Market Court voids public procurement decision for non-compliant bidder but dismisses appeal on other grounds.

Asian tausta

Turun kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 9.1.2023 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta pieniä infraurakoita koskevasta hankinnasta ajalle 1.3.2023 — 28.2.2025 ja optiokaudelle 1.3.2025 — 28.2.2027.

Turun kaupungin hankintapäällikkö on 15.2.2023 tekemällään hankintapäätöksellä § 23 valinnut Finaco Oy:n ja Maanrakennus Kivelä Oy:n tarjoukset.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 5.000.000 euroa. Hankintayksikön markkinaoikeudelle antaman ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt EU-kynnysarvon.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Anlog Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus asettaa edellä mainitun kiellon ja velvoitteen tehosteeksi riittävän suuruisen uhkasakon. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 250.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 15.484,50 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut Maanrakennus Kivelä Oy:tä tarjouskilpailusta. Yhtiö ei ole täyttänyt tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettuja referenssivaatimuksia.

Maanrakennus Kivelä Oy:n referenssinään ilmoittama Pumptrack-radan rakentaminen ei ole osoittanut tarjouspyynnössä edellytettyä kokemusta vastaavista hankkeista, eikä myöskään yhtiön referenssiä mukulakivien saneerauksesta voida pitää tarjouspyynnön mukaisena. Muiden Maanrakennus Kivelä Oy:n esittämien referenssien kuvauksista ei ole käynyt ilmi, mitä töitä kyseiset hankkeet ovat olleet, joten ei voida arvioida esimerkiksi sitä, onko niihin sisältynyt suuria laatoitus- tai liikennemerkkitöitä. Liikennemerkit ja ajoratamerkinnät sekä laatoitustyöt muodostavat huomattavan osan koko hankinnasta, joten voidaan pitää perusteltuna, että tarjoajalla on näitä töitä osoittavat referenssit.

Valittajan käsityksen mukaan Maanrakennus Kivelä Oy:llä ei ole omistuksessaan tai hallinnassaan suurta osaa tarjouspyynnössä esitettyjen töiden suorittamiseen tarvittavasta kalustosta. Yhtiöllä ei ole useita tarjouspyynnön liitteenä olleessa tuntihintataulukossa mainittuja työkoneita, kuorma-autoja tai ammattihenkilöitä. Tämä tarkoittaa sitä, että yhtiön tarjouksessaan antama ilmoitus viiden prosentin osuuden mahdollisesta antamisesta alihankkijoille ei voi pitää paikkaansa, kun otetaan huomioon yhtiön tarjouksen hinnoittelu. Maanrakennus Kivelä Oy:n olisi tullut ilmoittaa tarjouksessaan, että se käyttää muiden yksiköiden voimavaroja tarjouspyynnön vaatimusten täyttymiseen, sekä ilmoittaa todellinen arvio alihankkijoille annettavasta osuudesta sopimuksesta.

Maanrakennus Kivelä Oy:n tarjouksesta puuttuu lisäksi tarjoukseen liitettäväksi vaadittu alustava valmius- tai varautumissuunnitelma, joten yhtiön tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Valittajan käsityksen mukaan Finaco Oy:llä ei ole omistuksessaan tai hallinnassaan neljäakselista kuorma-autoa lukuun ottamatta tarjouspyynnössä esitettyjen töiden suorittamiseen tarvittavaa kalustoa. Ilman omaa kalustoa urakan asianmukainen toteuttaminen edellyttää alihankkijoiden käyttämistä. Jos Finaco Oy joutuu käyttämään alihankkijoita myös tarjouspyynnön mukaisten asfalttitöiden suorittamiseen, alihankintana toteutettavan työn määrä nousee niin suureksi, että Finaco Oy:n rooli ei enää vastaa tarjouspyynnössä edellytetyn päätoteuttajan roolia, vaan yhtiö on käytännössä hankinnan projektinjohtaja.

Hankintayksikkö on edelleen menetellyt virheellisesti, kun se ei ole luovuttanut valittajalle Finaco Oy:n tarjouksen hintaliitettä sekä tietoja yhtiön alihankinnoista, referensseistä sekä alustavasta valmius- ja varautumissuunnitelmasta. Valittajalla ei näin ollen ole ollut mahdollisuutta asianmukaisesti arvioida Finaco Oy:n tai sen tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuutta. Koska valittajalla ei ole ollut tosiasiallista mahdollisuutta tutustua Finaco Oy:n tarjouksen sisältöön, on valitus jouduttu tekemään olennaisesti puutteellisten tietojen varassa. Tietojen salaaminen on vahvistanut valittajan epäilystä Finaco Oy:n henkilöreferenssien hyväksikäytöstä ja vilpillisestä toiminnasta hankintamenettelyssä.

Vastine

Vaatimukset

Turun kaupunki

on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen javelvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.300 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut Maanrakennus Kivelä Oy:tä tarjouskilpailusta. Tarjouspyynnössä ja sen liitteenä olleessa yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa (ESPD) referenssien yhteydessä mainitut palveluun sisältyvät tehtävät eivät ole muodostaneet ehdotonta listaa, vaan esimerkin infratöistä, joista referenssejä vaaditaan. Pienet infrahankkeet voivat kattaa usean tyyppisiä töitä.

Maanrakennus Kivelä Oy on ESPD-lomakkeellaan vakuuttanut, että sen referenssit ovat tarjouspyyntöasiakirjojen vaatimusten mukaisia, ja ilmoittanut neljä referenssiurakkaa. Yhtiön referenssinään nimeämä Pumptrack-radan rakentaminen on täyttänyt referenssivaatimuksen liikuntapaikkojen osalta. Radan rakentaminen on lisäksi sisältänyt muita kunnallisia infratöitä ja on siten toiminut referenssinä muistakin tarjouspyynnössä tarkoitetuista töistä. Referenssivaatimuksena ei ole kielletty liikuntapaikkojen rakentamistöiden vaan kunnostustöiden ilmoittamista referenssiksi.

Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohde sisältää muun ohella kiveystyötä. Mukulakivien saneerausurakka on kiveystyötä, ja Maanrakennus Kivelä Oy:n referenssi on täyttänyt tarjouspyynnön referenssivaatimuksen. Tämä mukulakivien saneerausurakka on sisältänyt muita kunnallisia infratöitä, joten sekin toimii referenssinä muistakin tarjouspyynnössä tarkoitetuista töistä.

Maanrakennus Kivelä Oy:n ESPD-lomakkeella antaman vakuutuksen ja yhtiön hankintapäätöksen jälkeen hankintaoikaisumenettelyssä antaman lausunnon perusteella yhtiön muutkin referenssit ovat täyttäneet tarjouspyyntöasiakirjojen vaatimukset. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole nimenomaisesti vaadittu, että tarjoajalla pitäisi olla kokemusta nimenomaan liikenne- tai ajoratamerkintöjen töistä tai laatoitustöistä. Maanrakennus Kivelä Oy:llä on referenssien perusteella kuitenkin kokemusta liikennemerkkien asentamisesta ja laatoitustöistä.

Tarjouspyynnössä on edellytetty tarjoajien toimittavan alustavan valmius- tai varautumissuunnitelman, mutta hankintayksikkö ei ole asettanut tarkkoja vaatimuksia suunnitelman sisällölle. Maanrakennus Kivelä Oy ei ole toimittanut tarjouksensa liitteenä mainittua asiakirjaa. Tarjouspyynnön mukaan kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena on käytetty halvinta hintaa, eikä alustavaa valmius- ja varautumissuunnitelmaa ole otettu huomioon tarjousten vertailussa. Alustava valmius- ja varautumissuunnitelma ei ole ollut olennainen asiakirja hankintamenettelyssä, kun otetaan huomioon hankinnan sisältö ja se, että kyse on ollut alustavasta suunnitelmasta. Tarjouksen puutteellisuus ei ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Hankintayksiköllä on ollut oikeus pyytää Maanrakennus Kivelä Oy:tä toimittamaan jälkikäteen alustava valmius- ja varautumissuunnitelma.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut Finaco Oy:tä tarjouskilpailusta. Valittajan väitteillä aiemman vastaavan hankinnan hankintamenettelystä ei ole merkitystä nyt kyseessä olevan hankintamenettelyn lainmukaisuuden arvioinnissa. Lisäksi Finaco Oy on ESPD-lomakkeellaan vakuuttanut, että sen referenssit ovat tarjouspyyntöasiakirjojen vaatimusten mukaisia, ja ilmoittanut referensseikseen neljä urakkaa. Hankintayksikkö on arvioinut, että referenssit ovat täyttäneet asetetut vaatimukset.

Valittajan tietopyyntöä koskeva asia on käsitelty erillisenä asiana, ja Turun kaupungin kansliapäällikkö on tehnyt asiasta päätöksen, johon valittaja voi hakea muutosta hallintovalituksella hallinto-oikeudesta. Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole antanut valittajalle sen vaatimia tietoja.

Kuultavien lausunnot

Maanrakennus Kivelä Oy

on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Maanrakennus Kivelä Oy on esittänyt hankintayksiköllä olevan harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että tarjoaja täyttää asetetut vaatimukset, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää, epätasapuolista tai suhteellisuus taikka avoimuusperiaatteen vastaista. Hankintayksikkö on hyväksynyt yhtiön referenssit.

Tarjoajalla on tarjouspyynnön mukaan tullut olla käytössään riittävät ja asianmukaiset työvälineet, koneet ja laitteet viimeistään sopimuskauden alkuun mennessä. Näitä ei tarvitse hankkia ennakolta, vaan riittävää on, että kalusto ja työntekijät ovat käytettävissä, kun työ suoritetaan. Maanrakennus Kivelä Oy ei ole tehnyt tarjousta ryhmittymänä, eikä tarjouspyynnössä ole kielletty alihankkijoiden käyttämistä. Lisäksi hankinnan sisältö tarkentuu työn aikana, jolloin esimerkiksi tarvittava kalusto määräytyy sen mukaan, mitä töitä tulee tehtäväksi.

Tarjouslomakkeessa ei ole ollut kohtaa, johon varautumissuunnitelman olisi voinut liittää. Maanrakennus Kivelä Oy on toimittanut varautumissuunnitelman hankintayksikön pyynnöstä. Kyseessä ei ole ollut yhtiön tarjouksen parantaminen tai muuttaminen.

Finaco Oy

on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi yhtiö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.250 eurolla ja asianosaiskulut 1.200 eurolla.

Finaco Oy on esittänyt, että se on tarjouksessaan vakuuttanut tarjouspyynnön edellyttämällä tavalla, että sillä on käytettävissään vaadittu kalusto sopimuskauden alkuun mennessä. Hankintasäännösten mukaan tarjoajalla ei tarvitse olla tarjouspyynnössä edellytettyjä resursseja vielä tarjousajan päättyessä. Tarjouspyynnön mukaan valituilta palveluntuottajilta pyydetään palvelukuvaus, josta ilmenee, millaisella kalustolla tarjoaja aikoo toteuttaa urakat ja miten kaluston riittävyys on varmistettu. Yhtiö on hankintayksikön pyynnöstä toimittanut sille selvityksen käytössään olevasta kalustosta hankintapäätöksen jälkeen.

ESPD-lomakkeella on tullut esittää arvio siitä, minkä prosenttiosuuden hankintasopimuksesta tarjoaja aikoo mahdollisesti antaa alihankkijoille. Hankinnan sisältämät hankkeet voivat vaihdella laajuudeltaan ja sisällöltään runsaasti sopimuskauden aikana, joten olisi suhteellisuusperiaatteen vastaista vaatia tarjoajalta jo tarjousten jättöhetkellä sitova prosenttiarvio alihankinnan määrästä jopa viiden vuoden mittaisen hankintasopimuksen ajaksi.

