Market court dismisses bid protest for contract modification but orders winning bidder to pay court costs.

Asian tausta

Vantaan kaupunki on yhdessä Keravan kaupungin kanssa ilmoittanut 17.9.2021 julkaistulla sosiaalipalveluita ja muita erityispalveluita koskevalla hankintailmoituksella ja 15.10.2021 julkaistulla korjausilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta liitteen E kohdan 1 mukaisesta turvapuhelinpalvelujen ja kotipalvelutehtävien (nostoapupalvelu) hankinnasta ajalle 18.12.2021 — 31.12.2023 ja kahdelle yhden vuoden optiokaudelle. Hankintailmoituksen mukaan kaupungit tekevät omat hankintasopimukset.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 1.600.000 euroa.

Vantaan kaupungin sosiaali- ja terveydenhuollon toimialan apulaiskaupunginjohtaja on 3.11.2021 tekemällään hankintapäätöksellä 48/2021 valinnut Tunstall Oy:n tarjouksen.

Vantaan kaupungin ja Tunstall Oy:n välinen hankintasopimus on allekirjoitettu 21.12.2021.

Sosiaali- ja terveydenhuollon järjestämisvastuu, samoin kuin nyt kyseessä oleva hankintasopimus, on 1.1.2023 alkaen siirtynyt Vantaan kaupungilta Vantaan ja Keravan hyvinvointialueelle. Jäljempänä hankintayksiköllä tarkoitetaan Vantaan kaupunkia 31.12.2022 asti ja Vantaan ja Keravan hyvinvointialuetta 1.1.2023 alkaen.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

AddSecure Smart Care Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä eli velvoittaa hankintayksikön kilpailuttamaan nyt kyseessä olevan hankinnan kohteen uudelleen ja asettaa sen tehosteeksi uhkasakon. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai toissijaisesti lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Vielä valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 17.719,20 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole noudattanut hankintasopimuksen kahta keskeistä ehtoa, mikä on tarkoittanut sitä, että hankintayksikkö on muuttanut hankintasopimusta olennaisella tavalla voittaneen tarjoajan eduksi. Hankintasopimuksen muuttaminen on muodostanut suorahankinnan, jolle ei ole ollut hankintasäännösten mukaista perustetta ja siten hankintayksikön toiminta on ollut hankintasäännösten vastaista.

Valittajalla on valitusoikeus hankintasopimuksen muuttamisesta. Valittaja tuottaa hankinnan kohteena olevia palveluja, ja se on osallistunut nyt esillä olevaan tarjouskilpailuun sijoittuen siinä toiseksi. Valittajalla on mahdollisuus osallistua myös hankintayksikön tuleviin kilpailutuksiin, ja sillä on todellinen mahdollisuus voittaa tällainen tarjouskilpailu. Valittaja on toimittanut hankintayksikölle turvapuhelinpalveluja ennen nyt kyseessä olevaa kilpailutusta. Valitus on tehty hankintasäännösten mukaisesti kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on tehty.

Ensimmäinen noudattamatta jääneistä sopimusehdoista on koskenut 200.000 euron vahingonkorvauksen maksamisvelvollisuutta ja ylimääräisten kulujen korvausvelvollisuutta tilanteessa, jossa tarjouskilpailussa valituksi tullut palveluntuottaja ei allekirjoita sopimusta tai aloita toimintaansa sopimuskauden alkaessa 18.12.2021. Voittanut tarjoaja ei antamastaan sitoumuksesta huolimatta ole allekirjoittanut sopimusta eikä aloittanut toimintaansa 18.12.2021. Hankintayksikkö ei ole vaatinut voittanutta tarjoajaa maksamaan hankintasopimuksen mukaista korvausta. Toiminnan aloittamisen viivästyminen kahdella kuukaudella on johtunut voittaneesta tarjoajasta, jolloin sopimuksen mukainen vahingonkorvaus tulisi vaatia maksettavaksi.

Kyseinen sopimusehto on ollut ankara tarjoajien näkökulmasta. Vahingonkorvausehdon takia joku potentiaalinen tarjoaja on voinut päättää olla jättämättä tarjousta, tai se on ottanut vahingonkorvausriskin huomioon hinnoittelussaan. Vahingonkorvauksen maksaminen voi myös muodostaa poissuljentaperusteen toisessa alan kilpailutuksessa. Vahingonkorvauksen uhka on näin ollen voinut saada aikaan sen, että tarjoaja ei ole osallistunut nyt esillä olevaan kilpailutukseen.

