Market Court voids a procurement decision for setting a minimum turnover requirement that excluded the sole bidder.

Asian tausta

2M-IT Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 2.9.2022 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta suun terveydenhuollon toiminnanohjausjärjestelmän palveluhankinnasta.

2M-IT Oy:n toimitusjohtaja on 28.11.2022 tekemällään päätöksellä sulkenut avoimessa menettelyssä ainoan tarjouksen antaneen Orkestr.io Oy:n tarjouskilpailusta ja päättänyt siirtyä hankinnassaan suorahankintamenettelyyn.

2M-IT Oy on 2.12.2022 julkaissut kyseessä olevasta hankinnasta vapaaehtoista ennakkoavoimuutta (ex ante) koskevan ilmoituksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 1.500.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä suorahankintaa pantu täytäntöön.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Orkestr.io Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen päätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä suorahankintaa ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Perustelut

Tarjouspyynnössä asetettu vähimmäisliikevaihtovaatimus on syrjinyt valittajaa. Hankintayksikkö on järjestänyt tarjouskilpailun tarkoituksellisesti siten, että kilpailu rajoittuu ja valittaja tulee liikevaihtovaatimuksen vuoksi suljetuksi tarjouskilpailusta. Menettelyn tarkoituksena on ollut valittajan syrjiminen ja palvelun hankkiminen hankintayksikön suosimalta taholta suorahankintana.

Suun terveydenhuollon toiminnanohjausjärjestelmien kilpailutuksissa on ollut vakiintuneesti vain kaksi tarjoajaa, joista toinen ei ole antanut kyseessä olevassa tarjouskilpailussa tarjousta. Hankinnasta on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa liikevaihtovaatimuksella ei keinotekoisesti rajoiteta tarjoajien osallistumista tarjouskilpailuun.

Vastine

Vaatimukset

2M-IT Oy:n on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.472 eurolla.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole menetellyt vähimmäisliikevaihtovaatimuksen asettamisessa hankintasäännösten vastaisesti. Hankintayksikkö on asettanut vähimmäisliikevaihtovaatimuksen hankinnan arvioidun kokonaisarvon perusteella. Hankintayksikön kilpailutuksen aikana valittajalle esittämin tavoin hankintasäännösten mukaan vuotuinen vähimmäisliikevaihto saa olla enintään kaksi kertaa hankintasopimuksen ennakoidun arvon suuruinen.

Valittaja ei ole täyttänyt liikevaihtovaatimusta. Valittaja on antanut tarjouksessaan virheellisen tiedon liikevaihtonsa suuruudesta päästäkseen jättämään tarjouksensa Cloudia-hankintajärjestelmässä. Valittaja on tarjouksensa saatteessa ilmoittanut menetelleensä virheellisesti.

Hankintayksikkö voi siirtyä suorahankintamenettelyyn, koska tarjouskilpailussa ei ole saatu valittajan tarjouksen lisäksi muita tarjouksia.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että sen on täytynyt jättää tarjous kilpailutukseen oman oikeusturvansa takia, jotta syrjivä kilpailutusmenettely korjattaisiin. Valittaja on ilmoittanut tarjousliitteessään, ettei se täytä asetettua liikevaihtovaatimusta ja että tarjouksen liikevaihtoa koskeva kohta on täytetty vaaditulla arvolla, koska tarjousjärjestelmä ei ole teknisesti mahdollistanut tarjouksen jättämistä valittajan oikealla liikevaihtotiedolla. Asianosaisten tulisi pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on antanut lausuman vastaselityksen johdosta.

Hankintayksikkö

, jolta markkinaoikeus on pyytänyt lisäselvityksen hankinnan ennakoidun arvon määrittämisestä, on todennut lisäselvityksenään laskeneensa hankinnan ennakoidun kokonaisarvon suun terveydenhuollon toiminnanohjausjärjestelmän hankinnasta 4.8.2020 julkaisemaansa aiempaan tarjouspyyntöön saatujen kahden tarjouksen hintojen perusteella ottaen huomioon hankintojen välillä tapahtuneen kustannuskehityksen, seuraavan neljän vuoden aikana mahdollisesti tapahtuvan kustannuskehityksen sekä toimittajan oikeuden hinnankorotuksiin. Lisäksi hankintayksikkö on ilmoittamansa mukaan ottanut hankinnan ennakoidun kokonaisarvon määrittämisessä huomioon sen, että nyt kyseessä oleva hankinta on huomattavasti laajempi kuin edellä mainittu aiempi hankinta.

