Market court dismisses public procurement bid rejection due to insufficient reference project similarity.

Asian tausta

Kymsote — Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä on ilmoittanut 2.9.2022 julkaistulla ja 7.9.2022 korjatulla sosiaalipalveluja ja muita erityispalveluja koskevalla hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta psykiatrian erikoislääkärien, päihdelääkärin, korvaushoidon lääkärin sekä nuorisopsykiatrian erikoislääkärien liitteen E kohdan 1 mukaisesta työpanoksen palveluhankinnasta 36 kuukauden ajalle ja yhden vuoden optiokaudelle.

Sosiaali- ja terveydenhuollon järjestämisvastuu on 1.1.2023 alkaen siirtynyt Kymsote — Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymältä Kymenlaakson hyvinvointialueelle. Jäljempänä hankintayksiköllä tarkoitetaan Kymsote — Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymää 31.12.2022 asti ja Kymenlaakson hyvinvointialuetta 1.1.2023 alkaen.

Kymenlaakson hyvinvointialueen aluehallitus on 28.10.2022 tekemällään hankintapäätöksellä § 144 valinnut Solo Health Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 6.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Mehiläinen Terveyspalvelut Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön esittämään markkinaoikeudelle ja edelleen valittajalle Solo Health Oy:n tarjouksen referenssitiedot.

Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.940 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnön vähimmäisvaatimusta, jonka mukaan tarjoajalla on ollut tullut olla hankinnan kohdetta vastaavasta palvelusta vähintään yksi referenssi elokuun 2019 ja elokuun 2022 välisenä aikana.

Voittaneen tarjoajan ilmoittama referenssi ei objektiivisesti arvioiden ole vastannut lähes miltään osin hankinnan kohteena olevaa palvelua.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan yhden referenssin, joka on koskenut Sodankylän kunnalle tuotettavaa aikuispsykiatrian erikoislääkärin palvelua, joka on perusterveydenhuollon palvelu, eikä pidä sisällään psykiatrian erikoissairaanhoidon palveluja. Referenssissä on ollut kysymys täysin etänä toimitettavasta palvelusta, eikä sitä ole koskenut toimitustakuu. Kyseisen referenssin lääkärityöpanos on käsittänyt noin 0,21 — 0,27 henkilötyövuotta ja palvelualueella asuu noin 8.187 asukasta. Kyseisen referenssin arvo sopimuskaudelta on ollut arviolta yhteensä 276.300 — 345.400 euroa.

Voittaneen tarjoajan ilmoittaman referenssin laajuus on ollut työtunteina noin 40 kertaa ja palvelualueen asiakasmäärältään noin 20 kertaa pienempi kuin hankinnan kohteena oleva palvelu. Myös voittaneen tarjoajan ilmoittaman referenssin kokonaisarvo on ollut noin 20 kertaa pienempi kuin hankinnan kohteena olevan palvelun kokonaisarvo.

Referenssi ei ole lainkaan sisältänyt psykiatrian erikoislääkärien, päihdelääkärin, korvaushoidon lääkärin tai nuorisopsykiatrian erikoislääkärin palveluja, eikä siinä ole ollut kyse erikoissairaanhoitotasoisten palvelujen tuottamisesta. Voittanut tarjoaja on nimennyt palvelua toteuttavaksi lääkäriksi henkilön, joka ei ole tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla aikuispsykiatri.

Psykiatrian erikoissairaanhoitotasoisten palvelujen tarkoituksena ovat vakavien mielenterveyshäiriöiden ja -sairauksien hoitaminen, kun puolestaan perusterveydenhuollon tasoiset palvelut on tarkoitettu lievempien mielenterveyshäiriöiden hoitamiseen ja konsultointiin. Kyse on keskenään erilaisista palveluista.

Kysymyksessä olevassa hankinnassa on ollut kyse poikkeuksellisen mittavasta mielenterveys- ja päihdepalvelujen ulkoistamisesta, joka on sisältänyt toimitustakuullisen lääkärin vastaanottoaikojen tarjoamisen lisäksi laaja-alaisesti muitakin palvelun järjestämistehtäviä. Voittaneen tarjoajan referenssinä olleen palvelun tavoite on eronnut keskeisiltä osin hankinnan kohteena olevan palvelun tavoitteista.

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hyväksyessään voittaneen tarjoajan tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen. Tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen hyväksyminen on merkinnyt muiden tarjouskilpailuun osallistuneiden tarjoajien syrjivää kohtelua.