Finaco Oy ei ole syyllistynyt väärien tietojen antamiseen aiemmassa hankintayksikön vastaavassa hankinnassa, eikä hankintayksikkökään ole katsonut yhtiön näin menetelleen. Lisäksi se hankintamenettely, jossa Finaco Oy:n on väitetty syyllistyneen väärien tietojen antamiseen, on keskeytetty. Hankintayksikkö on voinut aiemman hankinnan luonne huomioon ottaen valita hankinnan väliaikaisen järjestämisen sopimuskumppanin tarkoituksenmukaisella tavalla.

Hankintayksikkö on arvioinut asianosaisjulkisuutta ja liikesalaisuuksien suojaa oikein päätyessään siihen, että tiedot alihankinnasta, referenssit sekä alustava valmius- ja varautumissuunnitelma sisältävät liikesalaisuudeksi katsottavaa tietoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnön liitteenä ollut tuntitaulukko osoittaa tarjoajille, mitä kalusto- ja henkilöresursseja tarjouspyynnön mukainen urakka edellyttää. Tarjoajan on tullut ottaa hinnoittelussa huomioon se, onko sillä tarvittava kalusto ja henkilöstö itsellään vai tarvitseeko se hankkeen toteuttamiseen alihankkijoita.

Tarjouspyynnöt ovat tarkkaan mietittyjä ja niissä pyydetään nimenomaan tietoja, joilla on tarjousten vertailun kannalta merkitystä, vaikka kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena olisi halvin hinta. Ei ole perusteltua, että tarjouspyynnössä pyydetään ilmoittamaan yksilöityjä tietoja, jos vain halvimmalla hinnalla on merkitystä. Hankintayksikkö arvioi tarjousta eri tavoin, jos alihankinnan osuudeksi ilmoitetaan 5 tai 80 prosenttia.

Valittaja on kiistänyt hankintayksikön ja Finaco Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimukset perusteiltaan. Valittajalla ei ole ollut huomautettavaa vaadittujen oikeudenkäyntikulujen määristä.

Muut kirjelmät

Valittaja

on toimittanut lisälausuman.

Hankintayksikkö

on toimittanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valittajan esittämän johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut Maanrakennus Kivelä Oy:tä, Finaco Oy:tä tai niiden tarjouksia tarjouskilpailusta.

Hankintayksikön menettelystä hankinnassa ilmoittamisessa ja hankintapäätöksen tekemisestä ilmenee, että se on katsonut hankinnan ylittävän EU-kynnysarvon. Hankintayksikkö on markkinaoikeudessakin ilmoittanut hankinnan ennakoidun arvon ylittäneen EU-kynnysarvon. Myös saapuneiden tarjousten hintatason perusteella hankinnan arvo on ylittänyt EU-kynnysarvon. Näin ollen hankinnan on katsottava ylittäneen EU-kynnysarvon, vaikka hankintailmoituksessa hankinnan ennakoiduksi arvoksi on ilmoitettu hieman alle rakennusurakoiden EU-kynnysarvon oleva 5.000.000 euroa.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Hankintalain 74 §:n 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan lain 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia mainitun lain 84 — 86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Hankintalain 87 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on vaadittava käytettäväksi yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa alustavana näyttönä siitä, että ehdokas tai tarjoaja täyttää muun ohella hankintayksikön asettamat ja lain 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset (2 kohta).

Hankintalain 88 §:n 1 momentin mukaan ennen hankintasopimuksen tekemistä hankintayksikön on vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset muun ohella sen tutkimiseksi, täyttyvätkö hankintayksikön asettamat lain 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset.

Tarjouspyyntöasiakirjat ja voittaneiden tarjoajien tarjoukset

Tarjouspyynnöstä ilmenee, että hankintamenettelyssä on ollut tarkoitus valita kaksi tarjoajaa sopimuskaudelle ja että hankintayksikön tarkoituksena on ollut tehdä sopimuskaudella tilauksia tarjouspyynnössä kuvatulla tavalla valittujen tarjoajien kesken.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Muut ehdot” on muun ohella todettu, että tarjoajalla tulee olla riittävät taloudelliset, tekniset ja muut edellytykset hankinnan toteuttamiseksi ja että näitä arvioidaan tarjoajalle asetetuilla soveltuvuusvaatimuksilla ja muilla vähimmäisvaatimuksilla. Kohdassa on todettu tarjouksen antamisen edellyttävän, että tarjoaja täyttää tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten lisäksi ESPD-lomakkeessa esitetyt vaatimukset ja syöttää lomakkeessa pyydetyt tiedot. Tarjoaja, joka ei täytä tarjoajalle asetettuja soveltuvuus- ja vähimmäisvaatimuksia tai joka syyllistyy olennaisesti väärien tietojen antamiseen toimittaessaan tietoja, suljetaan kohdan mukaan tarjouskilpailusta.

Samassa kohdassa on edelleen todettu, että tarjoajan on toimitettava vaatimusten täyttymisen selvittämiseksi kunkin vaatimuksen kohdalla mainittu selvitys erikseen pyydettäessä pois lukien ne vaatimukset, joiden osalta on erikseen mainittu, että tieto, selvitys tai asiakirja on ladattava tarjoukseen. Hankintayksiköllä on kohdan mukaan oikeus missä tahansa hankinnan vaiheessa pyytää tarjoajaa toimittamaan soveltuvuus- tai vähimmäisvaatimuksia koskevia tietoja, todistuksia ja selvityksiä, minkä lisäksi hankintayksikkö pyytää kyseiset todistukset ja selvitykset ainakin siltä tarjoajalta tai tarjoajilta, jotka näyttävät alustavan tarjousvertailun perusteella voittavan tarjouskilpailun.

Saman kohdan alakohdassa ”Tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvät vaatimukset” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoaja vakuuttaa vaatimusten täyttymisen ESPD IV osa Tarjoajan tulee antaa mainittujen vaatimusten täyttymisen selvittämiseksi kunkin vaatimuksen kohdalla mainittu selvitys.

