Market Court quells Kela's bid rejection for Kertoma Oy due to missing therapist name in tender.

Asian tausta

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 4.2.2022 julkaistulla sosiaalipalveluja ja muita erityispalveluja koskevalla hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta liitteen E kohdan 1 mukaisen puitejärjestelyn perustamisesta eteläisen vakuutuspiirin suomenkielisille yksilöpuheterapiapalveluille ajalle 1.12.2022 — 31.12.2024 ja kahdelle yhden vuoden optiokaudelle.

Kansaneläkelaitos on 15.9.2022 asiassa Kela 183/331/2021 tekemällään päätöksellä sulkenut valittajan alueita 1 ja 2 koskevan tarjouksen tarjouskilpailusta ja saman päivänä tekemällään hankintapäätöksellä valinnut puitejärjestelyn palveluntarjoajat eteläisen vakuutuspiirin kymmenelle eri alueelle.

Puitejärjestelyn ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 135.000.000 euroa.

Puitesopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Kertoma Oy:n on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaiset tarjouskilpailusta sulkemista koskevan päätöksen ja hankintapäätöksen alueiden 1 ja 2 osalta, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua 20.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 6.441,80 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouksessa on tullut ilmoittaa tarjotun terapeutin nimi tai se, että kyseessä on ollut rekrytoitava terapeutti, jolloin terapeutin nimen on voinut ilmoittaa 2.10.2022 eli tarjousten jättämiselle asetetun määräajan jälkeen. Valittaja on tarjonnut tarjouksessaan kahta terapeuttia, joista toisen nimi on jäänyt tarjouksesta pois. Hankintayksikkö on pyytänyt valittajalta täsmennystä, onko valittajan ilmoittama toinen terapeutti, jonka nimi on puuttunut tarjouksesta, rekrytoitava terapeutti. Valittaja on ilmoittanut hankintayksikölle, että kyse ei ole ollut rekrytoitavasta terapeutista. Hankintayksikkö on tämän jälkeen sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena, koska valittajan tarjouksesta on puuttunut toisen terapeutin nimi.

Valittajan tarjousta ei ole tullut sulkea tarjouskilpailusta, vaan hankintayksikön olisi tullut sallia tarjouksen täsmentäminen terapeutin puuttuvan nimen osalta. Kyse on ollut hankintasäännöksissä tarkoitetusta täsmennettävissä olevasta tiedosta. Terapeutin nimi ei ole ollut olennainen tieto, eikä sillä ole ollut merkitystä tarjousten vertailussa. Tarjouksessa ilmoitetut terapeutit ovat olleet yksilöitävissä, sillä tarjouksessa kullekin terapeutille on annettu tunnistenumero, eikä terapeutin nimellä ole siten ollut merkitystä tarjottavien terapeuttien tunnistamisessa. Lisäksi terapeutin nimen puuttuminen tarjouksesta on johtunut epäselvästä tarjouslomakkeesta, jota tarjouskilpailussa on vaadittu käyttämään. Tarjoajien tasapuolinen kohtelu ei olisi vaarantunut, vaikka tarjousta olisi täsmennetty terapeutin puuttuvalla nimellä.

Vastine

Vaatimukset

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 3.496,80 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyynnössä on vaadittu ilmoittamaan terapeuttien nimitiedot, jos kyse ei ole ollut rekrytoitavasta terapeutista. Vaatimus jo tiedossa olevien, palvelua suorittavien henkilöiden nimitietojen antamisesta on ollut yksiselitteinen ja poissulkemisuhan alainen. Vaatimuksen vastaiset tarjoukset on tullut sulkea tarjouskilpailusta. Etenkin sosiaali- ja terveyspalveluhankinnoissa on perusteltua edellyttää tarjoajaa ilmoittamaan tarjouksessaan hankintasopimuksen toteuttamisessa käytettävän henkilöstön nimitiedot. Vaatimus nimitietojen ilmoittamisesta ei ole ollut tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tai suhteellisuusperiaatteen vastainen.