Mikäli asiassa katsottaisiin, että voittaneen tarjoajan referenssi on ollut hyväksyttävä, tarjouspyyntö on ollut niin epäselvä, ettei sen perusteella ole voinut arvioida, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Tarjouspyyntö on jättänyt hankintayksikölle liikaa harkintavaltaa referenssien arvioinnissa.

Hankintapäätös on perusteltu puutteellisesti, koska siinä ei ole kuvattu sitä, miten laatutekijät on otettu huomioon vähimmäisvaatimuksissa. Laatutekijöiden pisteytyksen suhteellisen vähäisellä painoarvolla ei ole voitu kiertää perusteluvelvollisuutta.

Vastine

Vaatimukset

Kymsote — Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.250 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Voittanut tarjoaja on täyttänyt tarjouspyynnössä referensseille asetetut vähimmäisvaatimukset. Tarjouspyynnössä referenssin sisällölle ei ole asetettu muuta vaatimusta kuin että se on hankinnan kohdetta vastaavasta palvelusta. Referenssin ei ole vaadittu vastaavan hankinnan kohteen sisältöä kaikilta osin. Hankinnan kohteena ovat nimenomaisesti olleet tarjouspyynnössä mainittujen lääketieteen erikoisalojen lääkärien työpanoksien hankinnat. Palvelukuvausliitteessäkin on kerrottu, että työtehtävään nimetyn tulee olla tarjouksen kohteena olevasta kohderyhmästä riippuen joko psykiatrian tai nuorisopsykiatrian erikoislääkäri tai korvaushoitoon riittävästi perehtynyt lääkäri.

Referenssin ei ole vaadittu olevan erikoissairaanhoidossa tuotetusta palvelusta. Yleisen referenssivaatimuksen on voinut täyttää perusterveydenhuollossakin tuotetun erikoislääkäripalvelun referenssillä edellyttäen, että referenssikohteeseen on sisältynyt hankinnan kohteena olevaa erikoislääkäripalvelua.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole vaadittu referenssin vastaavan hankinnan kohdetta myöskään tavoitteeltaan, laajuudeltaan tai arvoltaan. Referenssiksi on riittänyt pelkästään kokemus psykiatrian erikoislääkärien, päihdelääkärin, korvaushoidon lääkärin sekä nuorisopsykiatrian erikoislääkärien palvelujen tuottamisesta vähintään kuuden kuukauden ajalta.

Tarjoajille tarjouskilpailun aikana esitettyihin kysymyksiin annettu vastaus osoittaa, että henkilöstön lukumäärällä ei ole ollut merkitystä referenssin vastaavuutta arvioitaessa, mikä puolestaan osoittaa, että tarjoajien on tullut ymmärtää, ettei referenssin laajuudelle ole asetettu vaatimuksia.

Voittanut tarjoaja on vastannut tarjouksessaan tarjouspyynnön referenssiä koskevaan vaatimuskohtaan ”kyllä”. Lisäksi voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä on ollut referenssiluettelo, jossa on ollut Sodankylän kunnalle tuotetut aikuispsykiatrian erikoislääkäripalvelut, Espoon kaupungille tuotetut vieroitushoito-osaston lääkäripalvelut ja Espoon kaupungille tuotetut nuorisopoliklinikan palvelut. Luettelossa on ollut myös niiden tuottamisen ajankohdat ja arvot. Referenssiluettelo on osoittanut, että voittaneella tarjoajalla on ollut vähintään kuuden kuukauden ajalta kokemusta hankinnan kohteena olevien lääkäripalvelujen tuottamisesta. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty tarkkojen selvitysten tai todistusten toimittamista referensseistä. Hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa voittaneen tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamien referenssitietojen paikkansapitävyyteen.

Voittaneen tarjoajan referenssin tarkemmat tiedot osoittavat, että sillä on ollut riittävä kokemus hankinnan kohteena olevasta psykiatrian erikoislääkäripalvelun tuottamisesta. Tarjouksen liitteenä olleen referenssiluettelon muut kohdat ovat osoittaneet, että sillä on ollut riittävä kokemus myös päihde- ja korvaushoidon lääkäripalvelun ja nuorisopsykiatrian lääkäripalvelun tuottamisesta.

Hankintayksikkö on selvittänyt hankintamenettelyssä voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden riittävällä tavalla. Koska voittanut tarjoaja on täyttänyt tarjoajaa koskevat soveltuvuusvaatimukset, hankintapäätös ei voi olla valittajaa syrjivä. Soveltuvuusvaatimukset eivät ole vaikuttaneet tarjousvertailuun.

Tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä ja hankintayksiköllä on ollut laaja harkintavalta sen suhteen, millaisia soveltuvuutta koskevia vaatimuksia se on asettanut. Hankintayksikkö on vaatinut yhtä referenssiä hankinnan kohteena olevaa palvelua vastaavasta palvelusta. Hankinnan kohteena ovat olleet tarjouspyynnössä luetellut erikoislääkäripalvelut. Hankinnan kohdetta vastaavaksi palveluksi on katsottu vähintään kuuden kuukauden kokemus tarjouspyynnössä lueteltujen erikoislääkäripalvelujen tuottamisesta. Muita vaatimuksia referenssille ei ole asetettu.

Vaatimuksella on pyritty varmistumaan siitä, että tarjoaja pystyy suoriutumaan hankinnan kohteen suorittamisesta. Referenssiä koskevat tiukemmat vaatimukset olisivat voineet johtaa suhteellisuusperiaatteen vaarantumiseen, sillä ne olisivat saattaneet karsia joitakin palveluntuottajia osallistumasta hankintamenettelyyn.

Tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että sata kokonaispistettä muodostuvat hinnasta (95 pistettä) ja laadusta (5 pistettä). Koska hankintapäätös on perustunut hinnan lisäksi laatuvertailuun, erillistä perusteluvelvollisuutta hinnan käyttämiselle kokonaistaloudellisen edullisuuden yhtenä perusteena ei ole ollut.

Kuultavan lausunto

Vaatimukset

Solo Health Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 12.383 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjoukseen on tullut nimetä vähintään yksi hankinnan kohdetta vastaava referenssi. Kun hankinnan kohteena on ollut työpanos ja toimialalla palvelun hinta on tavanomaisesti sidottu työpanokseen, on hankintayksikön tarjouskilpailun aikana esitettyihin kysymyksiin antama vastaus tulkittava siten, ettei referenssillä osoitettavaa kokemusta arvioitaessa ole tarkoitus antaa painoarvoa referenssinä käytettävien palvelujen kokonaisarvolle.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan nimennyt referenssiksi Sodankylän kunnan, jossa se on tuottanut aikuispsykiatrian erikoislääkäripalvelua tarjouspyynnössä vaadittuna aikana. Koska hankinnan kohteena ovat lääkärin ammattitaito ja työpanos, ei tuotettavan palvelun hallinnollisella yksiköllä ole merkitystä referenssillä osoitettavaa kokemusta arvioitaessa. Lisäksi voittanut tarjoaja on nimennyt kaksi muuta referenssiä, jotka ovat koskeneet Espoon kaupungille suoritettua nuorisopoliklinikan sekä vieroitushoito-osaston lääkäripalvelua tarjouspyynnössä vaadittuna aikana. Voittanut tarjoaja on sekä Sodankylän referenssillä yksin että kahdella muulla referenssillään osoittanut, että sillä on ollut riittävä osaaminen ja kokemus hankinnan kohteena olevan palvelun tuottamisesta.

Voittaneen tarjoajan tarjouksessaan nimeämällä palvelutuotantoon osallistuvalla vastuulääkärillä on yli 20 vuoden työkokemus erikoislääkärinä. Nimetty vastuulääkäri on täyttänyt tarjouspyynnössä vastuulääkärille asetetut edellytykset.

Tarjouspyynnössä ei ole esitetty muita pätevyys- tai soveltuvuusvaatimuksia kilpailutukseen osallistumiseksi, eikä tarjouspyyntö ole ollut epäselvä. Kilpailutuksen aikana kaikilla tarjoajilla on ollut mahdollisuus jättää tarkentavia kysymyksiä tarjouspyyntöä koskien, eikä hankintayksikölle ole esitetty muita kysymyksiä kuin edellä todettu, joten tarjoajatkin ovat pitäneet tarjouspyyntöä selvänä.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään määritellyt erityisen tarkkaan esimerkiksi palvelusta vastaavan nimetyn lääkärin kokemusvuodet erikoislääkäritutkinnon suorittamisen jälkeen, sillä kokemuksen on katsottu olevan olennainen tekijä arvioitaessa tarjoajan kykyä tuottaa palvelu. Sen sijaan tarjouspyynnössä ei ole määritelty tarkempia kriteerejä vastaavasta referenssistä, vaan päinvastoin, annettu mahdollisuus osallistua kilpailutukseen myös ilman referenssiä.

