikäli tietyssä kansallisessa laissa matkakulujen maksattaminen rekrytoitavilla hoitajilla on kielletty, tarjoajien on tarjouspyynnön perusteella tullut ottaa tämä huomioon arvioidessaan, mistä maasta sen on mahdollista rekrytoida nyt kyseessä olevia työntekijöitä. Se, että tarjouspyynnön vaatimukset saattavat johtaa siihen, että nyt kyseessä olevien hoitajien rekrytoiminen jostain tietystä maasta ei ole mahdollista, ei sellaisenaan tee tarjouspyynnöstä hankintasäännösten vastaista.

Nordic Care Finland Oy on edelleen esittänyt markkinaoikeuden asiassa dnro 95/2023, että tarjouspyynnön vaatimus, jonka mukaan Suomeen tulevat hoitajat tulee ohjata varaamaan rahaa asunnon vuokraan ja elinkustannusten kattamiseen vähintään kahdeksi kuukaudeksi, on eettisesti ja moraalisesti väärin sekä ILO:n suositusten vastainen. Nordic Care Finland Oy on vielä esittänyt, että tarjouspyynnössä on sallittu Filippiinien lakien vastaisesti, että tarjoaja maksaa hoitajien majoituksen vuokravakuuden heidän puolestaan ja veloittaa sen myöhemmin takaisin.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön liitteenä olleessa palvelukuvauksessa on edellä kuvatulla tavalla todettu, että asumisjärjestelyjen helpottamiseksi tarjoajan tulee ohjata hoitajia varaamaan rahaa asunnon vuokraan ja elinkustannusten kattamiseen vähintään kahdeksi kuukaudeksi hoitajan ollessa lähtömaassa. Palvelukuvauksessa on lisäksi todettu, että asumisjärjestelyjä helpottaakseen tarjoaja voi taata asunnon vuokran hoitajan saapuessa Suomeen ennen kuin hoitajalla on käytettävissä omia palkkatuloja hankintayksikön ehtojen mukaisesti.

Nordic Care Finland Oy on vielä esittänyt markkinaoikeuden asiassa dnro 95/2023, että tilaaja, hoitajien määrät ja paikkakunta ovat muuttuneet tarjouspyynnössä ilmoitetusta, koska Keiturin Sote Oy ei ole enää mukana hankinnassa.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön liitteenä olleessa palvelukuvauksessa on edellä kuvatulla tavalla esitetty arviot hoitajien määristä. Palvelukuvauksen mukaan tilaaja ei sitoudu tietyn kapasiteetin hankkimiseen tarjoajalta sopimuskauden aikana ja tilausmäärät vaihtelevat tilaajan tarpeen mukaan. Palvelukuvauksessa on todettu, että kymmenen hoitajaa saattaisi tulla Keiturin Sote Oy:n palvelukseen, mikäli hoitajille on tarvetta, ja että Keiturin Sote Oy tarkistaa tarpeen sopimuskauden alussa.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, että Keiturin Sote Oy on edelleen tilaajana hankinnassa ja että tällä on edelleen tarve hankinnan kohteena olevalle palvelulle. Markkinaoikeus katsoo, että tarjoajien on tullut palvelukuvauksessa esitetyn perusteella ymmärtää, että Keiturin Sote Oy ei ole sitoutunut hankkimaan hoitajia, mikäli tarvetta hoitajille ei ole ollut. Tarjoajien on siten tullut ymmärtää, että palvelukuvauksessa esitetty arvio saattaa muuttua. Tarjouspyyntöä ei siten ole pidettävä valittajan esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisena sen takia, että Keiturin Sote Oy:n osalta esitetty arvio saattaisi muuttua. Asiassa esitetyn mukaan Keiturin Sote Oy on kuitenkin edelleen tarjouspyynnössä todetulla tavalla tilaajana hankinnassa.