Se, että rekrytoitavien terapeuttien nimet on ollut mahdollista ilmoittaa vasta myöhemmin, ei ole ollut syrjivää, sillä kyse on näiden tarjoajien kohdalla ollut erilaisesta tilanteesta. Myös näiden tarjoajien on vaadittu ilmoittavan terapeuttien nimet poissulkemisen uhalla. Rekrytoitavien terapeuttien nimet eivät ole voineet olla tarjoajien tiedossa tarjousten jättöhetkellä, eikä nimitietoja siten ole ollut mahdollista sisällyttää tarjouksiin. Rekrytoitavalle terapeutille vaaditussa tunnisteessa ”RT” kyse ei ole ollut henkilötiedosta eikä se siten ole rinnastettavissa nimettyjen terapeuttien nimitietoihin.

Hankintayksiköllä on oikeus, mutta ei velvollisuutta pyytää täsmennyksiä. Hankintayksikkö on täsmennyspyynnössään tiedustellut valittajalta, onko hänen ilmoittamansa nimeämätön terapeutti rekrytoitava. Koska kyse ei ole valittajan mukaan ollut rekrytoitavasta terapeutista, hankintayksikön on tullut sulkea valittajan tarjous tarjouskilpailusta. Täsmennyksen pyytäminen puuttuvien nimien osalta ei ole ollut mahdollista, koska jo tiedossa olevien terapeuttien nimet on poissulkemisen uhalla tullut ilmoittaa tarjouksessa.

Tarjouksen täsmennyttäminen puuttuvien nimitietojen osalta olisi ollut syrjivää tarjouspyynnön vaatimukset täyttäneisiin tarjoajiin nähden, sillä tällainen täsmennyttäminen olisi tarkoittanut, että hankintayksikkö olisi sallinut tarjouspyynnön vastaisten tarjousten saattamisen tarjouspyynnön mukaisiksi. Kyse olisi siten ollut tarjouksen olennaisesta muuttamisesta. Siten hankintayksikön ei ole ollut mahdollista hyväksyä terapeutin puuttuvan nimitiedon ilmoittamista täsmennyksellä.

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut tarjouslomakkeen täyttöohje. Tarjouslomake on ollut ammattimaisesti toimivalle tarjoajalle selvä. Tarjoaja vastaa tarjouksensa tarjouspyynnön mukaisuudesta, ja valittaja on itse myöntänyt puutteellisten nimitietojen johtuneen hänen virheestään.

Valittajan esille tuomat täsmennyspyynnöt tarjousten voimassaoloajoista tai laatupistetaulukoista eivät ole koskeneet ehdottoman poissulkemisuhan alaisia vaatimuksia, joten niihin liittyen hankintayksikkö on voinut pyytää täsmennystä. Täsmennyspyynnöissä liittyen kasvokkain toteutettavaan terapiaan kyse on niin ikään ollut vain lisäselvityksestä, eikä tarjoajien ole sallittu muuttaa tarjouksiaan.

Kuultavien lausunnot

HLS-Fondo Oy

on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole kohdellut tarjoajia tasapuolisesti, koska se on oma-aloitteisesti korjannut joissakin tarjouksissa olleita virheitä ja antanut joillekin tarjoajille mahdollisuuden täsmentää tarjoustaan.

A

on ilmoittanut, ettei sillä ole lausuttavaa.

Sanapolku Oy

on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole kohdellut tarjoajia tasapuolisesti, koska se on oma-aloitteisesti korjannut joissakin tarjouksissa olleita virheitä ja antanut joillekin tarjoajille mahdollisuuden täsmentää tarjoustaan.

WellSaid Oy

on ilmoittanut, ettei sillä ole lausuttavaa.

Muut kuultavat

eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankintayksikön tulkinta tarjouspyynnössä olleesta yleisestä lausekkeesta tarjousten poissulkemisesta on ollut liian ankara, sillä kyseinen tulkinta estäisi hankintasäännösten mahdollistaman tarjousten täsmennyttämisen kokonaan. Kuitenkin tarjouspyynnössä on erikseen tuotu esille hankintayksikön varaus tarjousten täsmennyttämiseen. Jos katsotaan, että hankintayksikön tulkinta on oikea ja tarjouksia ei ole voinut täsmentää terapeuttien nimien osalta, poissulkemista koskevan yleislausekkeen olisi tullut tällöin estää myös muiden täsmennysten tekeminen tarjouksiin. Hankintayksikön menettely ei ole ollut tasapuolista ja syrjimätöntä. Muut tarjoajat ovat saaneet nimetä uusia terapeutteja samaan aikaan, kun valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta. Muut tarjoajat ovat myös saaneet täsmentää ehdottomia ja tarjouspyynnön soveltuvuusvaatimukset-osion alle tulevia tietoja, vaikka valittajan täsmennys on tulkittu tarjouksen olennaiseksi muuttamiseksi.