Palveluntuottajan kokemus eli referenssit: Tarjoajan on täytettävä hankintaan nähden riittävät suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevat vaatimukset. Tarjoajan tulee toimittaa tarjouksen liitteenä mainittujen vaatimusten täyttymisen selvittämiseksi kunkin vaatimuksen kohdalla mainittu selvitys.

[ — — ]

Tarjoaja vakuuttaa vaatimuksen täyttymisen ESPD IV osassa C kohdassa ”Suoritetut rakennusurakat”. Mikäli tila ESPD-lomakkeella ei ole riittävä, ladataan tähän selvitys vaatimusten täyttymisestä. Selvitykseen mainitun vaatimuksen täyttymisestä tulee sisältää kuvauksen palvelusta, suoritusajankohdasta, sopimuskumppanin yhteystiedot, sopimuksen arvon sekä näytön työn asianmukaisesta toteutuksesta.”

Tarjouspyyntöasiakirjoissa hankinnan kohdetta koskevat kuvaukset ovat pääasiallisesti vastanneet edellä referenssivaatimuksen yhteydessä selostettua hankinnan kohteen kuvausta.

Samassa alakohdassa on kaluston osalta todettu muun ohella, että tarjoajalla tulee olla tehtävään käytössään riittävät ja asianmukaiset työn vaatimat työvälineet, koneet ja laitteet, joiden on oltava palveluntuottajan käytössä viimeistään sopimuskauden alkuun mennessä. Alakohdassa on lisäksi tältä osin todettu, että tarjoaja vakuuttaa vaatimusten täyttymisen ESPD-lomakkeen IV-osan C-kohdassa. Alakohdan mukaan valitulta palveluntuottajalta tullaan pyytämään palvelukuvaus, josta ilmenee myös, miten ja millaisella kalustolla tarjoaja aikoo toteuttaa urakat ja miten kaluston riittävyys palvelun suorittamiseen on varmistettu.

Samassa alakohdassa on alihankinnan osalta todettu muun ohella, että mikäli tarjoaja aikoo käyttää alihankkijoita, on siitä ilmoitettava ESPD-lomakkeen IV-osan C ja II C osassa.

Samassa alakohdassa on vielä edellytetty, että tarjoaja vakuuttaa sitoutuvansa palvelussaan noudattamaan tarjouspyynnössä ja sen liitteissä edellytettyjä vaatimuksia.

Tarjouspyynnön kohdan ”Muut tiedot” alakohdassa ”Hylkäämisperusteet” on todettu, että tarjous hylätään, jos tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyt vaatimukset eivät täyty tai jos tarjous ei muilta osin vastaa tarjouspyyntöä.

Saman kohdan alakohdassa ”Päätöksenteon perusteet” on muun ohella todettu, että tarjouspyyntöä vastaamattomat tarjoukset hylätään. Lisäksi alakohdassa on todettu, että palveluntuottajia tullaan käyttämään kokonaistaloudellisessa järjestyksessä siten, että ensimmäiseltä palveluntuottajalta hankitaan noin 50 prosenttia ja toiselta palveluntuottajalta noin 50 prosenttia palvelun volyymistä.

Saman kohdan alakohdassa ”Muut asiat” on muun ohella todettu, että tilaajalla on häiriötilanteessa oikeus priorisoida sopimuksen mukaisia töitä sopimuksesta poiketen esimerkiksi määrittelemällä uusi työkohde tai järjestelemällä sovittuja toimeksiantoja. Häiriötilanteessa palveluntuottaja sitoutuu asettamaan sopimuksen mukaisen henkilöresurssinsa ja välineistön tilaajan käyttöön täysimääräisenä. Mikäli tästä aiheutuu lisäkustannuksia vastaa niistä tilaaja.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen ESPD-lomakkeen II osan kohdassa C ja D tarjoajan on tullut ilmoittaa, käyttääkö se hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja täyttääkseen muun ohella lomakkeen IV osassa esitetyt valintaperusteet ja aikooko se muutoin teettää osan hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla. Lomakkeen IV osan kohdassa C ”Tekninen ja ammatillinen pätevyys” tarjoajan on tullut ilmoittaa neljän vaaditun referenssin osalta niiden arvot, päivämäärät, vastaanottajat ja kuvaukset sekä se, aikooko tarjoaja mahdollisesti antaa tietyn prosenttiosuuden hankintasopimuksesta alihankkijoille, missä yhteydessä on tullut myös ilmoittaa kyseinen prosenttiosuus.

Maanrakennus Kivelä Oy on tarjouksessaan vakuuttanut sitoutuvansa palvelussaan noudattamaan tarjouspyynnössä ja sen liitteissä edellytettyjä vaatimuksia. Lisäksi yhtiö on täyttämänsä ESPD-lomakkeen IV osan kohdassa C ”Tekninen ja ammatillinen pätevyys” esittänyt neljä referenssikohdetta, joiden osalta on täytetty tiedot arvoa, päivämääriä, vastaanottajia ja kuvauksia koskeviin kohtiin. Lisäksi yhtiö on toimittanut tarjouksensa liitteenä referenssiluettelon, jossa on mainittu myös muita referenssikohteita ajankohtatietoineen ja yhteyshenkilöineen.

Maanrakennus Kivelä Oy on tarjouksensa liitteenä olleen ESPD-lomakkeen IV osan kohdassa C ”Tekninen ja ammatillinen pätevyys” myös vakuuttanut (”Kyllä”), että sillä on käytettävissään tarjouspyynnössä ja sen liitteissä edellytetyt työvälineet, kalusto ja tekniset laitteet hankintasopimuksen toteuttamiseksi. Yhtiö on lisäksi ilmoittanut samassa kohdassa, että se aikoo mahdollisesti antaa viiden prosentin prosenttiosuuden hankintasopimuksesta alihankkijoille.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella Maanrakennus Kivelä Oy ei ole tarjouksensa yhteydessä toimittanut alustavaa valmius- ja varautumissuunnitelmaa. Esitetyn selvityksen mukaan yhtiö on toimittanut mainitun suunnitelman hankintayksikölle tarjousten jättämiselle varatun määräajan jälkeen hankintayksikön pyynnöstä.