Kun vahingonkorvauksen perimisestä on luovuttu, on sopimus muuttunut tarjoajalle taloudellisesti edullisemmaksi sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa ei ole määritetty. Vahingonkorvaus on ollut määrältään 12,5 prosenttia koko sopimuksen arvosta, mitä määrää ei ole pidettävä vähäisenä.

Toinen noudattamatta jääneistä sopimusehdoista on koskenut tarjouspyynnössä asetettua soveltuvuusvaatimusta, jonka mukaan tarjoajan tulee olla rekisteröitynä Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston (jäljempänä Valvira) ylläpitämään rekisteriin. Voittanut tarjoaja ja sen alihankkija eivät ole olleet hankinnan kohteena olevien palveluiden osalta merkittynä kyseiseen rekisteriin. Asiassa toimivaltainen viranomainen eli Etelä-Suomen aluehallintovirasto ei ollut ainakaan 20.1.2022 mennessä käsitellyt voittaneen tarjoajan ilmoitusta, eikä siten tehnyt merkintää Valviran ylläpitämään rekisteriin. Vaatimuksen täyttymättömyydestä huolimatta hankintayksikkö on tehnyt sopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa. Jos tarjouspyynnön vaatimus olisi ollut alun perinkin lievempi, tarjouskilpailuun olisi saattanut osallistua sellaisia tarjoajia, jotka ovat nyt jättäytyneet pois tiukkojen vaatimusten vuoksi.

Vastine

Vaatimukset

Vantaan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittajalla ei ole asianosaisasemaa hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan välisessä sopimussuhteessa. Jos katsotaan, että valittajalla on asianosaisasema, niin asianosaisasemansa säilyttääkseen valittajan olisi tullut valittaa hankintapäätöksestä 14 päivän kuluessa hankintapäätöksen tiedoksiannosta.

Hankintasopimusta ei ole muutettu hankintasäännösten vastaisesti olennaisesti. Tarjouspyynnön liitteenä olleen sopimusluonnoksen sisältö on otettu kokonaisuudessaan samansisältöisenä voittaneen tarjoajan ja hankintayksikön väliseen hankintasopimukseen.

Hankintayksikkö on määrittänyt avoimesti, selkeästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti tarjouspyyntöasiakirjoissa hankintaa koskevat ehdot. Osa ehdoista on ollut hankintayksikköä sitovia ja osa harkinnanvaraisia ehtoja, joita hankintayksikkö voi tarvittaessa käyttää. Tarjouspyyntöasiakirjoissa mainitut ehdot hankintayksikön oikeudesta jättää sopimus allekirjoittamatta tai purkaa sopimus, ja tästä johtuvat hankintayksikön oikeudet sanktioihin, ovat olleet harkinnanvaraisia ehtoja, eivätkä ne ole sitoneet hankintayksikköä toimimaan millään tietyllä tavalla sopimuksen täytäntöönpanossa.

Voittanut tarjoaja on tullut viimeistään hankintapäätöksen lainvoimaiseksi tulosta alkaen sitovasti ja pätevästi hankintayksikön sopimuskumppaniksi. Sillä seikalla, että voittanut tarjoaja on allekirjoittanut hankintasopimuksen paria päivää myöhemmin kuin on ollut tarkoitus, ei ole suhteellisuusperiaate huomioon ottaen mitään merkitystä. Allekirjoituksen myöhästyminen on johtunut lähinnä hankintayksiköstä johtuvista syistä.

Turvapuhelinpalvelut ja kotipalvelutehtävät ovat yksityisistä sosiaalipalveluista annetun lain 11 §:n mukaisia ilmoituksenvaraisia palveluja. Voittanut tarjoaja ja sen alihankkija ovat tehneet yksityisistä sosiaalipalveluista annetun lain mukaiset ilmoitukset ennen toiminnan aloittamista. Yksityisistä sosiaalipalveluista annetun lain mukaan pelkkä ilmoitus ja sen rekisteröityminen kunnan asianhallintajärjestelmään ennen palveluntuotannon aloittamista on riittävä toimenpide. Mitään varsinaista rekisteröitymistä Valviran ja aluehallintoviraston rekisteriin ei lain mukaan vaadita.

Kuultavan lausunto

Tunstall Oy:n on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 418 eurolla viivästyskorkoineen.

