Market Court quells Kela's tender rejection for missing therapist names and orders reimbursement of legal costs.

Asioiden tausta

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 4.2.2022 julkaistuilla sosiaalipalveluja ja muita erityispalveluja koskevilla hankintailmoituksilla avoimella menettelyllä toteutettavista liitteen E kohdan 1 mukaisten puitejärjestelyjen perustamisesta keskisen vakuutuspiirin suomenkielisille yksilöfysioterapiapalveluille (markkinaoikeuden asia dnro 358/2022) ja suomenkielisille yksilöallasterapiapalveluille (markkinaoikeuden asia dnro 381/2022) ajalle 1.12.2022 — 31.12.2024 ja kahdelle yhden vuoden optiokaudelle.

Kansaneläkelaitos on 1.9.2022 asiassa Kela 229/331/2021 tekemällään päätöksellä sulkenut valittajan aluetta 1 koskevan tarjouksen tarjouskilpailusta ja samana päivänä tekemällään hankintapäätöksellä valinnut puitejärjestelyn palveluntarjoajat keskisen vakuutuspiirin kolmelle eri alueelle (markkinaoikeuden asia dnro 358/2022).

Kansaneläkelaitos on 15.9.2022 asiassa Kela 232/331/2021 tekemällään päätöksellä sulkenut valittajan aluetta 1 koskevan tarjouksen tarjouskilpailusta ja samana päivänä tekemällään hankintapäätöksellä valinnut puitejärjestelyn palveluntarjoajat keskisen vakuutuspiirin kolmelle eri alueelle (markkinaoikeuden asia dnro 381/2022).

Puitejärjestelyn ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 56.500.000 euroa asiassa Kela 229/331/2021. Puitejärjestelyn ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 7.800.000 euroa asiassa Kela 232/331/2021.

Puitesopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asioiden käsittely markkinaoikeudessa

Valitukset

Vaatimukset

A:n on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaiset tarjouskilpailusta sulkemista koskevat päätökset ja hankintapäätökset alueen 1 osalta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä sekä määrää hankintayksikön maksamaan hänelle hyvitysmaksua, mikäli valituksenalaisten päätösten kumoaminen ei olisi mahdollista. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan hänen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulunsa 2.685 eurolla markkinaoikeuden asiassa dnro 358/2022 ja 418 eurolla markkinaoikeuden asiassa dnro 381/2022 lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouksissa on tullut ilmoittaa tarjottujen terapeuttien nimet tai että he ovat rekrytoitavia terapeutteja. Valittajan tarjouksista on puuttunut terapeuttien nimet, joten hankintayksikkö on pyytänyt täsmennystä, onko kyse ollut rekrytoitavista terapeuteista. Valittaja on ilmoittanut, ettei kyse ole ollut rekrytoitavista terapeuteista, minkä jälkeen hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjoukset tarjouskilpailuista. Valittaja on tietonsa mukaan täyttänyt jokaisen terapeutin nimen tarjouksiinsa, minkä lisäksi tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan tarjouksia ei ole voinut edes lähettää, jos tarjouksista on jäänyt tietoja täyttämättä. Terapeuttien nimien puuttuminen tarjouksista on siten saattanut johtua järjestelmävirheestä.

Terapeuttien nimien puuttuminen on joka tapauksessa ollut kirjoitusvirheeseen rinnasteinen vähäpätöinen puute, jolla ei ole ollut merkitystä tarjousten vertailussa ja joka on ollut täsmennettävissä ilman, että tarjoajien syrjimätön ja tasapuolinen kohtelu on vaarantunut. Valittaja on ilmoittanut tarjouksissaan kaikki tarjousvertailun kannalta merkitykselliset tiedot. Valittajan tarjousten poissulkeminen on ollut kohtuuton seuraus suhteessa puutteen vähäisyyteen.

Hankintayksikön menettely on ollut syrjivää, kun se on katsonut, että terapeutin nimen puuttuminen on ollut peruste sulkea tarjoukset tarjouskilpailuista. Tarjoajat on asetettu eriarvoiseen asemaan sen perusteella, onko niiden tarjouksissa tarjottu nimettyjä vai rekrytoitavia terapeutteja. Tarjoukset, joissa on tarjottu rekrytoitavia terapeutteja, on nimitietojen puuttumisesta huolimatta otettu tarjousvertailuun.