Vaikka tarjouspyynnössä on ollut liitteenä tarjouslomakkeen täyttöohje, se ei ole estänyt tarjouslomakkeen epäselvyyttä terapeuttien nimen ilmoittamisessa. Usealla tarjoajalla hankintayksikön eri vakuutuspiireissä on ollut samoja ongelmia tarjouslomakkeen täyttämisessä kuin valittajalla. Lisäksi tarjouslomake on ilmoittanut muiden pakollisten tietojen puuttumisesta muttei puuttuvasta terapeutin nimestä.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisälausuman, jossa se on todennut muun ohella, että sillä ei ole lausuttavaa valittajan oikeudenkäyntikuluerittelystä.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Valittaja on perustanut valituksensa ensisijaisesti siihen, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti tarjousten täsmentämisessä ja sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Valittaja on myös esittänyt, että sen tarjouksen puutteellisuus on johtunut sähköisen tarjouslomakkeen epäselvyydestä. Asiassa on ensin tarkasteltava tarjouspyynnön ja sen liitteenä olleen sähköisen tarjouslomakkeen hankintasäännösten mukaisuutta ja sen jälkeen hankintayksikön menettelyä tarjousten täsmentämisessä.

Kyse on julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) liitteen E kohdan 1 mukaisesta sosiaali- ja terveyspalveluhankinnasta, jonka ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitetun kansallisen kynnysarvon. Näin ollen hankintalain 107 §:ssä säädetyn mukaisesti asiassa tulee sovellettavaksi, mitä hankintalain I (1 — 31 §) ja IV (123 — 174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista sekä hankintalain 12 luku (107 — 115 §) sosiaali- ja terveyspalveluista sekä muista erityisistä palveluhankinnoista.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 113 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Pykälän 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa palvelun olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja.

Hankintalain 113 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 216) mukaan pykälä vastaa 104 §:ssä säädettyä. Jälkimmäisen pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 212 — 213) on todettu, että hankintayksikkö voi pyytää täydennyksiä ja täsmennyksiä tarjouksiin 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla.

Esitöissä mainitun hankintalain 74 §:n 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Hankintalain 74 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 173 — 174) mukaan, vaikka lähtökohtana hankintamenettelyissä on tarjousten lopullisuus, tarjousmenettelyn joustavuuden ja sujuvuuden kannalta on tarkoituksenmukaista mahdollistaa ehdokkaiden ja tarjoajien antamissa asiakirjoissa olevien epäolennaisten puutteiden, ristiriitojen ja virheiden korjaaminen. Säännös mahdollistaa myös sen, ettei hankintayksiköllä ole velvollisuutta hylätä tarjouksia kokonaisuuden kannalta vähämerkityksellisten virheiden tai puutteiden takia.

Esitöiden mukaan hankintayksikön ei kuitenkaan tule sallia tarjousten olennaista muuttamista. Sallittua ei ole pyytää täsmennyksiä, korjauksia ja täydennyksiä siten, että menettelyllä on olennainen vaikutus ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Siten hankintayksikön ei ole sallittua pyytää tarjoajaa täydentämään tarjousta tarjousajan päättymisen jälkeen esimerkiksi pyytämällä tarjoajaa vaihtamaan tarjotun tarjouspyynnön vastaisen tuotteen taikka toimittamaan tarjousten vertailussa käytettävän merkityksellisen hinta- tai puuttuvan laatutiedon. Hankintayksikkö ei voi myöskään pyytää tarjoajaa toimittamaan kokonaan puuttuvaa olennaista asiakirjaa, joka on tullut liittää tarjoukseen.

Edelleen esitöiden mukaan hankintamenettelyn asiakirjojen täsmentämisessä ja täydentämisessä tulee noudattaa ehdokkaiden ja tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, jonka mukaisesti täsmentämis- ja täydentämismahdollisuus tulee antaa samalla tavalla kaikille samassa asemassa oleville tarjoajille. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa siitä pyytääkö se tarjoajia täsmentämään tai täydentämään asiakirjoja.