Voittanut tarjoaja on allekirjoittanut hankintasopimuksen välittömästi sen saavuttua postitse voittaneen tarjoajan toimipisteeseen 21.12.2021. Voittanut tarjoaja on myös käynnistänyt palveluntuotannon aloitukseen tähtäävän toiminnan välittömästi sen jälkeen, kun hankintapäätös on tullut lainvoimaiseksi.

Valittaja on ymmärtänyt vahingonkorvausehdon tarkoituksen väärin. Ehdon tarkoituksena on turvata toiminnan jatkuvuus ja hankintayksikön asema tilanteessa, jossa voittanut tarjoaja ei kykenisi tuottamaan palvelua tai ei allekirjoittaisi sopimusta tarjouspyynnön ehtojen mukaisesti. Voittaneella tarjoajalla on ollut valmius sopimuksen allekirjoittamiseen 18.12.2021. Vaikka sopimus on allekirjoitettu tämän päivämäärän jälkeen, on voittanut tarjoaja ryhtynyt kaikkiin tarvittaviin ja riittäviin toimiin palveluntuotannon tarjoamiseksi hankintayksikölle jo ennen mainittua päivämäärää. Hankintayksikkö on päättänyt, ettei palvelua käynnistetä voittaneen tarjoajan kanssa juuri ennen joulua. Edellä mainittu menettely kuuluu hankintayksikön harkintavaltaan ja sisältyy tavanomaiseen hankintakäytäntöön. Voittaneen tarjoajan toiminta ei ole aiheuttanut hankintayksikölle oikeutta vahingonkorvauksen perimiseen. Sopimusta ei ole myöskään muutettu, joten sopimuksen muuttaminen ei ole voinut olla olennaista.

Voittaneella tarjoajalla ja sen alihankkijalla on ollut tarjouspyynnön mukaiseen palveluntuottamiseen tarvittavat ajantasaiset valvontaviranomaisen vaatimat luvat ja/tai todistukset rekisteröitymisestään. Todistukset rekisteröitymisestä on toimitettu ennen toiminnan aloittamista.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että sillä on asianosaisasema tilanteessa, jossa hankintayksikkö on muuttanut hankintasopimuksen ehtoja olennaisesti. Valitus on tällaisessa tilanteessa tehtävä kuuden kuukauden kuluessa hankintasopimuksen tekemisestä.

Hankintayksikkö on asettanut tarjouspyynnössä palveluntarjoajaa velvoittavia ehtoja, joista on luovuttu, mikä on koitunut voittaneen tarjoajan eduksi. Muutosten tekeminen on muodostanut hankintasäännöksissä tarkoitetun kielletyn olennaisen sopimusmuutoksen.

Rekisteröimisvelvoitteen osalta se, mitä tarjouspyyntöön on kirjattu, on ollut olennaista. Jos tarjouspyynnön vaatimus on ollut virheellinen, eikä se ole vastannut sitä mitä hankintayksikkö on tarkoittanut, ei voitane sulkea pois sitä mahdollisuutta, että joku toinen tarjoaja olisi voinut osallistua tarjouskilpailuun.

Muut kirjelmät

Vantaan kaupunki

on esittänyt, että sopimuksen sanamuodon mukaisesti on selvää, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa sopimuksen allekirjoittamisen ja purkamisen suhteen. Vain ja ainoastaan tilanteessa, jossa hankintayksikkö käyttää edellä mainittuja oikeuksiaan, voi palveluntuottajan velvollisuus sanktion maksuun realisoitua sopimusoikeudellisesti pätevästi.

Valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimus on kohtuuton. Kohtuullinen tuntihinta on korkeintaan 300 euroa. Valittaja on toistanut vastaselityksessään valituksessa esille tuotuja seikkoja. Kohtuullinen tuntimäärä on korkeintaan 14 tuntia.

Valittaja

on esittänyt, että kun otetaan huomioon vahingonkorvausta koskevan ehdon sanamuoto ja tarjouspyyntö kokonaisuutena, ehtoa ei voi tulkita siten, että 200.000 euron vahingonkorvausvelvollisuus syntyy vain, jos hankintayksikkö ei allekirjoita sopimusta tai jos se purkaa sopimuksen. Nykyisellä sanamuodolla vahingonkorvausvelvoite on ollut ehdollinen vain ja ainoastaan sille, ettei tarjouskilpailussa valituksi tullut palveluntuottaja allekirjoita sopimusta tai aloita toimintaansa sopimuskauden alkaessa 18.12.2021.