Vastineet

Vaatimukset

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valitukset ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 5.282,40 eurolla viivästyskorkoineen markkinaoikeuden asiassa dnro 358/2022 ja 595,20 eurolla viivästyskorkoineen markkinaoikeuden asiassa dnro 381/2022.

Perustelut

Tarjousportaalin järjestelmätoimittajalta saadun selvityksen mukaan tarjousportaalin toiminnassa ei ole ollut ongelmia tietojen syöttämisessä tai niiden tallentamisessa eikä muitakaan teknisiä ongelmia ole havaittu tarjouskilpailun aikana tai tarjousten jättöhetkellä. Lisäksi tarjouslomake ei ole voinut antaa virheilmoitusta terapeuttien puuttuvista nimistä, koska se ei ole voinut tietää, kuinka montaa terapeuttia tarjouksissa on aiottu tarjota ja nimetä. Järjestelmävirheen jäätyä näyttämättä toteen tarjoaja vastaa tarjouksensa tarjouspyynnön mukaisuudesta.

Tarjouspyynnössä on vaadittu ilmoittamaan terapeuttien nimitiedot, jos kyse ei ole ollut rekrytoitavasta terapeutista. Vaatimus jo tiedossa olevien, palvelua suorittavien henkilöiden nimitietojen antamisesta on ollut yksiselitteinen ja poissulkemisuhan alainen. Vaatimuksen vastaiset tarjoukset on tullut sulkea tarjouskilpailusta ja tämän on tullut olla selvää myös tarjoajille. Etenkin sosiaali- ja terveyspalveluhankinnoissa on perusteltua edellyttää tarjoajaa ilmoittamaan tarjouksessaan hankintasopimuksen toteuttamisessa käytettävän henkilöstön nimitiedot. Vaatimus nimitietojen ilmoittamisesta ei ole ollut tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tai suhteellisuusperiaatteen vastainen.

Se, että rekrytoitavien terapeuttien nimet on ollut mahdollista ilmoittaa vasta myöhemmin, ei ole ollut syrjivää, sillä kyse on näiden tarjoajien kohdalla ollut erilaisesta tilanteesta. Rekrytoitavien terapeuttien nimet eivät ole voineet olla tarjoajien tiedossa tarjousten jättöhetkellä, eikä nimitietoja siten ole ollut mahdollista sisällyttää tarjouksiin.

Hankintayksiköllä on oikeus, mutta ei velvollisuutta pyytää täsmennyksiä. Hankintayksikkö on täsmennyspyynnössään tiedustellut valittajalta, ovatko sen ilmoittamat terapeutit rekrytoitavia. Koska kyse ei ole valittajan mukaan ollut rekrytoitavista terapeuteista, hankintayksikön on tullut sulkea valittajan tarjoukset tarjouskilpailuista. Täsmennyksen pyytäminen puuttuvien nimien osalta ei ole ollut mahdollista, koska jo tiedossa olevien terapeuttien nimet on poissulkemisen uhalla tullut ilmoittaa tarjouksissa.

Tarjousten täsmennyttäminen puuttuvien nimien osalta olisi ollut syrjivää tarjouspyynnön vaatimukset täyttäneisiin tarjoajiin nähden, sillä tällainen täsmennyttäminen olisi tarkoittanut, että hankintayksikkö olisi sallinut tarjouspyynnön vastaisten tarjousten saattamisen tarjouspyynnön mukaisiksi. Kyse olisi ollut olennaisesta muuttamisesta. Siten hankintayksikön ei ole ollut mahdollista hyväksyä terapeutin puuttuvan nimitiedon ilmoittamista täsmennyksellä.

Kuultavien lausunnot

Fysioterapia Forte Oy

on antanut lausunnon markkinaoikeuden asiassa dnro 358/2022.

Kuusiolinna Terveys Oy

on ilmoittanut, ettei sillä ole lausuttavaa markkinaoikeuden asiassa dnro 381/2022.

Muut kuultavat

eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa markkinaoikeuden asioissa dnrot 358/2022 ja 381/2022.