Myöhemmin unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 10.10.2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647 ja tuomio 11.5.2017, Archus ja Gama, C-131/16, EU:C:2017:358) on olennaisesti ottaen toistettu edellä mainitut tuomiokohdat. Manova-tuomiossa on lisäksi tuotu esiin, että hankintaviranomainen voi pyytää, että menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen yksittäisiä kohtia korjataan tai täydennetään, kunhan tällainen pyyntö koskee julkaistun taseen kaltaisia seikkoja tai tietoja, joiden voidaan objektiivisesti todeta olevan peräisin ennen menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen esittämiselle asetetun määräajan päättymistä. Tilanne olisi toinen, jos tarjouspyyntöasiakirjoissa vaadittaisiin puuttuvan asiakirjan tai tiedon ilmoittamista poissulkemisen uhalla. Hankintaviranomaisen on nimittäin noudatettava tarkasti arviointiperusteita, jotka se on itse vahvistanut (tuomion 39 ja 40 kohdat oikeuskäytäntöviittauksineen).

Tarjouspyyntö ja hankintamenettely keskeisiltä osin

Tarjouspyynnön kohdassa ”Soveltuvuusvaatimukset” on muun ohella todettu seuraavaa:

”Tarjoaja suljetaan hankintamenettelyn ulkopuolelle, jos se ei ole antanut kaikkia pyydettyjä tietoja, se on antanut vääriä tietoja tai se ei toimita hankintayksikön tarjouskilpailun aikana pyytämiä täydentäviä asiakirjoja annettuun määräaikaan mennessä.”

Tarjouspyynnön kohdan ”Palvelua koskevat vähimmäisvaatimukset” alakohdassa ”Terapeutit” on muun ohella vaadittu seuraavaa:

”Tarjoaja antaa kaikista tarjottavista terapeuteista (mukaan lukien rekrytoitavat terapeutit) kaikki pyydetyt tiedot kohdassa Hankinnan kohteen kriteerit.”

Tarjoajien on tullut vastata kohtaan ”kyllä” osoittaakseen täyttävänsä kyseisen vaatimuksen.

Edellä mainitussa kohdassa on lisäksi vaadittu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoajan kaikki tarjouksessa nimetyt terapeutit täyttävät palvelukuvauksen mukaiset terapeutille asetetut koulutus ja pätevyysvaatimukset (yksilöterapioita koskeva osa luku 9 Yksilöterapiamuodot ja yksilöterapeutit) tarjouksen jättöhetkellä ja rekrytoitavien osalta viimeistään 2.10.2022 klo 23:59 mennessä

Tarjoaja sitoutuu toimittamaan kaikki rekrytoitavien terapeuttien tiedot Kelan niitä pyytäessä.”

Tarjoajien on tullut vastata kohtaan ”kyllä” osoittaakseen täyttävänsä kyseisen vaatimuksen.

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” alakohdassa ”Terapeuttien laatu” on muun ohella vaadittu seuraavaa:

”Tarjoaja antaa kullekin tarjoamalleen terapeutille (mukaan lukien rekrytoitavat terapeutit) tunnistenumeron. Terapeutit ilmoitetaan numerojärjestyksessä ensimmäinen tarjottava terapeutti numero 1 ja toinen tarjottava terapeutti numero 2 jne.

[ — — ]

Jos rekrytoitavan terapeutin nimi ei ole tiedossa, ilmoitetaan Terapeutin nimi -kohdassa RT (rekrytoitava terapeutti).”

Tarjouspyynnössä on tämän jälkeen ollut sähköinen tarjouslomake, johon tarjoajien on tullut syöttää tiedot sarakkeisiin ”Terapeutin numero” ja ”Terapeutin nimi”. Viimeksi mainitun sarakkeen jälkeen tarjouspyynnössä on jälleen todettu, että jos rekrytoitavan terapeutin nimi ei ole tiedossa, ilmoitetaan terapeutin nimen kohdalla ”RT” (rekrytoitava terapeutti). Terapeutin numeron ja nimen lisäksi tarjoajien on tullut valita tarjouspyynnössä annetuista vaihtoehdoista terapeutin koulutus ja ilmoittaa Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston (Valvira) antaman vahvistuksen päivämäärä. Tarjoajien on lisäksi tullut ilmoittaa terapeutin saamat pisteet lisä- ja täydennyskoulutuksista sekä työkokemuksesta tarjouspyynnössä esitettyjen pisteytysperusteiden mukaisesti.