Vantaan kaupunki

on antanut lisälausuman.

Vantaan ja Keravan hyvinvointialue

on esittänyt, että Vantaan kaupungin ja voittaneen tarjoajan välinen hankintasopimus on siirtynyt hyvinvointialueen sopimukseksi 1.1.2023 alkaen. Vantaan ja Keravan hyvinvointialue on lisäksi esittänyt, että se yhtyy siihen, mitä Vantaan kaupunki on asiassa lausunut. Seuraamusten osalta Vantaan ja Keravan hyvinvointialue on esittänyt, että markkinaoikeuden mahdollisesti määräämät muut kuin taloudelliset seuraamukset tulee kohdistaa Vantaan ja Keravan hyvinvointialueelle, ja hankintayksikölle mahdollisesti määrättävä seuraamusmaksu ja velvollisuus korvata valittajan oikeudenkäyntikulut tulee kohdistaa Vantaan kaupungille. Mikäli markkinaoikeus velvoittaisi valittajan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut, oikeudenkäyntikulut tulisi määrätä korvattavaksi Vantaan kaupungille.

Vantaan kaupunki

on esittänyt, että se yhtyy siihen, mitä Vantaan ja Keravan hyvinvointialue on esittänyt hankintasopimuksen siirtymisestä, mahdollisten seuraamusten määräämisestä ja oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuuden kohdistamisesta.

Valittaja

on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Valittajan asianosaisasemasta

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajalla ei ole asianosaisasemaa hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan välisessä sopimussuhteessa.

Valittaja on esittänyt, että sillä on valitusoikeus hankintasopimuksen muuttamisesta.

Hankinnassa on ollut kysymys julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) liitteen E kohdan 1 mukaisesta palveluhankinnasta, jonka ennakoitu arvo on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdassa säädetyn kansallisen kynnysarvon.

Hankintalain 107 §:n mukaan sen lisäksi, mitä hankintalain I (1 — 31 §) ja IV (123 — 174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, liitteessä E lueteltuja palveluja koskeviin hankintoihin, jotka ovat arvoltaan vähintään 25 §:n 1 momentin 3 tai 4 kohdassa säädettyjen kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan hankintalain 12 luvun (107 — 115 §) säännöksiä.

Hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Hankintalain 145 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa tuolloin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; vanha hankintalaki) 85 §:ssä säädettyä. Vanhan hankintalain 85 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 58) mukaan säännös vastaa asianosaisen puhevallan osalta tuolloin voimassa olleen lain 78 §:n 1 momenttia, jota koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 121) asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn.

Vanhan hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Asiassa saadun selvityksen perusteella valittaja tuottaa hankinnan kohteena olevia palveluja, ja se on osallistunut nyt esillä olevaan tarjouskilpailuun sijoittuen siinä toiseksi. Valittaja on esittänyt valituksessaan, että hankintayksikkö on muuttanut voittaneen tarjoajan kanssa tekemäänsä hankintasopimusta hankintasäännösten vastaisesti siten, että hankinnasta olisi muodostunut hankintasäännöksissä kielletty suorahankinta. Markkinaoikeus katsoo, että valittajalla on tässä esittämässään tilanteessa oikeudellinen intressi saattaa sopimuksen muuttamista koskeva kysymys markkinaoikeuden arvioitavaksi.

Muutoksenhaun kohteesta ja valitusajasta

Hankintayksikkö on esittänyt, että asianosaisasemansa säilyttääkseen valittajan olisi tullut valittaa hankintapäätöksestä 14 päivän kuluessa hankintapäätöksen tiedoksiannosta.

Valittaja on esittänyt, että valitus on tehty hankintasäännösten mukaisesti kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on tehty.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa mainitussa laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 237) on viitattu korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätökseen KHO 2014:129, jossa on todettu, että muutoksenhakuoikeuden olemassaoloa on arvioitava lähtökohtaisesti sen tilanteen perusteella, jolloin muutoksenhaku tulee vireille. Tällöin on otettava muun ohella huomioon, että julkista hankintaa koskevassa asiassa muutoksenhaun kohteena voi olla myös muu kuin hankintamenettelyn lopullinen ratkaisu.

