Market Court voids procurement decisions for re-opening tender after invalid notification failure.

Asian tausta

Kemin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 3.11.2022 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta kiinteistönpidon pihojen aurauspalveluhankinnasta ajalle 5.12.2022 — 31.5.2023 ja yhden vuoden optiokaudelle. Hankinta on jaettu neljään osaan.

Kemin kaupunki on 28.11.2022 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut hankinnan osa-alueiden 3 ja 4 osalta Merilapinsora Oy:n tarjouksen.

Kemin kaupunki on 5.12.2022 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä muun ohella poistanut hankintapäätöksensä hankinnan osa-alueen 3 ja 4 osalta ja ratkaissut asian tältä osin uudelleen sulkemalla Merilapinsora Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta. Kemin kaupunki on samalla hankintaoikaisupäätöksellään valinnut hankinnan osa-alueen 3 osalta Pekka Tolvanen Oy:n tarjouksen ja osa-alueen 4 osalta Suorsa Group Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön vastineen mukaan ollut 210.000 euroa ilman optiokautta, mutta hankintayksikkö on sittemmin markkinaoikeuskäsittelyn aikana ilmoittanut, että mainittuun arvoon sisältyy myös optiokausi.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu hankinnan osa-alueissa 3 ja 4.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus ja sen täydennys

Vaatimukset

Merilapinsora Oy:n on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen hankinnan osa-alueiden 3 ja 4 osalta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä tältä osin.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännöksen vastaisesti, kun se on poistanut hankintaoikaisupäätöksellä aiemmin tekemänsä hankintapäätöksen hankinnan osa-alueiden 3 ja 4 osalta ja ratkaissut asian uudelleen sulkemalla valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta.

Hankintamenettelyssä ei ole vaadittu tarjoajia toimittamaan ympäristöjohtamista koskevia asiakirjoja, joiden puute on ollut poissulkemisen perusteena. Poissulkemisratkaisusta ei ole tiedotettu valittajaa millään tavalla. Valittajaa ei myöskään ole informoitu määräajasta, johon mennessä kyseiset asiakirjat olisi tullut toimittaa hankintayksikölle, tai siitä, että asiakirjojen puuttuminen johtaisi tarjouksen sulkemiseen tarjouskilpailusta. Muita tarjoajia on avustettu tarjousasiakirjojen täydentämisessä tältä osin. Valittajalta on vaadittu ympäristöjohtamista koskeva asiakirja. Valittajalla on ympäristöjohtamista koskeva asiakirja, joka on toimitettu markkinaoikeudelle. Hankintayksikkö tulisi velvoittaa korjaamaan virheellinen menettelynsä siten, että valittajan tarjous valitaan hankinnan osa-alueissa 3 ja 4.

Vastine

Vaatimukset

Kemin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti poistaessaan hankintapäätöksen ja ratkaistessaan asian uudelleen sulkemalla valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajilla on voimassa oleva ympäristönjohtamisjärjestelmä. Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut, että sillä on vaadittu ympäristönjohtamisjärjestelmä. Valittajan edustajalta on 28.11.2022 pyydetty asiakirjaa mainitusta järjestelmästä, mihin edustaja on vastannut, että yrityksellä ei ole kyseistä järjestelmää. Asiaa on tiedusteltu vielä uudelleen 1.12.2022, jolloin on saatu sama vastaus. Valittajan edustajalle on 28.11.2022 toimitettu tieto siitä, että hankintayksikön internetsivuilta löytyy yrityksille tarkoitettu ympäristökäsikirja, jonka yrityksen edustaja voi täyttää. Valittaja ei ole kuitenkaan toimittanut ympäristökäsikirjaa. Tieto valittajan tarjouksen sulkemisesta tarjouskilpailusta on annettu valittajalle tiedoksi sähköisesti 5.12.2022.