Valittaja

on esittänyt, että hankintayksikön nyt valittajalta saaman tarjouksen perusteella todelliset hinnat eivät asetu lähellekään hankinnan ilmoitettua ennakoitua arvoa. Vaikuttaa sille, että hankintayksikkö on teoreettisilla laskelmillaan pyrkinyt keinotekoisesti nostamaan hankinnan arvoa ja vaatimuksia, jotta hyväksyttäviä tarjouksia ei tulisi. Hankintayksikkö on ollut tietoinen useamman tarjoajan olemassaolosta markkinoilla. Hankintayksikkö ei tästä huolimatta ole tehnyt markkinakartoitusta tai käynyt vuoropuheluita tiedossaan olevien toimittajien kanssa. Hankintayksikön kannattaisi uusia kilpailutus ja kohtuullistaa vaatimukset todellisen kilpailun takaamiseksi. Hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimuksensa perusteena olevat tuntimäärät ovat kohtuuttomat. Kummankin tahon tulisi pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu

Asiassa on valittajan esittämän johdosta kysymys ensisijaisesti siitä, onko hankintayksikkö menetellyt tarjouspyynnössä tarjoajille asettamansa vähimmäisliikevaihtovaatimuksen osalta julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Lisäksi asiassa on tarvittaessa otettava kantaa siihen, onko hankintayksikkö voinut siirtyä valituksenalaisessa päätöksessä esittämällään perusteella suorahankintamenettelyyn.

Hankintamenettely keskeisiltä osin

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia suun terveydenhuollon toiminnanohjausjärjestelmästä. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan hankinta on koskenut potilaiden suun terveyden ylläpitoon ja hoidon suunnitteluun, toteuttamiseen ja seurantaan tarkoitettua SaaS-palvelua sisältäen muun ohella palvelun käyttöönoton, sovellusylläpidon sekä henkilöstön koulutuksen.

Hankintailmoituksen kohdassa II.1.5 ”Arvioitu kokonaisarvo” on ilmoitettu hankinnan ennakoiduksi arvonlisäverottomaksi kokonaisarvoksi 1.500.000 euroa.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan (ESPD) IV osan ”Valintaperusteet” kohdassa B ”Taloudellinen tilanne ja rahoitusasema” on muun ohella ilmoitettu, että tarjoajan vuotuisen liikevaihdon viimeiseltä vahvistetulta tilikaudelta on oltava vähintään 3.000.000 euroa.

Hankintayksikkö on saanut tarjouspyyntönsä johdosta tarjouksen vain valittajalta.

Hankintayksikkö on 28.11.2022 tekemällään päätöksellä sulkenut valittajan tarjouskilpailusta siitä syystä, että valittaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä tarjoajan vuotuiselle liikevaihdolle asetettua vähimmäisvaatimusta, ja päättänyt siirtyä hankinnassaan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä myös hankintalaki) 40 §:n 2 momentin 1 kohdan nojalla suorahankintamenettelyyn.

Vähimmäisliikevaihtoa koskevan soveltuvuusvaatimuksen hyväksyttävyys

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia lain 84 — 86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat. Tätä varten hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia vähimmäisliikevaihdosta tai varojen ja velkojen välisestä suhteesta. Pykälän 2 momentin mukaan tarjoajilta vaadittava vuotuinen vähimmäisliikevaihto saa olla enintään kaksi kertaa hankintasopimuksen ennakoidun arvon suuruinen. Perustellusta syystä vähimmäisliikevaihtoa koskeva vaatimus voi olla korkeampi. Hankintayksikön on mainittava tällaista vaatimusta koskevat perustelut tarjouspyynnössä tai hankintapäätöksessä.