Hankintalain 147 §:n 1 momentin mukaan valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen, jollei jäljempänä toisin säädetä. Pykälän 4 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on toimittanut julkaistavaksi 131 §:ssä tarkoitetun suorahankintaa tai 58 §:n 1 momentin 9 kohdassa tarkoitetun sopimusmuutosta koskevan ilmoituksen Euroopan unionin virallisessa lehdessä, valitus on tehtävä 14 päivän kuluessa ilmoituksen julkaisemisesta. Pykälän 5 momentin mukaan, jollei 4 momentissa tarkoitettua ilmoitusta ole julkaistu, suorahankintaa koskeva valitus on tehtävä 30 päivän kuluessa siitä, kun suorahankinnasta on julkaistu jälki-ilmoitus Euroopan unionin virallisessa lehdessä (1 kohta) tai kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on tehty (2 kohta).

Hankintayksikkö on allekirjoittanut voittaneen tarjoajan kanssa tekemänsä hankintasopimuksen 24.11.2021 ja voittanut tarjoaja 21.12.2021. Valittajan mukaan hankintayksikkö ei ole vaatinut voittanutta tarjoajaa täyttämään hankintasopimuksen ehtoja ja sen vuoksi hankintasopimuksen tekemisessä on ollut kyseessä hankintasäännösten vastainen suorahankinta.

Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö ei ole julkaissut jälki-ilmoitusta suorahankinnasta. Näin ollen siinä tilanteessa, että sopimuksen väitetty muuttaminen katsottaisiin suorahankinnaksi, on muutoksenhakuajaksi katsottava kuusi kuukautta hankintasopimuksen tekemisestä. Valitus on saapunut markkinaoikeuteen 3.2.2022 eli kuuden kuukauden kuluessa hankintasopimuksen tekemisestä.

Valitus on edellä esitetyn perusteella tutkittava.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Valittajan esittämien väitteiden johdosta asiassa on arvioitava, onko hankintayksikkö muuttanut voittaneen tarjoajan kanssa tekemäänsä hankintasopimusta hankintasäännösten vastaisesti.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 136 §:n 1 momentin mukaan hankintasopimusta tai puitejärjestelyä ei saa EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa tai kansalliset kynnysarvot ylittävissä liitteen E mukaisissa palveluhankinnoissa taikka käyttöoikeussopimuksissa olennaisesti muuttaa sopimuskauden aikana ilman hankintalain mukaista uutta hankintamenettelyä. Olennaisena pidetään ainakin muutosta, jos muutoksella otetaan käyttöön ehtoja, jotka, jos ne olisivat alun perin kuuluneet hankintamenettelyyn, olisivat mahdollistaneet muiden kuin alun perin valittujen ehdokkaiden osallistumisen menettelyyn tai muun kuin alun perin hyväksytyn tarjouksen hyväksymisen tai jotka olisivat tuoneet hankintamenettelyyn lisää osallistujia (1 kohta) tai sopimuksesta tai puitejärjestelystä tulee muutoksen jälkeen taloudellisesti edullisempi sopimuskumppanille sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa tai puitejärjestelyssä ei ollut määritetty (2 kohta).

Asiaan vaikuttava tosiseikasto

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia turvapuhelinpalvelujen ja kotipalvelutehtävien hankinnasta. Hankintailmoituksen, tarjouspyynnön, hankintapäätöksen ja hankintasopimuksen mukaan sopimuskausi on ollut 18.12.2021 — 31.12.2023.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Soveltuvuusvaatimukset” on asetettu seuraava lupia ja rekisteröitymistä koskeva vaatimus:

”Palveluntuottaja vastaa siitä, että sillä ja sen alihankkijoilla on tarjouspyynnön mukaiseen palveluntuottamiseen tarvittavat ajantasaiset nykyistä toimintaa ja tarpeita vastaavat valvontaviranomaisen vaatimat luvat ja/tai todistukset rekisteröitymisestään. Tarjoaja on rekisteröitynä yksityisten sosiaali- ja terveydenhuollon palvelujenantajien rekisteriin (Valvira). Rekisterimerkintöjen tulee olla voimassa koko sopimuskauden ajan. Todiste rekisterimerkinnästä tulee toimittaa pyydettäessä Tilaajalle ennen sopimuskauden alkua sekä luvan päivittyessä.”