Finaco Oy on tarjouksessaan vakuuttanut sitoutuvansa palvelussaan noudattamaan tarjouspyynnössä ja sen liitteissä edellytettyjä vaatimuksia. Lisäksi yhtiö on tarjouksensa liitteenä olleen ESPD-lomakkeen IV osan kohdassa C ”Tekninen ja ammatillinen pätevyys” täyttänyt neljän referenssikohteen osalta tiedot arvon, päivämäärän, vastaanottajien ja kuvauksen osalta sekä vakuuttanut (”Kyllä”), että sillä on käytettävissään tarjouspyynnössä ja sen liitteissä edellytetyt työvälineet, kalusto ja tekniset laitteet hankintasopimuksen toteuttamiseksi. Finaco Oy on edelleen täyttänyt ESPD-lomakkeen alihankkijoiden käyttämistä koskevat kohdat.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on jättänyt antamatta valittajalle sen pyynnöstä Finaco Oy:n tarjouksen hintaliitteen sekä tietoja Finaco Oy:n alihankinnoista, referensseistä sekä alustavasta valmius- ja varautumissuunnitelmasta. Valittaja ei ole saanut näitä tietoja myöskään sille toimitetuista Finaco Oy:n tarjousasiakirjoista.

Maanrakennus Kivelä Oy:n soveltuvuus

Valittaja on esittänyt, että Maanrakennus Kivelä Oy olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi. Valittajan mukaan Maanrakennus Kivelä Oy:n referenssinään ilmoittama Pumptrack-radan rakentaminen ei ole osoittanut tarjouspyynnössä edellytettyä kokemusta vastaavista hankkeista, eikä myöskään yhtiön referenssiä mukulakivien saneerauksesta voida pitää tarjouspyynnön mukaisena. Valittaja on lisäksi esittänyt, että muiden Maanrakennus Kivelä Oy:n esittämien referenssien kuvauksista ei käy ilmi, mitä töitä kyseiset hankkeet ovat, joten ei voida arvioida esimerkiksi sitä, onko niihin sisältynyt suuria laatoitus- tai liikennemerkkitöitä.

Valittaja on edelleen esittänyt, että Maanrakennus Kivelä Oy:llä ei itsellään ole omistuksessaan tai hallinnassaan suurta osaa tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetystä kalustosta, joten yhtiön tarjouksessaan antama ilmoitus viiden prosentin osuuden mahdollisesta antamisesta alihankkijoille ei voi pitää paikkaansa, kun otetaan huomioon yhtiön tarjouksen hinnoittelu.

Hankintayksikkö on esittänyt, että Maanrakennus Kivelä Oy on täyttänyt tarjouspyyntöasiakirjoissa asetetut soveltuvuutta ja sen selvittämistä koskevat vaatimukset. Hankintayksikön mukaan tarjouspyynnössä ja sen liitteenä olleessa ESPD-lomakkeessa referenssien yhteydessä mainitut palveluun sisältyvät tehtävät eivät ole muodostaneet ehdotonta listaa, vaan esimerkin infratöistä, joista referenssejä vaaditaan. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että Maanrakennus Kivelä Oy:n ESPD-lomakkeella antaman vakuutuksen ja yhtiön hankintapäätöksen jälkeen hankintaoikaisumenettelyssä antaman lausunnon perusteella yhtiön referenssit ovat täyttäneet tarjouspyyntöasiakirjojen vaatimukset.

Hankintayksikkö on edelleen esittänyt, ettei se ole vaatinut tarjoajia toimittamaan selvitystä niiden nykyisistä kalusto- ja henkilöstöresursseista tai vaatinut tarjoajia esittämään tarkkoja laskelmia siitä, mihin niiden ilmoitukset mahdollisesti alihankkijalle annettavasta osuudesta perustuvat. Hankintayksikön mukaan Maanrakennus Kivelä Oy on tarjouksessaan ilmoittanut kalustoa, henkilöstöä, työvälineitä ja teknisiä laitteita koskevien vaatimusten täyttyvän, eikä hankintayksiköllä ole ollut syytä epäillä yhtiön ilmoitusta kalustonsa vaatimustenmukaisuudesta, eikä myöskään yhtiön ilmoitusta alihankkijoilla teetettävän työn osuudesta.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa, kunhan menettely ei ole hankintalain 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden ja vaatimusten vastaista. Tarjoajat, jotka eivät täytä hankintasäännösten mukaisesti asetettuja ehdottomia soveltuvuusvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on tarjouspyyntöasiakirjoissa edellyttänyt, että tarjoaja on toiminut päätoteuttajana vähintään neljässä tarjouspyynnön kohdetta vastaavassa referenssikohteessa. Tarjouspyyntöasiakirjoja on tulkittava siten, että tämän vaatimuksen täyttymiseksi tarjoajien on tullut esittää tarjousasiakirjoissa myös selvitys, jonka on tullut sisältää kuvaus palvelusta ja suoritusajankohdasta sekä sopimuskumppanin yhteystiedot, sopimuksen arvo ja näyttö työn asianmukaisesta toteutuksesta. Tarjouspyynnön liitteenä olleessa ESPD-lomakkeessa, jossa vaaditut referenssitiedot on ensisijaisesti tullut ilmoittaa, on ollut tältä osin referenssikohteiden arvoa, päivämäärää, vastaanottajia ja kuvausta koskevat kohdat.

Markkinaoikeus toteaa, että Maanrakennus Kivelä Oy:n tarjousasiakirjoista on käynyt edellä kuvatulla tavalla ilmi referenssin kuvaus, kohteen arvo, toteuttamisajankohta sekä tilaaja ja sen yhteyshenkilö. Vaikka tarjouspyynnössä on edellytetty myös näyttöä työn asianmukaisesta toteuttamisesta, voidaan tämän vaatimuksen katsoa tulleen täytetyksi, kun otetaan huomioon tarjouspyyntöasiakirjojen kokonaisuus sekä kaikissa saapuneissa tarjouksissa ilmoitetut tiedot. Lisäksi Maanrakennus Kivelä Oy on vakuuttanut sitoutuvansa palvelussaan noudattamaan tarjouspyynnössä ja sen liitteissä edellytettyjä vaatimuksia.