Kuultavien lausunnot

Pekka Tolvanen Oy

ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Suorsa Group Oy

on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on poistanut hankintapäätöksensä ja ratkaissut asian uudelleen sulkemalla valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Ympäristönjohtamisjärjestelmän on tullut olla voimassa tarjousajan päättymisajankohtana 20.11.2022 klo 23.59. Valittajan markkinaoikeudelle toimittamasta ympäristökäsikirjasta kuitenkin ilmenee, että yritykselle on laadittu ympäristöpolitiikka vasta 9.12.2022. Tarjoajien on tarjouspyynnön mukaan tullut esittää selvitys ympäristönjohtamisjärjestelmästä, mikäli hankintayksikkö pyytää sitä nähtäväksi. Valittajalla ei ole ollut esittää pyydettäessä selvitystä ympäristönjohtamisjärjestelmästä.

Hankintamenettely on ollut avoin ja syrjimätön, ja hankintayksikkö on tiedottanut Suorsa Group Oy:tä hankintamenettelyn vaiheista. Hankintayksikkö ei ole avustanut tarjoajia ympäristönjohtamisjärjestelmän tekemisessä, sillä kyseinen järjestelmä on yrityskohtainen, eikä sille ole olemassa mitään kaavaa.

Vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on, markkinaoikeuden varattua sille mahdollisuuden lausua hankinnasta ilmoittamisen lainmukaisuudesta ottaen huomioon muun ohella hankintayksikön aiemmin hankinnan ennakoidusta arvosta toteama, esittänyt, että hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 210.000 euroa sisältäen optiovuoden.

Kuultavat

eivät ole niille varatuista tilaisuuksista huolimatta lausuneet hankinnasta ilmoittamisen lainmukaisuudesta tai hankinnan ennakoidusta arvosta.

Valittaja

ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta lausunut hankintayksikön hankinnan ennakoidusta arvosta esittämästä, hankinnasta ilmoittamisen lainmukaisuudesta tai hankinnan ennakoidusta arvosta.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Hankinnasta ilmoittaminen

Asiassa on ensiksi arvioitava, onko hankintayksikkö ilmoittanut hankinnastaan virheellisesti.

Nyt kyseessä olevassa hankintamenettelyssä on kysymys kiinteistönpidon pihojen aurauspalveluhankinnasta ajalle 5.12.2022 — 31.5.2023 ja yhden vuoden optiokaudelle.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdassa, sellaisena kuin se on muutettu hankintalain 26 §:n 3 momentin ja Euroopan komission delegoidun asetuksen (EU) 2021/1952 nojalla, tarkoitettu palveluhankintojen EU-kynnysarvo on muiden kuin valtion keskushallintoviranomaisten osalta ollut hankintailmoituksen julkaisuajankohtana 215.000 euroa. Pykälän 2 momentin mukaan vähintään EU-kynnysarvojen suuruisiin hankintoihin sovelletaan muun ohella, mitä lain 7 luvussa (58 — 61 §) säädetään.

Hankintalain 27 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvioinnin on perustuttava ilmoittamisajankohdan tai muun hankintamenettelyn alkamisajankohdan arvoon. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut.

Hankintalain 27 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 118) mukaan hankinnan ennakoitua arvoa määritettäessä lähtökohtana on hankintayksikön oma arvio hankintasopimuksen arvosta.

Hankintayksikkö on julkaissut kansallisen hankintailmoituksen. Julkaistusta hankintailmoituksesta ei ole käynyt ilmi hankinnan ennakoidun arvon määrää.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle toimittamassaan vastineessa ilmoittanut palveluhankinnan ennakoiduksi arvonlisäverottomaksi kokonaisarvoksi 210.000 euroa varsinaiselta sopimuskaudelta, joka on käsittänyt ajan 5.12.2022 — 31.5.2023 eli noin kuusi kuukautta. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan mainittu arvo ei ole sisältänyt hankinnan yhden vuoden optiokautta. Hankintayksikkö on myöhemmin, markkinaoikeuden varattua sille tilaisuuden lausua hankinnasta ilmoittamisen lainmukaisuudesta ottaen huomioon muun ohella hankintayksikön aiemmin hankinnan ennakoidusta arvosta toteama, esittänyt, että hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on 210.000 euroa sisältäen optiovuoden. Hankintayksikkö ei ole esittänyt markkinaoikeudelle selvitystä siitä, miksi sen näkemys hankinnan ennakoidusta arvosta on markkinaoikeuskäsittelyn aikana muuttunut. Muut oikeudenkäynnin osapuolet eivät ole niille varatuista tilaisuuksista huolimatta ottaneet kantaa hankinnan ennakoituun arvoon.