Vastaselitykset

Valittaja on antanut vastaselitykset.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimus on perusteeton 12.9.2022 ja 28.9.2022 tehtyjen toimenpiteiden osalta. Toimenpiteissä on ollut kysymys oikeuskäytäntöön perehtymisestä ja hankintaoikaisuvaatimukseen liittyvistä toimenpiteistä.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Valittaja on perustanut valituksensa ensisijaisesti siihen, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti tarjousten täsmentämisessä ja sulkiessaan valittajan tarjoukset tarjouskilpailuista.

Kyse on julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) liitteen E kohdan 1 mukaisesta sosiaali- ja terveyspalveluhankinnasta, jonka ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitetun kansallisen kynnysarvon. Näin ollen hankintalain 107 §:ssä säädetyn mukaisesti asiassa tulee sovellettavaksi, mitä hankintalain I (1 — 31 §) ja IV (123 — 174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista sekä hankintalain 12 luku (107 — 115 §) sosiaali- ja terveyspalveluista sekä muista erityisistä palveluhankinnoista.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 113 §:n 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa palvelun olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja.

Hankintalain 113 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 216) mukaan pykälä vastaa 104 §:ssä säädettyä. Jälkimmäisen pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 212 — 213) on todettu, että hankintayksikkö voi pyytää täydennyksiä ja täsmennyksiä tarjouksiin 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla.

Esitöissä mainitun hankintalain 74 §:n 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Hankintalain 74 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 173 — 174) mukaan, vaikka lähtökohtana hankintamenettelyissä on tarjousten lopullisuus, tarjousmenettelyn joustavuuden ja sujuvuuden kannalta on tarkoituksenmukaista mahdollistaa ehdokkaiden ja tarjoajien antamissa asiakirjoissa olevien epäolennaisten puutteiden, ristiriitojen ja virheiden korjaaminen. Säännös mahdollistaa myös sen, ettei hankintayksiköllä ole velvollisuutta hylätä tarjouksia kokonaisuuden kannalta vähämerkityksellisten virheiden tai puutteiden takia.

Esitöiden mukaan hankintayksikön ei kuitenkaan tule sallia tarjousten olennaista muuttamista. Sallittua ei ole pyytää täsmennyksiä, korjauksia ja täydennyksiä siten, että menettelyllä on olennainen vaikutus ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Siten hankintayksikön ei ole sallittua pyytää tarjoajaa täydentämään tarjousta tarjousajan päättymisen jälkeen esimerkiksi pyytämällä tarjoajaa vaihtamaan tarjotun tarjouspyynnön vastaisen tuotteen taikka toimittamaan tarjousten vertailussa käytettävän merkityksellisen hinta- tai puuttuvan laatutiedon. Hankintayksikkö ei voi myöskään pyytää tarjoajaa toimittamaan kokonaan puuttuvaa olennaista asiakirjaa, joka on tullut liittää tarjoukseen.

Edelleen esitöiden mukaan hankintamenettelyn asiakirjojen täsmentämisessä ja täydentämisessä tulee noudattaa ehdokkaiden ja tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, jonka mukaisesti täsmentämis- ja täydentämismahdollisuus tulee antaa samalla tavalla kaikille samassa asemassa oleville tarjoajille. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa siitä pyytääkö se tarjoajia täsmentämään tai täydentämään asiakirjoja.

Myöhemmin unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 10.10.2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647 ja tuomio 11.5.2017, Archus ja Gama, C-131/16, EU:C:2017:358) on olennaisesti ottaen toistettu edellä mainitut tuomiokohdat. Manova-tuomiossa on lisäksi tuotu esiin, että hankintaviranomainen voi pyytää, että menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen yksittäisiä kohtia korjataan tai täydennetään, kunhan tällainen pyyntö koskee julkaistun taseen kaltaisia seikkoja tai tietoja, joiden voidaan objektiivisesti todeta olevan peräisin ennen menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen esittämiselle asetetun määräajan päättymistä. Tilanne olisi toinen, jos tarjouspyyntöasiakirjoissa vaadittaisiin puuttuvan asiakirjan tai tiedon ilmoittamista poissulkemisen uhalla. Hankintaviranomaisen on nimittäin noudatettava tarkasti arviointiperusteita, jotka se on itse vahvistanut (tuomion 39 ja 40 kohdat oikeuskäytäntöviittauksineen).