Tarjouspyynnössä on referenssivaatimuksen yhteydessä kuvattu esimerkinomaisesti hankinnan kohteeseen sisältyviä töitä. Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien ei siten ole tullut osoittaa referenssikohteidensa vastaavuutta kysymyksessä olevaan hankintaan nähden ilmoittamalla kaikkien esimerkkilistassa hankinnan kohteeseen kuuluvien töiden sisältyneen nimettyihin referenssikohteisiin. Maanrakennus Kivelä Oy on ESPD-lomakkeessaan kuvannut useita töitä, jotka on mainittu referenssivaatimusten yhteydessä ilmoitetuissa esimerkkitöissä. Kun otetaan huomioon edellä mainittu ja se, että Maanrakennus Kivelä Oy on antanut tarjouksessaan sitoumuksen tarjouspyyntöasiakirjojen vaatimusten täyttämisestä, markkinaoikeus katsoo, ettei yhtiön nimeämiä referenssikohteita voida pitää valittajan esittämällä tavalla tarjouspyynnön vaatimusten vastaisena niin, että hankintayksikön voitaisiin katsoa menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut yhtiötä tarjouskilpailusta.

Kaluston ja alihankinnan osuuden ilmoittamisen osalta markkinaoikeus toteaa oikeuskäytännössä vakiintuneesti katsotun, ettei tarjoajalla lähtökohtaisesti tarvitse olla tarjouspyynnössä edellytettyjä resursseja vielä tarjouksen tekohetkellä, vaan riittää, että tarjouksessa on sitouduttu hankinnan toteuttamiseen tarjouspyynnössä edellytetyillä resursseilla sopimuskauden alkaessa. Myös kyseessä olevan hankinnan tarjouspyyntöasiakirjoista ilmenee tämä lähtökohta. Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessa ilmoittamiin tietoihin, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajien on tullut vakuuttaa, että niillä on käytettävissään tarjouspyynnössä ja sen liitteissä edellytetyt työvälineet, kalusto ja tekniset laitteet hankintasopimuksen toteuttamiseksi. Tarjouspyynnön liitteenä olleessa ESPD-lomakkeessa tarjoajia on edellä kuvatulla tavalla pyydetty ilmoittamaan, aikovatko ne mahdollisesti antaa tietyn prosenttiosuuden hankintasopimuksesta alihankkijoille, missä yhteydessä on tullut myös ilmoittaa kyseinen prosenttiosuus.

Maanrakennus Kivelä Oy on antanut tarjouspyynnössä edellytetyn vakuutuksen työvälineistä, kalustosta ja teknisistä laitteista. Kun lisäksi otetaan huomioon, mitä edellä on todettu tarjoajien resurssien olemassaolosta, markkinaoikeus toteaa, ettei Maanrakennus Kivelä Oy:n tarjousasiakirjoissa esitetyn perusteella hankintayksiköllä ole ollut perusteita epäillä, että yhtiön ESPD-lomakkeella antama arvio hankintasopimuksen mahdollisesta antamisesta alihankkijoille ei olisi pitänyt paikkaansa. Tältä osin hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut Maanrakennus Kivelä Oy:tä tarjouskilpailusta.

Maanrakennus Kivelä Oy:n tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Valittaja on esittänyt, että Maanrakennus Kivelä Oy:n tarjouksesta on puuttunut tarjoukseen liitettäväksi vaadittu alustava valmius- ja varautumissuunnitelma, joten yhtiön tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei se ole asettanut tarkkoja vaatimuksia alustavan valmius- ja varautumissuunnitelman sisällölle. Hankintayksikön mukaan alustavaa valmius- ja varautumissuunnitelmaa ei ole otettu huomioon tarjousten vertailussa, eikä suunnitelma myöskään ole ollut olennainen asiakirja hankintamenettelyssä, kun otetaan huomioon hankinnan sisältö ja se, että kyse on ollut alustavasta suunnitelmasta. Hankintayksikkö on esittänyt, että Maanrakennus Kivelä Oy:n tarjouksen puutteellisuus ei ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua, ja hankintayksiköllä on ollut oikeus pyytää yhtiötä toimittamaan jälkikäteen alustava valmius- ja varautumissuunnitelma.

Unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään (tuomio 10.10.2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, 39 kohta) katsonut, että hankintaviranomainen voi pyytää, että menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen yksittäisiä kohtia korjataan tai täydennetään, kunhan tällainen pyyntö koskee julkaistun taseen kaltaisia seikkoja tai tietoja, joiden voidaan objektiivisesti todeta olevan peräisin ennen menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen esittämiselle asetetun määräajan päättymistä. On kuitenkin täsmennettävä, että tilanne olisi toinen, jos tarjouspyyntöasiakirjoissa vaadittaisiin puuttuvan asiakirjan tai tiedon ilmoittamista poissulkemisen uhalla. Hankintaviranomaisen on nimittäin noudatettava tarkasti arviointiperusteita, jotka se on itse vahvistanut (40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoukseen on liitettävä alustava valmius tai varautumissuunnitelma. Tarjouspyynnössä on lisäksi todettu, että tarjous hylätään, jos tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyt vaatimukset eivät täyty tai jos tarjous ei muilta osin vastaa tarjouspyyntöä. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella Maanrakennus Kivelä Oy ei ole liittänyt tarjoukseensa alustavaa valmius- ja varautumissuunnitelmaa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalaissa säännellyn hankintamenettelyn lähtökohtana on, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä ja tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Vaikka hankintalain 74 §:ssä on säädetty hankintayksikön mahdollisuudesta pyytää tarjoajaa toimittamaan tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja tietyin edellytyksin, on hankintayksikkö edellä kuvatulla tavalla asettanut tarjouspyynnössä vaatimuksen alustavan valmius- ja varautumissuunnitelman toimittamisesta tarjouksessa sen poissulkemisen uhalla. Kun otetaan huomioon edellä mainitussa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä todettu, hankintayksiköllä on katsottava olleen velvollisuus sulkea Maanrakennus Kivelä Oy:n tarjous tarjouskilpailusta, vaikka suunnitelmaa ei ole tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan otettu huomioon tarjousvertailussa ja vaikka suunnitelmalle ei ole asetettu nimenomaisia vaatimuksia.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut Maanrakennus Kivelä Oy:n tarjousta tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Finaco Oy:n soveltuvuus