DealWorld oy on esittänyt markkinaoikeuden asiassa dnro 98/2023, että tarjouspyynnön vaatimus, jonka mukaan vain yhden projektipäällikön, eikä tarjoajayrityksen, on tullut täyttää kaikki vähimmäisvaatimukset, on syrjinyt pieniä yhtiöitä. DealWorld oy:n mukaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vuoksi hankintayksikön olisi tullut tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksissa ottaa huomioon jo palkattujen projektipäälliköiden tai yhtiön kokemus ja osaaminen.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä kuvatulla tavalla tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoaja nimeää tarjouksessaan yhden kaikista rekrytointiprojekteista vastaavan projektipäällikön. Kyseiselle projektipäällikölle on tarjouspyynnössä asetettu tiettyjä vähimmäisvaatimuksia, joista yksi on koskenut kyseisen henkilön koulutusta. Tarjouspyynnön mukaan vastaavan projektipäällikön tehtävänä on muun ohella johtaa ja valvoa hoitajien lähtömaakoulutusta sekä vastata siitä, että hoitajat saavat koulutuksen tarjouspyynnössä mainituista osa-alueista ja suorittavat kielitaito- ja muut testit hyväksytysti.

Kun otetaan huomioon hankintayksiköllä oleva harkintavalta hankinnan kohteen määrittelemisessä, nyt esillä olevan hankinnan kohde ja projektipäällikölle tarjouspyynnössä asetetut tehtävät, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön voida katsoa ylittäneen harkintavaltaansa asettaessaan vaatimuksen, jonka mukaan yhden projektipäällikön on tullut täyttää kaikki tarjouspyynnössä asetetut vähimmäisvaatimukset. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei voida myöskään katsoa, että vaatimus olisi ollut omiaan vaarantamaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Määräajat kysymysten esittämiselle ja tarjousten jättämiselle

Nordic Care Finland Oy on esittänyt markkinaoikeuden asiassa dnro 95/2023, että hankintayksikön asettamat määräajat kysymysten esittämiselle ja tarjousten jättämiselle ovat olleet liian lyhyitä.

Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö on kilpailuttanut nyt esillä olevan hankinnan aikaisemmin, mutta kyseinen kilpailutus on päättynyt hankintamenettelyn keskeyttämiseen. Uusi hankintailmoitus on lähetetty julkaistavaksi 11.11.2022, ja se on julkaistu HILMA-palvelussa 13.11.2022, Credita-palvelussa 14.11.2022 ja Tenders Electronic Daily (TED) -palvelussa 16.11.2022. Hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä on todettu, että hankintamenettely toteutetaan nopeutetun avoimen menettelyn kaltaisena menettelynä. Tarjouspyynnön mukaan lisätietokysymykset on tullut lähettää 17.11.2022 kello 12.00 mennessä ja lähetettyihin kysymyksiin on todettu vastattavan viimeistään 21.11.2022. Tarjousten vastaanottamisen määräajaksi on tarjouspyynnössä asetettu 30.11.2022 kello 12.00.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalaissa ei ole säädetty sosiaali- ja terveyspalvelujen tarjouskilpailuissa noudatettavista pakollisista määräajoista kysymysten esittämiselle. Hankintalain 3 §:n 1 momentista kuitenkin johtuu, että hankintayksikön on kohdeltava tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikölle on määräajassa esitetty lukuisia kysymyksiä tarjouspyynnön sisällöstä. Myös Nordic Care Finland Oy on esittänyt hankintayksikölle näitä kysymyksiä ja se on siten tosiasiassa voinut hyödyntää tarjouspyynnössä annetun mahdollisuuden kysymysten esittämiselle. Edellä todettuun nähden markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön voida katsoa edellä kuvatun mukaisessa tilanteessa menetelleen hankintasäännösten vastaisesti kysymysten esittämiselle varattua määräaikaa asettaessaan, vaikka tosiasiallinen aika kysymysten esittämiseen on ollut lyhyt.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että hankintalaissa ei ole säädetty sosiaali- ja terveyspalvelujen tarjouskilpailuissa noudatettavista pakollisista määräajoista myöskään tarjousten jättämiselle. Hankintalain edellä esitetyissä esitöissä todetulla tavalla hankintayksikön on tullut kuitenkin varata tarjousten jättämiselle riittävä määräaika.