Tarjouspyynnöt ja hankintamenettelyt keskeisiltä osin

Tarjouspyyntöjen (erikseen yksilöfysioterapia ja yksilöallasterapia) kohdassa ”Soveltuvuusvaatimukset” on muun ohella todettu seuraavaa:

”Tarjoaja suljetaan hankintamenettelyn ulkopuolelle, jos se ei ole antanut kaikkia pyydettyjä tietoja, se on antanut vääriä tietoja tai se ei toimita hankintayksikön tarjouskilpailun aikana pyytämiä täydentäviä asiakirjoja annettuun määräaikaan mennessä.”

Tarjouspyyntöjen kohdan ”Palvelua koskevat vähimmäisvaatimukset” alakohdassa ”Terapeutit” on muun ohella vaadittu seuraavaa:

”Tarjoaja antaa kaikista tarjottavista terapeuteista (mukaan lukien rekrytoitavat terapeutit) kaikki pyydetyt tiedot kohdassa Hankinnan kohteen kriteerit.”

Tarjoajien on tullut vastata kohtaan ”kyllä” osoittaakseen täyttävänsä kyseisen vaatimuksen.

Edellä mainitussa kohdassa on lisäksi vaadittu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoajan kaikki tarjouksessa nimetyt terapeutit täyttävät palvelukuvauksen mukaiset terapeutille asetetut koulutus ja pätevyysvaatimukset (yksilöterapioita koskeva osa luku 9 Yksilöterapiamuodot ja yksilöterapeutit) tarjouksen jättöhetkellä ja rekrytoitavien osalta viimeistään [ — — ] mennessä

Tarjoaja sitoutuu toimittamaan kaikki rekrytoitavien terapeuttien tiedot Kelan niitä pyytäessä.”

Yksilöfysioterapiapalveluita koskevan tarjouspyynnön mukaan rekrytoitavien terapeuttien koulutus- ja pätevyysvaatimusten on tullut täyttyä 18.9.2022 kello 23.59 mennessä ja yksilöallasterapiapalveluita koskevan tarjouspyynnön mukaan 2.10.2022 kello 23.59 mennessä.

Tarjoajien on tullut vastata kohtaan ”kyllä” osoittaakseen täyttävänsä kyseisen vaatimuksen.

Tarjouspyyntöjen kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” alakohdassa ”Terapeuttien laatu” on muun ohella vaadittu seuraavaa:

”Tarjoaja antaa kullekin tarjoamalleen terapeutille (mukaan lukien rekrytoitavat terapeutit) tunnistenumeron. Terapeutit ilmoitetaan numerojärjestyksessä ensimmäinen tarjottava terapeutti numero 1 ja toinen tarjottava terapeutti numero 2 jne.

[ — — ]

Jos rekrytoitavan terapeutin nimi ei ole tiedossa, ilmoitetaan Terapeutin nimi -kohdassa RT (rekrytoitava terapeutti).”

Tarjouspyynnöissä on tämän jälkeen ollut sähköinen tarjouslomake, johon tarjoajien on tullut syöttää tiedot sarakkeisiin ”Terapeutin numero” ja ”Terapeutin nimi”. Viimeksi mainitun sarakkeen jälkeen tarjouspyynnöissä on jälleen todettu, että jos rekrytoitavan terapeutin nimi ei ole tiedossa, ilmoitetaan terapeutin nimen kohdalla ”RT” (rekrytoitava terapeutti). Terapeutin numeron ja nimen lisäksi tarjoajien on tullut valita tarjouspyynnöissä annetuista vaihtoehdoista terapeutin koulutus ja ilmoittaa Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston (Valvira) antaman vahvistuksen päivämäärä. Tarjoajien on lisäksi tullut ilmoittaa terapeutin saamat pisteet lisä- ja täydennyskoulutuksista sekä työkokemuksesta tarjouspyynnöissä esitettyjen pisteytysperusteiden mukaisesti.

Tarjouspyyntöjen kohdan ”Hankintamenettelyä koskevat lisätiedot” kohdassa 3.1 ”Terapeuttien tarjoaminen” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoaja ilmoittaa jokaisen tarjottavan terapeutin (mukaan lukien rekrytoitavat terapeutit) tiedot tarjouspyynnön kohdassa Hankinnan kohteen kriteerit ”Tarjotun terapeutin tiedot”.