Tarjouspyynnössä on todettu, että sopimukseen sisältyy mahdollisuus yhteen optiovuoteen. Tarjouspyynnön mukaan hankinnan osa-alueissa 1 — 3 tarjoajien on tullut antaa hinnat kierroskohtaisesti. Tarjouspyynnössä on lisäksi todettu, että hankittava määrä kierroksia on kussakin mainitussa osa-alueessa ollut 30 kierrosta. Mainitun kierrosmäärän on katsottava tarjouspyynnön kokonaisuus ja erityisesti tarjouspyynnössä optiokaudesta todettu huomioon ottaen kattaneen varsinaisen hankintasopimuskauden mukaisen hankintamäärän. Markkinaoikeus toteaa, että yhdenkään kaikissa kolmessa osa-alueessa tarjonneen tarjoajan tarjoushinta ei ole ollut kuuden kuukauden sopimuskauden osalta alle 110.000 euroa. Lisäksi usean mainitun tarjoajan tarjoushinta on ollut tältä osin yli 200.000 euroa.

Edellä todetulla tavalla hankintayksikön on hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa otettava huomioon myös hankintasopimukseen sisältyvät optioehdot, mikä tässä tapauksessa tarkoittaisi, että koko sopimuskauden hinta vähintään kaksinkertaistuisi tarjottuun hintaan nähden. Lisäksi hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Vaikka tarjottuja hintoja ei voida pitää yksinomaisena osoituksena siitä, mikä on ollut hankinnan ennakoitu arvo, voidaan niistä kuitenkin päätellä hankinnan suuruusluokka. Markkinaoikeus toteaa, että edellä esitetyn perusteella hankintayksikön olisi tullut hankinnan ennakoitua arvoa arvioidessaan ymmärtää arvon ylittävän hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdassa palveluhankinnoille säädetyn 215.000 euron EU-kynnysarvon.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus EU-kynnysarvot ylittävästä hankinnasta.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin mukaan 58 §:ssä tarkoitetut ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986 vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen.

Hankintayksikkö on toimittanut julkaistavaksi hankinnasta edellä todetuin tavoin ainoastaan kansallisen hankintailmoituksen. Hankinnasta olisi tullut toimittaa julkaistavaksi Euroopan unionin laajuinen ilmoitus hankintalain 59 §:n 1 momentissa tarkoitettua vakiolomaketta käyttäen. Kun hankintayksikkö ei ole tällaista ilmoitusta toimittanut julkaistavaksi, sen menettely on ollut omiaan estämään potentiaalisia tarjoajia osallistumasta tarjouskilpailuun, ja se on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on hankinnasta ilmoittamisen osalta menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu hankinnan osa-alueiden 3 ja 4 osalta. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintaoikaisupäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla tältä osin kumota ja sen täytäntöönpano kieltää. Koska kumottavalla hankintaoikaisupäätöksellä on poistettu 28.11.2022 tehty hankintapäätös osaalueiden 3 ja 4 osalta ja koska viimeksi mainittu hankintapäätös voi muodostua virheellisen menettelyn korjaamisen esteeksi, on selvyyden vuoksi myös 28.11.2022 tehty hankintapäätös kumottava hankinnan osa-alueiden 3 ja 4 osalta.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään hankinnan osa-alueiden 3 ja 4 osalta kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Kemin kaupunki aikoo edelleen toteuttaa kiinteistönpidon pihojen aurauspalveluhankintaa koskevan palveluhankinnan julkisena hankintana hankinnan osa-alueiden 3 ja 4 osalta, sen on järjestettävä tältä osin uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kemin kaupungin 5.12.2022 tekemän hankintaoikaisupäätöksen ja 28.11.2022 tekemään hankintapäätöksen hankinnan osa-alueiden 3 ja 4 osalta. Markkinaoikeus kieltää Kemin kaupunkia tältä osin tekemästä hankintasopimusta sanottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 20.000 euron sakon uhalla.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Ville Parkkari ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.