EU-kynnysarvon ylittäviin hankintoihin sovellettavan hankintalain 57 §:n 1 momentin mukaan hankintalain 56 §:n 2 momentissa säädettyjä avoimen ja rajoitetun menettelyn sekä neuvottelumenettelyn määräaikoja voidaan lyhentää, jos määräaikojen noudattaminen on näissä menettelyissä hankintayksikön asianmukaisesti perusteleman kiireen vuoksi käytännössä mahdotonta. Tarjousajan on oltava kuitenkin avoimessa menettelyssä vähintään 15 päivää.

Kun otetaan huomioon hankintalain 57 §:ssä säädetty vähintään 15 päivän määräaika ja nyt esillä olevassa hankintamenettelyssä asetettu määräaika, joka on ollut 19 päivää tarjouspyynnön julkaistavaksi lähettämisestä, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön voida katsoa menetelleen hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan määräajan tässä sosiaali- ja terveyspalveluja koskevassa tarjouskilpailussa.

Tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus

Nordic Care Finland Oy on markkinaoikeuden asiassa dnro 95/2023 esittänyt, että voittaneen tarjoajan työntekijät maksavat itse lentolippunsa Suomeen, eikä voittanut tarjoaja siten täytä Kansainvälisen työjärjestön (ILO) suuntaviivoihin ”General principles and operational guidelines for fair recruitment and Definition of recruitment fees and related costs” asetettuja vähimmäisvaatimuksia.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on edellä kuvatulla tavalla todettu, että tarjoajan tulee kertoa hoitajille matkustamiseen liittyvistä kuluista, että hoitajat järjestävät itse matkan lentokentälle ja lentoliput Suomeen ja että tilaaja ei maksa kyseisiä kuluja. Tarjouspyynnössä ei siten ole edellytetty, että tarjoajat maksavat rekrytoitavien hoitajien lentoliput. Tarjouspyynnössä ei myöskään ole ollut vaatimusta valittajan viittaamien ILO:n suuntaviivojen noudattamisesta. Markkinaoikeus katsoo, että voittaneen tarjoajan tarjousta ei siten ole pidettävä tältä osin valittajan esittämällä tavalla tarjouspyynnön vastaisena.

DealWorld oy on esittänyt markkinaoikeuden asiassa dnro 98/2023, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan sen tarjouksen tarjouskilpailusta. DealWord oy:n mukaan se on täyttänyt kaikki hankintayksikön lisäselvityspyynnöissä esittämät vaatimukset, mukaan lukien vaatimuksen vastaavan projektipäällikön koulutuksesta, ja se on myös vakuuttanut täyttävänsä kaikki tarjouspyynnön ehdot ennen toiminnan aloittamista.

Markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön sisällöltään selvinä pidettävien vaatimusten mukainen. Sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus, vaan hankintayksikkö on velvollinen sulkemaan tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen tarjouskilpailusta silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Tarjouspyynnössä on edellä kuvatulla tavalla vaadittu, että tarjoaja nimeää tarjouksessaan yhden rekrytointiprojekteista vastaavan projektipäällikön. Tarjouspyynnön mukaan kyseisellä projektipäälliköllä on tullut olla vähintään sosiaali- ja/tai terveysalan tai liiketalouden- tai hallinnonalan ammattikorkeakoulutasoinen tai opistotasoinen koulutus.

DealWorld oy on nimennyt tarjouksessaan rekrytointiprojekteista vastaavan projektipäällikön. Se on lisäksi vakuuttanut tarjouksessaan sitoutuvansa muun ohella tarjouspyynnössä asetettuun vaatimukseen koskien vastaavan projektipäällikön koulutusta. DealWorld oy on liittänyt tarjoukseensa asiakirjan, josta on käynyt ilmi, että tarjouksessa nimetty projektipäällikkö on lähihoitaja, joka opiskelee sairaanhoitajaksi.

Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö on tarjousajan jälkeen lähettänyt DealWorld oy:lle täsmennyspyynnön, jossa se on tiedustellut muun ohella, onko tarjouksessa nimetty vastaava projektipäällikkö suorittanut Suomessa tai ulkomailla sosiaali- ja/tai terveysalan ammattikorkeakoulutasoisen tai opistotasoisen koulutuksen. DealWorld oy on vastannut kysymykseen myöntävästi, minkä jälkeen hankintayksikkö on pyytänyt DealWorld oy:tä toimittamaan todistuksen kyseisestä koulutuksesta. DealWorld oy on toimittanut hankintayksikölle todistuksen, josta on käynyt ilmi, että tarjouksessa nimetty projektipäällikkö on suorittanut lähihoitajan ammatillisen perustutkinnon. DealWorld oy on lisäksi toimittanut hankintayksikölle toisen, tarjouksessa nimeämättömän henkilön tutkintotodistuksen ja todennut, että kyseinen henkilö tulee projektipäälliköksi vastuunaan saattohoito Suomessa ja avustaminen lääkeluvissa.

Markkinaoikeus toteaa, että DealWorld oy:n tarjouksensa yhteydessä toimittamasta, nimetyn projektipäällikön tutkintotodistuksesta ilmenevä lähihoitajan ammatillinen perustutkinto ei ole vastannut tarjouspyynnössä asetettua koulutusvaatimusta. Asiassa ei ole esitetty selvitystä myöskään siitä, että nimetty, sairaanhoitajaksi opiskeleva henkilö olisi täyttänyt tarjouspyynnön koulutusvaatimusta myöskään ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut DealWorld oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta. Asiaa ei ole syytä arvioida toisin sen DealWorld oy:n antaman yleisluontoisen vakuutuksen perusteella, jonka mukaan se täyttäisi kaikki tarjouspyynnön ehdot ennen toiminnan aloittamista. Koska DealWorld oy:n tarjousajan jälkeen toimittama toinen tutkintotodistus on koskenut tarjouksessa nimeämätöntä henkilöä ja koska tarjouspyynnön mukaan vastaavan projektipäällikön tehtävän vaatimuksia ei voi jakaa usean henkilön kesken, hankintayksikön ei ole katsottava menetelleen hankintasäännösten vastaisesti myöskään sen takia, kun se ei ole ottanut kyseistä todistusta huomioon arvioidessaan tarjouspyynnössä asetetun koulutusvaatimuksen täyttymistä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajien esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitukset on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Markkinaoikeuden asiassa dnro 95/2023 annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Nordic Care Finland Oy on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä Nordic Care Finland Oy saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Markkinaoikeuden asiassa dnro 98/2023 annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan, joiden ei voida katsoa valittajan esittämin tavoin koskeneen ainoastaan hankintayksikön sisäistä hankintaoikaisuprosessia. DealWorld oy on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää Nordic Care Finland Oy:n valituksen markkinaoikeuden asiassa dnro 95/2023 ja DealWorld oy:n valituksen markkinaoikeuden asiassa dnro 98/2023.

Markkinaoikeus velvoittaa Nordic Care Finland Oy:n korvaamaan Pirkanmaan hyvinvointialueen oikeudenkäyntikulut 2.837,76 eurolla viivästyskorkoineen markkinaoikeuden asiassa dnro 95/2023. Markkinaoikeus velvoittaa DealWorld oy:n korvaamaan Pirkanmaan hyvinvointialueen oikeudenkäyntikulut 1.952 eurolla viivästyskorkoineen markkinaoikeuden asiassa dnro 98/2023. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Mirva Näsi ja Liisa Kauramäki.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.