[ — — ] Tarjoaja täyttää kaikkien tarjottavien terapeuttien osalta (ml. rekrytoitavat terapeutit) kaikki tarjouspyynnössä pyydetyt tiedot tarjousten laatuvertailua varten.”

Edellä mainitun kohdan alakohdassa 3.1.1 ”Nimettävät terapeutit” on nimettävien terapeuttien määritelty olevan tarjouksen jättöhetkellä tarjoajan tiedossa ja täyttävän kaikki tarjouskilpailussa terapeuteille asetetut vaatimukset. Kohdassa on todettu myös seuraavaa:

”Terapeutti, joka on tarjouksen jättöhetkellä perhevapaalla (äitiys-, isyys- tai vanhempainvapaa), mutta palveluntuottajan käytettävissä sopimuskauden ja mahdollisten optiovuosien aikana, tarjotaan siten, että perhevapaalla olevan terapeutin nimen perään ilmoitetaan arvio ajankohdasta, jolloin ko. henkilö on käytettävissä palvelun toteuttamiseen (esimerkiksi 5.7.2023). Vaihtoehtoisesti tarjouskilpailussa voi ilmoittaa perhevapaalla olevan terapeutin sijaan tämän sijaisena toimivan terapeutin, joka täyttää palvelukuvauksen mukaiset koulutus- ja pätevyysvaatimukset.”

Seuraavassa alakohdassa 3.1.2 ”Rekrytoitavat terapeutit” rekrytoitavien terapeuttien on määritelty olevan terapeutteja, jotka eivät ole tarjoajan nimettävissä tarjouksen jättöhetkellä ja/tai jotka eivät täytä koulutus- ja pätevyysvaatimuksia tarjouksen jättämisen määräaikaan mennessä. Yksilöfysioterapiapalveluita koskevassa tarjouspyynnön kohdassa on lisäksi vaadittu, että tarjoajan on pystyttävä nimeämään rekrytoitavaksi ilmoitetut terapeutit viimeistään 18.9.2022 kello 23.59 mennessä. Yksilöallasterapiapalveluita koskevassa tarjouspyynnön kohdassa on lisäksi vaadittu, että tarjoajan on pystyttävä nimeämään rekrytoitavaksi ilmoitetut terapeutit viimeistään 2.10.2022 kello 23.59 mennessä.

Tarjouspyyntöjen kohdassa ”Hylkäämisperusteet” on todettu, että tarjouksen on oltava sisällöltään tarjouspyynnön ja sen liitteiden mukainen ja sisällettävä kaikki tarjoajien ja tarjousten arvioinnissa sekä tarjousten vertailussa tarvittavat tiedot.

Tarjouspyyntöjen liitteen ”Kelan vaativan lääkinnällisen kuntoutuksen palvelukuvaus” kohdassa 3.2 ”Henkilöstömuutokset ja sijaisuudet sopimuskauden aikana” on todettu seuraavaa:

”Palveluntuottajan tehtävänä on vastata siitä, että

- terapeutin vaihtuessa uusi terapeutti täyttää terapiapalvelua koskevan osan ja terapioiden yleisen osan terapeutin koulutus- ja pätevyysvaatimukset, ensiapuvaatimuksen ja kielitaitovaatimuksen

- palvelun laatu säilyy koko sopimuskauden ajan tarjousta vastaavana.”

Tarjouspyyntöjen liitteessä ”Yksilöterapiatarjouksen tekeminen ja Hanki-palvelu” on ollut ohjeet sähköisen tarjouslomakkeen täyttämiseen. Ohjeen kohdassa ”Tarjottavien terapeuttien tiedot” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Jos tarjoat useamman kuin yhden terapeutin, paina ensimmäisen terapeutin tunnistenumeron ja nimen täytettyäsi kuvan alareunassa olevaa ’Lisää vastausrivi’ — kohtaa.

Ko. kohdasta avautuu seuraavan tarjottavan terapeutin tiedot. Näitä kohtia avautuu enintään yläreunassa ilmoitetun maksimitoiston määrän verran (99 kpl).”

Valittaja on ilmoittanut kummassakin tarjouksessaan neljä terapeuttia. Terapeutin numero 1 osalta valittaja on ilmoittanut muun ohella terapeutin nimen ja koulutuksen. Terapeuttien numerot 2 — 4 osalta valittaja ei ole ilmoittanut terapeuttien nimiä, mutta on ilmoittanut koulutusta ja pätevyyttä koskevat sekä vertailussa käytettävät tiedot.