Mikäli referenssin väitettyä epäselvyyttä arvioitaisiin valituksessa esitetysti ottaen huomioon palvelun laajuus ja kokonaisarvo, ei valittajaa lukuun ottamatta vaatimusta täyttäisi yksikään toinen toimija Suomessa. Kyseessä olisi hankintasäännösten vastainen soveltuvuusvaatimus, joka suosisi valittajaa ja syrjisi kaikkia muita tarjoajia.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankinnan kohteena ei ole ollut ainoastaan henkilöstövuokraus, mikä käy ilmi tarjouskilpailun aikana hankintayksikölle esitettyyn kysymykseen annetusta vastauksesta. Hankintayksikkö on tässä yhteydessä viitannut tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyvään laajana pidettävään palvelukuvaukseen ja ilmoittanut, että kyseessä on toimitustakuullinen sopimus.

Soveltuvuusvaatimuksen täyttymistä eli sen vastaavuutta tulee arvioida vertaamalla hankinnan kohdetta voittaneen tarjoajan referenssinä olevaan palveluun. Hankintayksikön tarjouskilpailun aikana samaan kysymykseen annetusta vastauksesta voidaan päätellä, että referenssin on tullut olla hankinnan kohdetta vastaavasta palvelusta ja referenssiehdolla ei ole viitattu yleisellä tasolla psykiatrian lääkäripalvelujen tuottamiseen.

Hankinnan kohteena olevaa erikoissairaanhoitotasoisten palvelujen tuottamista vastaavaa palvelua ei ole perusterveydenhuollon henkilöstövuokrauspalvelu. Tarjouspyynnöstä ei ole käynyt ilmi hankintayksikön markkinaoikeudessa esittämää tietoa siitä, että referenssiksi on riittänyt pelkästään kokemus psykiatrian erikoislääkärien, päihdelääkärin, korvaushoidon lääkärin sekä nuorisopsykiatrian erikoislääkärien palvelujen tuottamisesta vähintään kuuden kuukauden ajalta. Tarjouspyynnöstä ei ole myöskään käynyt ilmi sitä, että vastaavaksi palveluksi katsottaisiin vähintään kuuden kuukauden kokemus tarjouspyynnössä lueteltujen erikoislääkäripalvelujen tuottamisesta.

Voittaneen tarjoajan Sodankylän kunnan referenssi ja kaksi Espoon kaupungin referenssiä ovat koskeneet perusterveydenhuoltoa eikä erikoissairaanhoitoa. Näissä referensseissä palvelu on koskenut henkilöstövuokrausta, eikä kysymyksessä olevan hankinnan kohdetta vastaavaa palvelujen kokonaisvastuullista ulkoistamista. Kysymys on ollut hankinnan kohteeseen verrattuna täysin erilaisesta palvelusta, jota ei voi objektiivisesti arvioiden pitää hankinnan kohdetta vastaavana.

Koska voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettua referenssivaatimusta, se tulee sulkea tarjouskilpailusta. Joka tapauksessa valittaja ei ole ainoa toimija Suomessa, joka pystyisi tuottamaan hankinnan kohteena olevaa palvelua.

Mikäli markkinaoikeus hylkää valittajan pääasiavaatimukset, asianosaisten tulee vastata itse oikeudenkäyntikuluistaan tai toissijaisesti kohtuullistaa kuultavan oikeudenkäyntikuluvaatimusta 300 euron ylittävin osin ja hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimusta 2.000 euron ylittävin osin.

Muut kirjelmät

Valittaja

on antanut lausuman.

Hankintayksikkö

ei ole antanut lausumaa sille varatusta tilaisuudesta huolimatta.

Kuultava

on antanut lausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valituksessa esitetyn johdosta arvioitavana kysymys tarjouspyynnössä asetetun tarjoajien soveltuvuuden arviointiperusteena käytetyn referenssivaatimuksen, voittaneen tarjoajan soveltuvuuden ja hankintapäätöksen perustelemisen väitetystä virheellisyydestä. Lisäksi asiassa on kysymys siitä, onko tarjouspyyntö ollut epäselvä referenssivaatimusta koskien.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä myös hankintalaki) 107 §:n mukaan sen lisäksi, mitä lain I (1‒31 §) ja IV (123‒174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, lain liitteessä E lueteltuja palveluja koskeviin hankintoihin, jotka ovat arvoltaan vähintään lain 25 §:n 1 momentin 3 tai 4 kohdassa säädettyjen kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan hankintalain 12 luvun (107 — 115 §) säännöksiä.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintalain liitteessä E lueteltuja palveluja koskevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 4 kohdassa säädetyn kynnysarvon. Asiassa on siten otettava huomioon, mitä hankintalain 107 §:ssä on kyseessä olevan kaltaisiin palveluhankintoihin sovellettavista oikeusohjeista säädetty.