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti myös, kun se ei ole sulkenut Finaco Oy:tä tarjouskilpailusta. Valittajan mukaan Finaco Oy:n selvitys tarjouspyynnössä vaaditusta tarjoajan riittävästä kokemuksesta päätoteuttajana vastaavien urakoiden toteuttamisessa on perustunut virheellisten henkilöreferenssien käyttöön aiemman väliaikaisen hankintapäätöksen perusteella suoritetussa urakassa. Finaco Oy on saanut tällä vilpillisellä toiminnalla, mikä ei voi olla vaikuttamatta nyt kyseessä olevasta hankinnasta päätettäessä.

Valittaja on edelleen esittänyt, että Finaco Oy:llä ei ole omistuksessaan tai hallinnassaan tiettyä kuorma-autoa lukuun ottamatta töiden suorittamiseen tarvittavaa kalustoa. Valittajan mukaan ilman omaa kalustoa urakan asianmukainen toteuttaminen edellyttää alihankkijoiden käyttämistä. Jos Finaco Oy joutuu käyttämään alihankkijoita myös tarjouspyynnön mukaisten asfalttitöiden suorittamiseen, alihankintana toteutettavan työn määrä nousee valittajan mukaan niin suureksi, että Finaco Oy:n rooli ei enää vastaa tarjouspyynnössä edellytetyn päätoteuttajan roolia.

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei se ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut Finaco Oy:tä tarjouskilpailusta. Hankintayksikön mukaan valittajan väitteillä aiemman vastaavan hankinnan hankintamenettelystä, ei ole merkitystä nyt kyseessä olevan hankintamenettelyn lainmukaisuuden arvioinnissa. Lisäksi Finaco Oy on vakuuttanut ESPD-lomakkeellaan, että sen referenssit ovat tarjouspyyntöasiakirjojen vaatimusten mukaisia, ja ilmoittanut referensseikseen neljä urakkaa. Hankintayksikkö on arvioinut, että referenssit ovat täyttäneet asetetut vaatimukset.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyt ovat toisistaan erillisiä eikä aiemmalla hankintamenettelyllä tai sitä koskevaan oikeussuojamenettelyyn liittyvällä hankinnan väliaikaisella järjestämisellä ole lähtökohtaisesti ja hankintasäännöksissä nimenomaisesti säädettyjen oikeusohjeiden, kuten eräiden poissulkemisperusteiden ulkopuolella, merkitystä arvioitaessa siitä erillisen toisen hankintamenettelyn lainmukaisuutta. Asiassa esitetyn perusteella ei ole käynyt ilmi, että aiemmin hankintamenettelyn keskeyttämiseen päättyneen hankinnan oikeussuojamenettelyn aikaisilla tapahtumilla olisi merkitystä Finaco Oy:n tai sen tarjouksen käsittelyn arvioinnissa nyt kyseessä olevassa hankintamenettelyssä.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että Finaco Oy on edellä kuvatulla tavalla vakuuttanut sitoutuvansa palvelussaan noudattamaan tarjouspyynnössä ja sen liitteissä edellytettyjä vaatimuksia. Lisäksi yhtiö on tarjouksensa liitteenä olleen ESPD-lomakkeen IV osan kohdassa C ”Tekninen ja ammatillinen pätevyys” vakuuttanut (”Kyllä”), että sillä on käytettävissään tarjouspyynnössä ja sen liitteissä edellytetyt työvälineet, kalusto ja tekniset laitteet hankintasopimuksen toteuttamiseksi. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksiköllä ei ole ollut syytä epäillä, että Finaco Oy:n tarjouksessa antamat kalustoa koskevat vakuutukset ja tiedot eivät pitäisi paikkaansa.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön voida katsoa menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut Finaco Oy:tä tarjouskilpailusta aiempaan hankintamenettelyyn liittyvien tapahtumien vuoksi tai yhtiön kalustostaan taikka alihankinnasta tarjouksessaan antamien tietojen väitetyn virheellisyyden vuoksi. Tältä osin valitus on siten hylättävä.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se ei ole luovuttanut valittajalle Finaco Oy:n tarjouksen hintaliitettä sekä tietoja yhtiön alihankinnoista, referensseistä sekä alustavasta valmius- ja varautumissuunnitelmasta. Valittajan mukaan sillä ei edellä mainitun vuoksi ole ollut mahdollisuutta asianmukaisesti arvioida Finaco Oy:n tai sen tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuutta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan tietopyyntöä koskeva asia on käsitelty nyt kyseessä olevasta asiasta erillisenä asiana ja että hankintayksikkö on tehnyt asiasta päätöksen, johon valittaja voi hakea muutosta hallinto-oikeudesta. Hankintayksikön mukaan se ei ole kuitenkaan menetellyt virheellisesti, kun se ei ole antanut valittajalle sen vaatimia tietoja.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2021:191 on todettu, että markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu hankinta-asiassa esikysymyksenä ottaa kantaa väitteisiin siitä, että hankinta-asiassa tehty päätös on lainvastainen muullakin perusteella kuin hankintalakiin perustuvilla päätöksenteon virheellisyyttä koskevilla perusteilla (ks. HE 190/2009 vp s. 76). Hankintalain 154 §:n mukaan markkinaoikeuden määräämien seuraamusten edellytyksenä kuitenkin on, että hankinnassa on menetelty hankintalain, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti ja että lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Markkinaoikeus toteaa edellä esitetyn perusteella, että markkinaoikeuden toimivaltaan voi hankinta-asiassa kuulua kannanotto väitteisiin siitä, että hankinta-asiassa tehty päätös on muullakin kuin hankintasäännösten perusteella lainvastainen. Asiassa on kuitenkin otettava huomioon korkeimman hallinto-oikeuden edellä mainitussa vuosikirjapäätöksessä viitattu hankintalain 154 §:n mukaisten seuraamusten määräämisen edellytys. Tältä osin on otettava huomioon, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella valittajan tiedon antamista asiakirjasta koskeva pyyntö on esitetty hankintayksikölle vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Nyt käsillä olevassa asiassa muutoksenhaku on kohdistettu hankintapäätökseen. Valittaja ei myöskään ole vaatinut markkinaoikeutta antamaan sille tiedon Finaco Oy:n tarjousasiakirjoissa salassa pidettäviksi esitetyistä kohdista, vaikka valittajan tiedossa on ollut, että oikeudenkäyntiasiakirjoihin sisältyy salassa pidettäväksi ilmoitettu versio Finaco Oy:n tarjouksesta liitteineen.