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankintamenettelyä koskevat lisätiedot” kohdassa 3.1 ”Terapeuttien tarjoaminen” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoaja ilmoittaa jokaisen tarjottavan terapeutin (mukaan lukien rekrytoitavat terapeutit) tiedot tarjouspyynnön kohdassa Hankinnan kohteen kriteerit ”Tarjotun terapeutin tiedot”.

[ — — ] Tarjoaja täyttää kaikkien tarjottavien terapeuttien osalta (ml. rekrytoitavat terapeutit) kaikki tarjouspyynnössä pyydetyt tiedot tarjousten laatuvertailua varten.”

Edellä mainitun kohdan alakohdassa 3.1.1 ”Nimettävät terapeutit” on nimettävien terapeuttien määritelty olevan tarjouksen jättöhetkellä tarjoajan tiedossa ja täyttävän kaikki tarjouskilpailussa terapeuteille asetetut vaatimukset. Kohdassa on todettu myös seuraavaa:

”Terapeutti, joka on tarjouksen jättöhetkellä perhevapaalla (äitiys-, isyys- tai vanhempainvapaa), mutta palveluntuottajan käytettävissä sopimuskauden ja mahdollisten optiovuosien aikana, tarjotaan siten, että perhevapaalla olevan terapeutin nimen perään ilmoitetaan arvio ajankohdasta, jolloin ko. henkilö on käytettävissä palvelun toteuttamiseen (esimerkiksi 5.7.2023). Vaihtoehtoisesti tarjouskilpailussa voi ilmoittaa perhevapaalla olevan terapeutin sijaan tämän sijaisena toimivan terapeutin, joka täyttää palvelukuvauksen mukaiset koulutus- ja pätevyysvaatimukset.”

Seuraavassa alakohdassa 3.1.2 ”Rekrytoitavat terapeutit” rekrytoitavien terapeuttien on määritelty olevan terapeutteja, jotka eivät ole tarjoajan nimettävissä tarjouksen jättöhetkellä ja/tai jotka eivät täytä koulutus- ja pätevyysvaatimuksia tarjouksen jättämisen määräaikaan mennessä. Lisäksi kohdassa on vaadittu, että tarjoajan on pystyttävä nimeämään rekrytoitavaksi ilmoitetut terapeutit viimeistään 2.10.2022 kello 23.59 mennessä.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Hylkäämisperusteet” on todettu, että tarjouksen on oltava sisällöltään tarjouspyynnön ja sen liitteiden mukainen ja sisällettävä kaikki tarjoajien ja tarjousten arvioinnissa sekä tarjousten vertailussa tarvittavat tiedot.

Tarjouspyynnön liitteen ”Kelan vaativan lääkinnällisen kuntoutuksen palvelukuvaus” kohdassa 3.2 ”Henkilöstömuutokset ja sijaisuudet sopimuskauden aikana” on todettu seuraavaa:

”Palveluntuottajan tehtävänä on vastata siitä, että

- terapeutin vaihtuessa uusi terapeutti täyttää terapiapalvelua koskevan osan ja terapioiden yleisen osan terapeutin koulutus- ja pätevyysvaatimukset, ensiapuvaatimuksen ja kielitaitovaatimuksen

- palvelun laatu säilyy koko sopimuskauden ajan tarjousta vastaavana.”

Tarjouspyynnön liitteessä ”Yksilöterapiatarjouksen tekeminen ja Hanki-palvelu” on ollut ohjeet sähköisen tarjouslomakkeen täyttämiseen. Ohjeen kohdassa ”Tarjottavien terapeuttien tiedot” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Jos tarjoat useamman kuin yhden terapeutin, paina ensimmäisen terapeutin tunnistenumeron ja nimen täytettyäsi kuvan alareunassa olevaa ’Lisää vastausrivi’ — kohtaa.

Ko. kohdasta avautuu seuraavan tarjottavan terapeutin tiedot. Näitä kohtia avautuu enintään yläreunassa ilmoitetun maksimitoiston määrän verran (99 kpl).”