Hankintalain 2 §:n 3 momentin mukaan hankinnat on pyrittävä järjestämään siten, että pienet ja keskisuuret yritykset ja muut yhteisöt pääsevät tasapuolisesti muiden tarjoajien kanssa osallistumaan tarjouskilpailuihin.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 113 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa palvelun olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja.

Hankintalain 114 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista.

Viimeksi mainitun pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien korjaaviin toimenpiteisiin ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamiseen voidaan soveltaa, mitä lain 82 — 86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84 — 86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnoissa, joiden kohteena on muun ohella palveluja, ehdokkaiden ja tarjoajien ammatillinen pätevyys palvelujen suorittamiseksi voidaan arvioida ammattitaidon, kokemuksen ja luotettavuuden perusteella.

Hankintalain 123 §:n mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Hankintamenettely keskeisiltä osin

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia psykiatrian erikoislääkärien, päihdelääkärin, korvaushoidon lääkärin sekä nuorisopsykiatrian erikoislääkärien työpanoksen hankinnasta.

Tarjouspyynnön liitteenä ollessa palvelukuvauksessa on kohdassa 1.3 ”Palveluntuottajan rooli” todettu muun ohella, että palveluntuottaja ottaa vastuulleen mielenterveys- ja päihdepalvelujen avohoidon lääkäripalvelujen järjestämisen, hoidon koordinoinnin ja hoidon porrastuksen tilaajana olevan hankintayksikön antamien ohjeiden mukaan. Palveluntuottajan lääkärit vastaavat hoidon tarpeen arvioinnista ja hoitoon ottamisesta. Palveluntuottajan lääkärit ohjaavat ja johtavat tilaajan hankinnan kohteen yksiköissä olevien työryhmien työnkulkua ja sisältöä. Hankinnan tavoitteena on riittävien psykiatrian avohoidon, päihdepalvelujen ja nuorisopsykiatrian erikoislääkäripalvelujen tuottaminen. Palvelukuvauksessa on tuotu esiin, että alueella on vuonna 2021 asunut noin 162.000 asukasta.

Tarjouspyynnössä tarjoajalle on asetettu muun ohella seuraava soveltuvuusvaatimus:

”2.10. Tarjoajalla on hankinnan kohdetta vastaavasta palvelusta vähintään yksi (1) referenssi aikavälillä elokuu 2019 — elokuu 2022. Referenssin pituus tulee olla vähintään kuusi (6) kuukautta.”

Tarjoajan on tullut vastata kyseiseen kohtaan joko ”kyllä” tai ”ei”. Mikäli tarjoaja on vastannut kohtaan kyllä, sen on tullut täyttää tarjouspyynnön liitteenä ollut referenssilomake täytettynä.

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” alakohdassa ”Ryhmän yleiset kriteerit” on asetettu seuraava vaatimus vastuulääkäriä koskien:

”Tarjoaja nimeää tarjouksessaan palveluntuotantoon osallistuvan vastuulääkärin. Vastuulääkärin on oltava psykiatrian erikoislääkäri. Vastuulääkärillä tulee olla vähintään yhden (1) vuoden kokemus psykiatrian alalta erikoislääkäritutkinnon jälkeen.”

Tarjoajan on tullut liittää tarjoukseensa selvitys vastuulääkäristä.

Tarjouspyynnön kohdan ”Päätöksenteon perusteet” mukaan tarjouksen valintaperusteena on kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että kokonaispisteet (100 pistettä) muodostuvat hinnasta (95 pistettä) ja laadusta (5 pistettä). Tarjouspyynnöstä käy ilmi, että vastuulääkärin kokemuksesta psykiatrian alalta erikoislääkäritutkinnon jälkeen on voinut saada laatupisteitä seuraavasti: Kokemuksen ollessa yli vuoden, mutta alle viisi vuotta, pisteitä on saanut nolla ja kokemuksen ollessa yli viisi vuotta, pisteitä on saanut viisi. Lisäksi kohdassa on todettu, että hintaa käytetään kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena, koska hankintayksikön näkemyksen mukaan palvelun laatu voidaan taata pakollisilla vaatimuksilla ja sopimusehdoilla.

Hankintayksikölle on esitetty tarjouskilpailun aikana muun ohella seuraavat kysymykset referenssivaatimusta koskien:

”Tarkoittaako tämä sitä, että palveluntuottajalla tulee olla vähintään yksi (1) referenssi 9 psykiatrian erikoislääkärin toimittamisesta erikoissairaanhoidon yhdelle asiakkaalle? Jos ei, niin mikä luetaan kohdetta vastaavaksi referenssiksi?