Hankintayksikön asettama vähimmäisliikevaihtovaatimus tarjoajan viimeiseltä vahvistetulta tilikaudelta olevasta vähintään 3.000.000 euron vuotuisesta liikevaihdosta on ollut kaksi kertaa hankintailmoituksessa ilmoitetun hankinnan ennakoidun arvonlisäverottoman kokonaisarvon suuruinen.

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä asetettu vähimmäisliikevaihtovaatimus on syrjinyt sitä ja rajoittanut kilpailua.

Hankintayksikkö ei esittämänsä mukaan ole menetellyt vähimmäisliikevaihtovaatimuksen asettamisessa hankintasäännösten vastaisesti. Hankintayksikkö on perustellut asettamaansa vähimmäisliikevaihtovaatimusta sillä, että hankintalain 85 §:n 2 momentin mukaan tarjoajilta vaadittava vuotuinen vähimmäisliikevaihto saa olla enintään kaksi kertaa hankintasopimuksen ennakoidun arvon suuruinen.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Tarjouspyynnössä asetettavien vaatimusten tulee olla hankinnan kannalta perusteltuja, eivätkä mainitut vaatimukset saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua. Suhteellisuusperiaatteesta johtuu, että vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään.

Kysymyksessä oleva suun terveydenhuollon toiminnanohjausjärjestelmän palveluhankinta on hankintayksikön esittämän selvityksen perusteella ollut sinänsä selvästi laajempi kuin hankintayksikön aikaisempi, 4.8.2020 päivätyllä tarjouspyynnöllä kilpailutettu suun terveydenhuollon toiminnanohjausjärjestelmän palveluhankinta, jonka ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on markkinaoikeuden 28.4.2021 antamassa päätöksessä numero 131/21 todetun mukaisesti ollut noin 700.000 euroa. Markkinaoikeus katsoo kuitenkin hankintayksikön nyt kysymyksessä olevassa asiassa hankinnan ennakoidun arvon määrittämisestä antaman selvityksen perusteella, että kyseessä olevan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo voi tosiasiassa jäädä alle miljoonan euron.

Kun otetaan huomioon, että hankintalain 85 §:n 2 momentin mukaan ehdokkailta ja tarjoajilta vaadittava vuotuinen vähimmäisliikevaihto saa lähtökohtaisesti olla enintään kaksi kertaa hankintasopimuksen ennakoidun arvon suuruinen, hankintayksikön asettama vaatimus 3.000.000 euron vuotuisesta vähimmäisliikevaihdosta on ollut huomattavan korkea. Tätä osoittaa myös se, että hankintayksikkö on saanut tarjouspyyntönsä johdosta vain yhden, valittajan jättämän tarjouksen, joka ei ole täyttänyt hankintayksikön asettamaa vähimmäisliikevaihtovaatimusta. Hankinnassa ei ole siten hyödynnetty hankintalain 2 §:n 2 momentissa edellytetyin tavoin olemassa olevia kilpailumahdollisuuksia.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että asetettu vähimmäisliikevaihtoa koskeva soveltuvuusvaatimus on ollut hankintalain 3 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla suhteellisuusperiaatteen vastainen ja kilpailua tarpeettomasti rajoittava.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua valituksenalaisessa päätöksessä esitetystä suorahankintaperusteesta.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä suorahankintaa pantu täytäntöön. Näin ollen valituksenalainen päätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli 2M-IT Oy aikoo edelleen toteuttaa suun terveydenhuollon toiminnanohjausjärjestelmän hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asian lopputulos huomioon ottaen hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa 2M-IT Oy:n toimitusjohtajan 28.11.2022 suun terveydenhuollon toiminnanohjausjärjestelmän palveluhankinnasta tekemän päätöksen. Markkinaoikeus kieltää 2M-IT Oy:tä tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 80.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus hylkää 2M-IT Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Pasi Yli-Ikkelä ja Mika Kuuppo.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 27.8.2024 numero 2298/2024.