Valittaja on ilmoittanut tarjouksessaan terapeutin numero 1 ja terapeutin numero 2. Terapeutin numero 1 osalta valittaja on ilmoittanut muun ohella terapeutin nimen ja koulutuksen. Terapeutin numero 2 osalta valittaja ei ole ilmoittanut terapeutin nimeä, mutta on ilmoittanut koulutusta ja pätevyyttä koskevat sekä vertailussa käytettävät tiedot.

Hankintayksikkö on täsmennyspyynnöllään pyytänyt valittajaa ilmoittamaan, onko terapeutti numero 2 ollut rekrytoitava terapeutti vastaamalla joko ”kyllä” tai ”ei”. Valittaja on vastannut, että terapeutti numero 2 ei ole rekrytoitava terapeutti.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta perustellen tätä sillä, että tarjouksen täsmentäminen ei ole hankintasäännösten mukaan tässä tilanteessa tarjoajan ilmoittamalla tavoin mahdollista, hankintayksikkö ei voi sallia tarjouksen olennaista muuttamista ja tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen kohtelun tarjousten vertailussa.

Asian arviointi

Tarjouspyynnössä on edellä kuvatulla tavalla pyydetty antamaan terapeuteista kaikki vaadittavat tiedot, joista yksi on ollut terapeutin nimi. Mikäli tarjoaja on tarjonnut rekrytoitavaa terapeuttia, nimen tilalle on tullut ilmoittaa tunnus ”RT”. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön selvänä vaatimuksena on ollut ilmoittaa tarjouslomakkeen kohtaan ”Terapeutin nimi” joko terapeutin nimi tai tunnus ”RT”. Kun otetaan lisäksi huomioon mitä tarjouspyynnön liitteenä olleessa ohjeessa on todettu sähköisen lomakkeen täyttämisestä, markkinaoikeus katsoo, että tarjoajien on tullut tarjouspyynnön perusteella ymmärtää, että tarjouslomakkeen kohta ”Terapeutin nimi” on pitänyt täyttää jokaisen tarjotun terapeutin osalta vastausrivejä lisäämällä. Tarjouspyyntö ei siten ole ollut ainakaan sellaisella tavalla epäselvä, että se olisi vaikuttanut tarjousten vertailukelpoisuuteen tai siihen, onko hankintayksikkö voinut sulkea tarjoajia tarjouskilpailusta.

Edellä kuvatulla tavalla valittaja on ilmoittanut tarjouslomakkeellaan kaksi terapeuttia, joista toisen osalta se on jättänyt tarjouslomakkeen kohdan ”Terapeutin nimi” tyhjäksi, mutta täyttänyt kuitenkin kaikki koulutusta, pätevyyttä ja kokemusta koskevat tiedot. Hankintayksikkö on varannut valittajalle tarjousajan jälkeen tilaisuuden täsmentää tarjousta vain siltä osin, onko kyse ollut rekrytoitavasta terapeutista.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa siitä, pyytääkö se tarjoajia täsmentämään ja täydentämään tarjousasiakirjoja. Tällaiseen menettelyyn ryhtyessään, kuten käsillä olevassa tarjouskilpailussa on menetelty, hankintayksikön tulee kuitenkin noudattaa tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, jonka mukaisesti täsmentämis- ja täydentämismahdollisuus tulee antaa samalla tavalla kaikille samassa asemassa oleville tarjoajille.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta, kun valittaja on vastannut kielteisesti kysymykseen siitä, onko nimeämätön terapeutti ollut rekrytoitava. Sen sijaan asiassa esitetyn perusteella myöntävä vastaus olisi johtanut siihen, ettei valittajan tarjousta olisi suljettu tarjouskilpailusta ja valittaja olisi voinut ilmoittaa terapeutin nimen myöhemmin tarjouspyynnössä asetettuun määräpäivään mennessä. Hankintayksikkö on siten käytännössä sallinut täsmentää kohtaan ”Terapeutin nimi” tunnuksen ”RT”, mutta ei terapeutin nimeä.