Tarjouspyynnössä on määritelty, että palveluntuottajalla on oltava ’riittävä osaaminen ja kokemus hankinnan kohteena olevan palvelun tuottamisesta’. Viitataanko tällä yleisellä tasolla psykiatrian lääkäripalveluiden tuottamista vai hankinnan vastaavan kaltaisen palvelun tuottamista? Mikäli kyse on jälkimmäisestä, pyytäisimme hankintayksikköä korjaamaan referenssiehtoa, sillä se on poissulkeva ja suosii nykyistä palveluntuottajaa.”

Hankintayksikkö on vastannut molempiin kysymyksiin seuraavasti:

”Referenssillä tarkoitetaan vastaavantyyppistä psykiatrian, päihdelääketieteen ja/tai nuorisopsykiatrian erikoisalaan liittyvää referenssiä. Henkilöstön lukumäärä ei ole ratkaiseva tekijä referenssillä osoitettavaa kokoemusta arvioitaessa.”

Valituksenalaisessa hankintapäätöksessä kohdassa ”Tarjoajien soveltuvuus” on todettu, että kaikki tarjoajat ovat ilmoittaneet tarjouksissaan täyttävänsä tarjoajien soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Hankintapäätöksen mukaan soveltuvuuden osoittavat todistukset tarkistetaan voittavan tarjoajan osalta ennen hankintasopimuksen tekemistä. Kymenlaakson hyvinvointialueen aluehallitus on päättänyt valita Solo Health Oy:n tarjouksen. Hankintapäätöksen liitteenä olleessa vertailutaulukossa on todettu sekä valittajan että voittaneen tarjoajan saaneen tarjousten laatuvertailusta eli vastuulääkärin kokemuksesta viisi pistettä. Kohdan perässä on ilmoitettu seuraava teksti: ”Yli 1 vuosi mutta alle 5 vuotta 0p Yli 5 vuotta 5p”.

Tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset ja tarjouspyynnön epäselvyys

Valittaja on esittänyt, että edellä kuvattu tarjouspyynnön referenssiä koskeva soveltuvuusvaatimus on ollut niin epäselvä, ettei sen perusteella ole voinut arvioida, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Hankintayksikkö on tältä osin esittänyt, että tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä ja hankintayksikö on voinut harkintavaltansa perusteella asettaa kyseisen soveltuvuutta koskevan vaatimuksen. Hankintayksikkö on vaatinut yhtä referenssiä hankinnan kohteena olevaa palvelua vastaavasta palvelusta. Hankinnan kohteena ovat olleet tarjouspyynnössä luetellut erikoislääkäripalvelut. Hankinnan kohdetta vastaavaksi palveluksi on katsottu vähintään kuuden kuukauden kokemus tarjouspyynnössä lueteltujen erikoislääkäripalvelujen tuottamisesta.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Asetettavien vaatimusten tulee olla hankinnan kannalta perusteltuja. Suhteellisuusperiaatteesta johtuu, että vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään. Hankintamenettelyn avoimuus edellyttää, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Hankintalain 2 §:n 3 momentin mukaan hankinnat on pyrittävä järjestämään siten, että pienet ja keskisuuret yritykset ja muut yhteisöt pääsevät tasapuolisesti muiden tarjoajien kanssa osallistumaan tarjouskilpailuihin. Soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat rajoittaa tarpeettomalla tavalla kilpailua ja estää erityisesti pienten ja keskisuurten yritysten ja yhteisöjen osallistumisen tarjouskilpailuun. Lisäksi hankintalain edellä mainitussa 86 §:ssä tarkoitetut vaatimukset voivat koskea tarjoajien aikaisempaa kokemusta hankinnan kohteena olevan palvelun kaltaisista sopimuksista. (Ks. esim. HE 108/2016 vp s. 191 ja 192.)

Hankinnan kohteena ovat edellä kuvatulla tavalla psykiatrian erikoislääkärien, päihdelääkärin, korvaushoidon lääkärin sekä nuorisopsykiatrian erikoislääkärien tehtävät, joita on tullut suorittaa laajana pidettävälle joukolle Kymenlaakson hyvinvointialueella.