Edellä esitetyn perusteella hankintayksikön tietopyyntöä koskevan menettelyn ja nyt esillä olevan pääasian käsittelyn välillä ei voida katsoa olevan sellaista yhteyttä, että hankintayksikön tietopyyntöä koskevan menettelyn voitaisiin katsoa vaikuttaneen hankintalain 154 §:n 4 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä. On lisäksi otettava huomioon, että tiedon saantia asiakirjasta koskevaa asiaa koskevat omat muutoksenhakusäännökset, joihin on nimenomaisesti viitattu hankintalain 138 §:ssä. Edelleen markkinaoikeus toteaa, että markkinaoikeudella on ollut käytettävissään asian arvioinnissa Finaco Oy:n tarjousasiakirjat myös salassa pidettäviksi ilmoitettujen tietojen osalta.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus toteaa, ettei hankintayksikön voida katsoa menetelleen markkinaoikeuden seuraamusharkintaan johtavalla tavalla hankintasäännösten vastaisesti, kun se on jättänyt antamatta valittajalle tiedon Finaco Oy:n tarjousasiakirjoista.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut Maanrakennus Kivelä Oy:n tarjousta tarjouskilpailusta. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintapäätöstä ei hankintayksikön ilmoituksen perusteella ole pantu täytäntöön. Kun otetaan lisäksi huomioon edellä hankintamenettelyn virheellisyydestä todettu, valituksenalainen hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Saapuneiden tarjousten ja hankintapäätöksen liitteenä olleen tarjousten vertailutaulukon mukaan Finaco Oy:n tarjous on sijoittunut halvimpaan hintaan perustuvassa tarjousvertailussa ensimmäiseksi. Lisäksi tarjouspyynnön mukaan sopimuskaudella tehtävät ostot jakautuvat kahden valitun tarjoajan välillä puoliksi. Edellä todetulla tavalla hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen valittajan esittämällä tavalla virheellisesti Finaco Oy:n ja sen tarjouksen arvioinnissa. Finaco Oy:n tarjouksen valinnan ei siten voida katsoa vaikuttavan alla kuvattuun tarjousten uudelleenvertailuun tai sopimuskauden tapahtumiin tarjoajien tasapuolista kohtelua vaarantavalla tavalla. Näin ollen valituksenalainen hankintapäätös on kumottava vain siltä osin kuin päätöksellä on valittu hankintayksikön toiseksi sopimuskumppaniksi Maanrakennus Kivelä Oy.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa mainitussa laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö käsittelee ja vertailee tarjoukset uudelleen sekä tekee uuden perustellun hankintapäätöksen toisen sopimuskumppaniksi otettavan tarjoajan valinnassa.

Mikäli Turun kaupunki aikoo edelleen toteuttaa pienten infraurakoiden hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on käsiteltävä ja vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös toisen sopimuskumppaniksi otettavan tarjoajan valinnassa ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan nyt kysymyksessä olevaan oikeudenkäyntiin markkinaoikeudessa liittyvät oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asian laatuun ja laajuuteen nähden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Asiassa Finaco Oy:n tarjouksen käsittelyn osalta annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Finaco Oy joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan Finaco Oy:n oikeudenkäyntikulut jäljempänä esitetyn mukaisesti.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 97 §:n 2 momentin mukaan korvausta voidaan suorittaa myös oikeudenkäynnin osapuolelle oikeudenkäynnistä aiheutuneesta työstä ja oikeudenkäyntiin välittömästi liittyvästä menetyksestä. Säännöksen esitöiden (HE 29/2018 vp s. 172) mukaan, mikäli oikeudenkäynnin osapuoli käyttää asiamiestä tai avustajaa, ei osapuolelle itselleen voida arvioida yleensä aiheutuvan sellaista työtä tai menetystä, joka tulisi korvata. Finaco Oy:llä on markkinaoikeudessa ollut asiamies. Tämän vuoksi ja kun yhtiölle ei voida muutoinkaan arvioida aiheutuneen sellaista työtä tai menetystä, joka tulisi korvata edellä mainitun säännöksen nojalla, on Finaco Oy:n vaatimus asianosaiskulujen korvaamisesta hylättävä.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Turun kaupungin hankintapäällikön 15.2.2023 tekemän hankintapäätöksen § 23 siltä osin kuin siinä on valittu Maanrakennus Kivelä Oy:n tarjous. Markkinaoikeus kieltää Turun kaupunkia tekemästä tältä osin hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 300.000 euron sakon uhalla.

Muilta osin valitus hylätään pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Turun kaupungin korvaamaan Anlog Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Turun kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Anlog Oy:n korvaamaan Finaco Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.250 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää Finaco Oy:n vaatimuksen asianosaiskulujen korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Hannamaria Nurminen ja Markus Ukkola.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 3.12.2024 taltionumero 3391/2024.