Hankintayksikkö on täsmennyspyynnöillään pyytänyt valittajaa ilmoittamaan, ovatko terapeutit numerot 2 — 4 olleet rekrytoitavia terapeutteja vastaamalla ”kyllä” tai ”ei”. Valittaja on vastannut, että terapeutit numerot 2 — 4 eivät ole rekrytoitavia terapeutteja.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjoukset tarjouskilpailuista perustellen tätä sillä, että tarjousten täsmentäminen ei ole hankintasäännösten mukaan tässä tilanteessa tarjoajan ilmoittamalla tavoin mahdollista, hankintayksikkö ei voi sallia tarjousten olennaista muuttamista ja tarjousten tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen kohtelun tarjousten vertailussa.

Asioiden arviointi

Tarjouspyynnöissä on edellä kuvatulla tavalla pyydetty antamaan terapeuteista kaikki vaadittavat tiedot, joista yksi on ollut terapeutin nimi. Mikäli tarjoaja on tarjonnut rekrytoitavaa terapeuttia, nimen tilalle on tullut ilmoittaa tunnus ”RT”.

Edellä kuvatulla tavalla valittaja on ilmoittanut kummallakin tarjouslomakkeellaan neljä terapeuttia, joista muiden kuin ensimmäisen osalta asioissa esitetyn selvityksen perusteella tarjouslomakkeen kohta ”Terapeutin nimi” on jäänyt tyhjäksi, mutta valittaja on täyttänyt kuitenkin kaikki koulutusta, pätevyyttä ja kokemusta koskevat tiedot. Hankintayksikkö on varannut valittajalle tarjousajan jälkeen tilaisuuden täsmentää tarjouksia vain siltä osin, onko kyse ollut rekrytoitavista terapeuteista.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa siitä, pyytääkö se tarjoajia täsmentämään ja täydentämään tarjousasiakirjoja. Tällaiseen menettelyyn ryhtyessään, kuten käsillä olevassa tarjouskilpailussa on menetelty, hankintayksikön tulee kuitenkin noudattaa tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, jonka mukaisesti täsmentämis- ja täydentämismahdollisuus tulee antaa samalla tavalla kaikille samassa asemassa oleville tarjoajille.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjoukset tarjouskilpailusta, kun valittaja on vastannut kielteisesti kysymyksiin siitä, ovatko nimeämättömät terapeutit olleet rekrytoitavia. Sen sijaan asioissa esitetyn perusteella myöntävät vastaukset olisivat johtaneet siihen, ettei valittajan tarjouksia olisi suljettu tarjouskilpailusta ja valittaja olisi voinut ilmoittaa terapeuttien nimet myöhemmin tarjouspyynnössä asetettuun määräpäivään mennessä. Hankintayksikkö on siten käytännössä sallinut täsmentää kohtaan ”Terapeutin nimi” tunnuksen ”RT”, mutta ei terapeutin nimeä.

Markkinaoikeus toteaa, että terapeutin nimellä tai sillä, onko kysymyksessä ollut rekrytoitava terapeutti vai tarjoajan palveluksessa oleva terapeutti, ei ole ollut merkitystä tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa tai tarjousten vertailussa. Käytännössä tieto on ollut merkityksellinen vasta hankintapäätösten tekemisen jälkeen. Tätä tukee myös se, että rekrytoitavien terapeuttien nimet on tarjouspyyntöjen mukaan voinut ilmoittaa vasta tarjousaikojen ja hankintapäätösten tekemisen jälkeen sekä se, että tarjoajan velvollisuutena on ollut vastata sopimuskaudella siitä, että henkilöiden vaihtuessa koulutus- ja pätevyysvaatimukset täyttyvät ja palvelun laatu säilyy tarjousta vastaavalla tasolla. Tarjouslomakkeilla ilmoitettavilla terapeuttien nimillä ja tunnuksilla ”RT” ja vastaavasti niiden puuttumisella on siten ollut yhtäläinen merkitys hankintapäätöksiä tehtäessä.