Hankintayksikkö on edellyttänyt tarjouspyynnössä, että tarjoajalla on vähintään yksi vähintään kuuden kuukauden pituinen referenssi elokuun 2019 ja elokuun 2022 väliseltä ajalta hankinnan kohdetta vastaavasta palvelusta.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä ei ole määritelty, mitä on tarkoitettu ”vastaavalla” palvelulla. Referenssivaatimuksessa ei myöskään ole asetettu kokonaisarvoperusteista rajaa sille, minkälaista palvelua voidaan käyttää referenssinä. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellä selostetulla tavalla tuotu varsin yksityiskohtaisesti esiin sopimuksen sisältönä olevien lääkäripalvelujen kuvaus, mikä on ilmennyt nimenomaisesti tarjouspyynnön liitteenä olevasta palvelukuvauksesta. Tarjouspyynnössä käytetyn ilmaisun ”vastaava” voidaan tulkita tarkoittavan, että referenssien on tullut olla monilta osin samankaltaisia kuin hankinnan kohteena olevat palvelut, mutta edellytyksenä ei ole ollut, että referenssien olisi tullut koskea täysin samanlaisia tai hankinnan kohdetta laajuudeltaan vastaavia palveluja.

Hankintamenettelyn aikana esitettyyn kysymykseen annettu vastaus, jonka mukaan henkilöstön lukumäärä ei ole ratkaiseva tekijä referenssillä osoitettavaa kokemusta arvioitaessa, osoittaa myös, että hankintayksikön tarkoituksena on ollut hyväksyä laajuudeltaan hankinnan kohdetta selkeästi pienemmät referenssikohteet.

Kun asiassa otetaan lisäksi huomioon se, mitä hankintalaissa ja sen esitöissä on ilmaistu soveltuvuutta koskevien vaatimusten tarkoituksesta ja niiden asettamisessa noudatettavista periaatteista sekä asetetun referenssivaatimuksen sanamuoto, markkinaoikeus katsoo, että alalla ammattimaisesti toimiville elinkeinonharjoittajille on käynyt tarjouspyyntöasiakirjoista riittävän selvästi ilmi se, minkä kaltaista referenssiä hankintayksikkö on edellyttänyt hankinnan kohdetta vastaavasta palvelusta. Hankintayksikön tarjouskilpailun aikana sille esitettyihin kysymyksiin antama vastaus ei ole merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi vastauksellaan muuttanut tarjouspyyntöasiakirjoista ilmi käynyttä referenssivaatimusta.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että alan elinkeinonharjoittajat ovat voineet tarjouspyynnön perusteella tehdä keskenään vertailukelpoisia tarjouksia, eikä tarjouspyyntöasiakirjoja voida tältä osin pitää epäselvinä, syrjivinä tai suhteellisuusperiaatteen vastaisina.

Voittaneen tarjoajan soveltuvuus

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti ja valittajaa syrjivästi, kun se on hyväksynyt voittaneen tarjoajan ilmoittamat referenssit, jotka eivät ole täyttäneet tarjouspyynnössä kyseiselle hankinnalle asetettua referenssivaatimusta. Valittajan mukaan hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö ja voittanut tarjoaja ovat esittäneet samansuuntaisesti, että voittanut tarjoaja on tarjouksessaan osoittanut, että sillä on ollut vähintään kuuden kuukauden ajalta vaadittua kokemusta hankinnan kohteena olevien lääkäripalvelujen tuottamisesta.

Asiassa on edellä todetun perusteella arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti arvioidessaan voittaneen tarjoajan ilmoittamia referenssejä vai olisiko sen tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta puuttuvan referenssin perusteella.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät edellytykset täyttyvät, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää tai epätasapuolista eikä suhteellisuusperiaatteen tai avoimuusperiaatteen vastaista. Hankintayksikön tulee arvioida referenssejä koskevien tarjouspyynnön vaatimusten täyttymistä lähtökohtaisesti tarjoajan tarjousasiakirjoissa referensseistään esittämien tietojen perusteella.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti tai valittajaa syrjivästi arvioidessaan voittaneen tarjoajan ilmoittamia referenssejä ja hyväksyessään voittaneen tarjoajan tarjouksen.

Hankintapäätöksen perusteleminen

Valittaja on esittänyt, että valituksenalainen hankintapäätös on perusteltu puutteellisesti, koska siinä ei ole kuvattu sitä, miten laatutekijät on otettu huomioon vähimmäisvaatimuksissa.