Markkinaoikeus toteaa, että terapeutin nimellä tai sillä, onko kysymyksessä ollut rekrytoitava terapeutti vai tarjoajan palveluksessa oleva terapeutti, ei ole ollut merkitystä tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa tai tarjousten vertailussa. Käytännössä tieto on ollut merkityksellinen vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Tätä tukee myös se, että rekrytoitavien terapeuttien nimet on tarjouspyynnön mukaan voinut ilmoittaa vasta tarjousajan ja hankintapäätöksen tekemisen jälkeen sekä se, että tarjoajan velvollisuutena on ollut vastata sopimuskaudella siitä, että henkilöiden vaihtuessa koulutus- ja pätevyysvaatimukset täyttyvät ja palvelun laatu säilyy tarjousta vastaavalla tasolla. Tarjouslomakkeella ilmoitettavalla terapeutin nimellä ja tunnuksella ”RT” ja vastaavasti niiden puuttumisella on siten ollut yhtäläinen merkitys hankintapäätöstä tehtäessä.

Edelleen markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön vetoama tarjouskilpailusta sulkemista koskeva tarjouspyynnön uhka on ilmoitettu tarjoajan soveltuvuuden yhteydessä ja on koskenut tarjoajan soveltuvuutta koskevien tietojen antamista, joista nimitietojen ilmoittamisessa ei ole ollut kyse. Valittaja ei ole myöskään jättänyt ilmoittamatta tarjouspyynnössä edellytettyjä tarjousten vertailussa käytettäviä tietoja. Näin ollen asiassa esitetyn perusteella nimitietojen ilmoittamatta jättämistä ei koskenut mikään yksiselitteinen tarjouskilpailusta sulkemisen uhka, eikä näillä seikoilla ole siten ollut merkitystä tarjousten täsmentämisen edellytyksiä arvioitaessa.

Markkinaoikeus katsoo, että sekä tarjoajien täsmennettävissä ollut tunnus ”RT” että terapeutin nimi, kun näistä on ilmoitettu kaikki muut tiedot, ovat olleet tässä hankinnassa sellaisia tarjousten arvioinnin kannalta epäolennaisia tietoja, joita hankintayksikkö on voinut täsmennyttää ja jotka on ollut mahdollista ilmoittaa vasta täsmennyksessä. Tässä tapauksessa terapeutin nimen ilmoittaminen ei olisi tosiasiallisesti tarkoittanut uuden tarjouksen esittämistä. Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella täsmennyspyynnön on koskettava tarjouksen kaikkia kohtia, jotka edellyttävät täsmennystä. Kun hankintayksikkö on pyytänyt täsmennystä siitä, ovatko tarjouksessa nimeämättömät terapeutit olleet rekrytoitavia terapeutteja ja sallinut tarjoajien täydentää puuttuvan tunnuksen ”RT”, hankintayksikön olisi tullut varata tilaisuus täsmentää myös nimettyjen terapeuttien puuttuvat nimitiedot.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt tarjousten täsmennyttämisessä tasapuolisuusperiaatteen vastaisesti ja näin ollen hankintayksikön päätös sulkea valittajan tarjous tarjouskilpailusta on perustunut virheellisiin perusteisiin.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Puitesopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen valituksenalaiset valittajan tarjouksen sulkemisesta tarjouskilpailusta koskeva päätös ja hankintapäätös alueiden 1 ja 2 osalta voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja hankintapäätöksen täytäntöönpano mainitulta osin kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa suomenkielisen yksilöpuheterapiahankinnan alueiden 1 ja 2 osalta kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on meneteltävä kyseisiä tarjouksia täsmennytettäessä tasapuolisesti, arvioitava tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus uudelleen, vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asian lopputulos ja hankintamenettelyn virheellisyys huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Valittajalla ei ole ilmoituksensa mukaan oikeutta vähentää hankinnan kohteena olevaan liiketoimintaan liittyvästä oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihin sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen 15.9.2022 asiassa Kela 183/331/2021 tekemän päätöksen Kertoma Oy:n tarjouksen sulkemisesta tarjouskilpailusta ja samana päivänä tekemän hankintapäätöksen siltä osin kuin se koskee alueita 1 ja 2. Markkinaoikeus kieltää Kansaneläkelaitosta tekemästä puitesopimuksia viimeksi mainitun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin tältä osin täytäntöön nyt asetetun 1.000.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Kertoma Oy:n oikeudenkäyntikulut 12.791,80 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kansaneläkelaitoksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Pekka Savola ja Liisa Kauramäki.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.