Edelleen markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön vetoamat tarjouskilpailusta sulkemista koskevat tarjouspyyntöjen uhat on ilmoitettu tarjoajan soveltuvuuden yhteydessä ja ovat koskeneet tarjoajan soveltuvuutta koskevien tietojen antamista, joista nimitietojen ilmoittamisessa ei ole ollut kyse. Valittaja ei ole myöskään jättänyt ilmoittamatta tarjouspyynnöissä edellytettyjä tarjousten vertailussa käytettäviä tietoja. Näin ollen asioissa esitetyn perusteella nimitietojen ilmoittamatta jättämistä ei koskenut mikään yksiselitteinen tarjouskilpailuista sulkemisen uhka, eikä näillä seikoilla ole siten ollut merkitystä tarjousten täsmentämisen edellytyksiä arvioitaessa.

Markkinaoikeus katsoo, että sekä tarjoajien täsmennettävissä ollut tunnus ”RT” että terapeutin nimi, kun näistä on ilmoitettu kaikki muut tiedot, ovat olleet näissä hankinnoissa sellaisia tarjousten arvioinnin kannalta epäolennaisia tietoja, joita hankintayksikkö on voinut täsmennyttää ja jotka on ollut mahdollista ilmoittaa vasta täsmennyksessä. Näissä tapauksissa terapeuttien nimien ilmoittaminen ei olisi tosiasiallisesti tarkoittanut uuden tarjouksen esittämistä. Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella täsmennyspyynnön on koskettava tarjouksen kaikkia kohtia, jotka edellyttävät täsmennystä. Kun hankintayksikkö on pyytänyt täsmennyksiä siitä, ovatko tarjouksissa nimeämättömät terapeutit olleet rekrytoitavia terapeutteja ja sallinut tarjoajien täydentää puuttuvan tunnuksen ”RT”, hankintayksikön olisi tullut varata tilaisuus täsmentää myös nimettyjen terapeuttien puuttuvat nimitiedot.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt tarjousten täsmennyttämisessä tasapuolisuusperiaatteen vastaisesti ja näin ollen hankintayksikön päätökset sulkea valittajan tarjoukset tarjouskilpailusta ovat perustuneet virheellisiin perusteisiin.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnoissaan hankintasäännösten vastaisesti. Asioissa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asioissa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Puitesopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöksiä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen valituksenalaiset valittajan tarjousten sulkemisesta tarjouskilpailusta koskevat päätökset ja hankintapäätökset alueen 1 osalta voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja hankintapäätösten täytäntöönpano mainitulta osin kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa suomenkielisen yksilöfysioterapiahankinnan alueen 1 ja yksilöallasterapiapalveluhankinnan alueen 1 osalta kysymyksessä olevien tarjouskilpailujen perusteella, sen on meneteltävä kyseisiä tarjouksia täsmennytettäessä tasapuolisesti, arvioitava tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus uudelleen, vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uudet perustellut hankintapäätökset ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asioiden lopputulos ja hankintamenettelyjen virheellisyys huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse kokonaan vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä markkinaoikeuden asiassa dnro 358/2022 ja valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asiassa dnro 381/2022. Asioiden näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa markkinaoikeuden asiassa dnro 358/2022 Kansaneläkelaitoksen 1.9.2022 asiassa Kela 229/331/2021 tekemän päätöksen A:n tarjouksen sulkemisesta tarjouskilpailusta ja samana päivänä tekemän hankintapäätöksen siltä osin kuin se koskee aluetta 1. Markkinaoikeus kieltää Kansaneläkelaitosta tekemästä puitesopimuksia viimeksi mainitun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin tältä osin täytäntöön nyt asetetun 1.000.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus kumoaa markkinaoikeuden asiassa dnro 381/2022 Kansaneläkelaitoksen 15.9.2022 asiassa Kela 232/331/2021 tekemän päätöksen A:n tarjouksen sulkemisesta tarjouskilpailusta ja samana päivänä tekemän hankintapäätöksen siltä osin kuin se koskee aluetta 1. Markkinaoikeus kieltää Kansaneläkelaitosta tekemästä puitesopimuksia viimeksi mainitun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin tältä osin täytäntöön nyt asetetun 200.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korvaamaan A:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla markkinaoikeuden asiassa dnro 358/2022 ja 418 eurolla markkinaoikeuden asiassa dnro 381/2022, kumpikin määrä viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kansaneläkelaitoksen vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Pekka Savola ja Liisa Kauramäki.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.