Asiassa on valittajan esittämän johdosta arvioitava sitä, onko hankintapäätöksen perustelemisessa menetelty hankintalain 123 §:ssä edellytetyllä tavalla.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintaa koskevan päätöksen perusteluvelvollisuus turvaa omalta osaltaan hankintalain 3 §:n 1 momentissa edellytettyä tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden sekä avoimuuden vaatimusta. Hankintayksikön tekemän päätöksen perustelemisella on erityistä merkitystä ehdokkaille tai tarjoajille, jotta ne voivat arvioida, onko hankintamenettelyssä noudatettu laissa asetettuja velvoitteita ja onko ehdokkaalla tai tarjoajalla aihetta muutoksenhakuun.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on jo tarjouspyynnössä ilmoittanut, että palvelun laatu voidaan taata pakollisilla vaatimuksilla ja sopimusehdoilla. Hankintapäätöksen liitteeksi on muun ohella tarjoajien laadullisten ominaisuuksien arvioinnista laadittu taulukko, josta ilmenee tarjoajille arviointiperusteena olleesta vastuulääkärin työkokemuksesta annetut pisteet ja pisteiden määräytymistapa työkokemuksen kesto huomioon ottaen. Markkinaoikeus katsoo, että valittaja on voinut hankintapäätöksen ja sen liitteen tietojen perusteella arvioida tältä osin hankintamenettelyn oikeellisuutta ja oikeussuojan tarvettaan ilman, että päätöksessä tai sen liitteessä olisi tullut esittää muita tietoja.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että hankintalaissa on asetettu hankintayksikölle muissa kuin tavarahankinnoissa velvollisuus tuoda esiin miten laadulliset näkökohdat on otettu huomioon hankittavassa kokonaisuudessa ainoastaan tilanteessa, jossa kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena on käytetty ainoastaan halvinta hintaa. Perustelu voidaan esittää tarjouspyynnössä tai sen liitteissä, hankintapäätöksessä taikka hankintalain mukaisessa kertomuksessa. Koska valintaperusteena tässä hankinnassa ei ole ollut ainoastaan halvin hinta, hankintayksikön ei voida tälläkään perusteella katsoa menetelleen valittajan esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisesti perustellessaan hankintapäätöstä.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti perustellessaan hankintapäätöstä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Markkinaoikeus toteaa, että voittanut tarjoaja on antanut asian markkinaoikeuskäsittelyn aikana suostumuksen sille, että hankintayksikkö luovuttaa valittajalle voittaneen tarjoajan referenssitiedot. Hankintayksikkö on ilmoittanut, että se on antanut kyseiset tiedot valittajalle. Näin ollen lausuminen valittajan vaatimuksesta koskien tiedon antamista asiakirjasta raukeaa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 97 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan korvattavia oikeudenkäyntikuluja ovat muiden säännöksessä mainittujen kulujen ohella oikeudenkäyntikirjelmän laatimisesta, asian ratkaisemiseksi tarvittavan selvityksen hankkimisesta ja muusta oikeudenkäynnin valmistelusta aiheutuneet kulut. Viimeksi mainitun pykälän 2 momentin mukaan korvausta voidaan suorittaa myös oikeudenkäynnin osapuolelle oikeudenkäynnistä aiheutuneesta työstä ja oikeudenkäyntiin välittömästi liittyvästä menetyksestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Kuultavan oikeudenkäyntikuluvaatimus koostuu Solo Health Oy:n sisäisesti tekemästä 140 tunnin työstä 60 euron tuntiveloituksella, jonka on esitetty jakautuvan seuraavasti: Legal 80 tuntia, talous 10 tuntia, toimitusjohtaja 10 tuntia ja liiketoiminta 40 tuntia. Vaatimuksen määrä tältä osin on 8.400 euroa. Lisäksi oikeudenkäyntikuluvaatimukseen sisältyy ulkopuolisen neuvonantajan palkkiota yhteensä 3.983 euroa.

Markkinaoikeus toteaa, että kuultava on sinänsä toimittanut oikeudenkäyntikirjelmät omissa nimissään markkinaoikeuteen, eikä sillä ole ollut markkinaoikeudessa asiamiestä, joten kuultavalle voidaan arvioida aiheutuneen sellaista työtä tai menetystä, joka voi muodostaa asiassa oikeuden saada tästä aiheutuneita kuluja korvattavaksi. Kuultava ei kuitenkaan ole pyynnöstä huolimatta eritellyt tarkemmin sille asianosaisena syntyneitä kuluja. Lisäksi kuultavan esittämiä ulkopuolisen asiantuntijan laskuja ei ole osoitettu kuultavalle, vaan toiselle yhtiölle. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että valittaja on velvoitettava korvaamaan kuultavan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla 3.000 euron määrällä.

Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Mehiläinen Terveyspalvelut Oy:n korvaamaan Kymenlaakson hyvinvointialueen oikeudenkäyntikulut 2.250 eurolla ja Solo Health Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Jari Tiainen ja Mika Kuuppo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.