Tarjouspyynnön kohdissa ”Sopimusmenettely” ja ”Päätöksenteon perusteet” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Mikäli tarjouskilpailussa valituksi tullut palveluntuottaja ei allekirjoita sopimusta tai aloita toimintaansa sopimuskauden alkaessa 18.12.2021, on ostajalla oikeus jättää sopimus allekirjoittamatta ja/tai purkaa sopimus päättymään välittömästi ilman irtisanomisaikaa. Lisäksi palveluntuottaja on velvoitettu maksamaan ostajalle vahingonkorvauksena 200.000 euroa. Tilaajakunnilla on tällöin oikeus hankkia palvelua myös kolmansilta osapuolilta tai tuottaa palvelu omana tuotantona ja periä lisäksi tästä johtuvat ylimääräiset kustannukset tarjoajalta korkeintaan 12 kuukaudelta.”

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut sopimusluonnos, jonka kohdan 6 ”Sopijaosapuolten vastuut” alakohtaan 6.1. ”Palveluntuottajan luvat ja/tai ilmoitukset” on kirjattu tarjouspyynnössä asetettu vaatimus luvista ja rekisteröitymisestä. Sopimusluonnoksen kohtaan 11 ”Sopimusseuranta, laatupoikkeamat ja sopimussakko” on kirjattu tarjouspyynnössä mainittu ehto 200.000 euron vahingonkorvauksesta.

Hankintayksikkö on saanut määräaikaan mennessä kolme tarjousta, joista se on 3.11.2021 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut voittaneen tarjoajan tarjouksen sen ollessa vertailuhinnaltaan halvin. Voittanut tarjoaja on vakuuttanut tarjouksessaan, että sillä ja sen alihankkijoilla on tarjouspyynnön mukaiseen palveluntuottamiseen tarvittavat valvontaviranomaisen vaatimat luvat ja että se on rekisteröitynä yksityisten sosiaali- ja terveydenhuollon palvelunantajien rekisteriin. Voittanut tarjoaja on lisäksi vakuuttanut tarjouksessaan, että se tuottaa tarjoamillaan hinnoilla sopimuskauden alkaessa ja sopimuskauden aikana vähimmäisvaatimukset täyttävät tuotteet ja palvelut.

Hankintayksikkö ja voittanut tarjoaja ovat allekirjoittaneet hankintasopimuksen, joka on sisältänyt tarjouspyynnössä ja sen liitteenä olleessa sopimusluonnoksessa asetetut ehdot luvista ja rekisteröitymisestä sekä 200.000 euron vahingonkorvauksesta.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole noudattanut hankintasopimuksessa asetettua vahingonkorvausta koskevaa sopimuksen ehtoa eikä ehtoa, jonka mukaan tarjoajan on tullut olla rekisteröitynä yksityisten sosiaali- ja terveydenhuollon palvelujenantajien rekisteriin. Valittajan mukaan hankintayksikön menettely on tarkoittanut sopimuksen muuttamista voittaneen tarjoajan eduksi.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se ei ole muuttanut hankintasopimusta hankintasäännösten vastaisesti.

Edellä todetulla tavalla tarjouspyynnössä ja sen liitteenä olevassa sopimusluonnoksessa sekä allekirjoitetussa hankintasopimuksessa on säädetty hankintayksikön oikeudesta jättää sopimus allekirjoittamatta tai purkaa sopimus, mikäli tarjouskilpailussa valituksi tullut palveluntuottaja ei allekirjoita sopimusta tai aloita toimintaansa sopimuskauden alkaessa 18.12.2021. Sopimuksen päättämistä koskevan ehdon jälkeen on todettu, että lisäksi palveluntuottaja on velvoitettu maksamaan ostajalle vahingonkorvauksena 200.000 euroa.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainittua ehtoa on sen sanamuodon ja tarkoituksen perusteella tulkittava siten, että hankintayksiköllä on oikeus jättää sopimus allekirjoittamatta tai purkaa se ja näin toimiessaan oikeus vaatia tähän liitännäisenä toimenpiteenä myös vahingonkorvausta. Kyseisen sopimusehdon mukaan tilanteessa, jossa hankintayksikkö ei käytä edellä mainittua oikeuttaan jättää sopimus allekirjoittamatta tai purkaa se, sillä ei myöskään ole oikeutta vaatia vahingonkorvausta. Nyt esillä olevassa tapauksessa hankintayksikkö ei ole jättänyt sopimusta allekirjoittamatta tai purkanut sitä. Hankintayksikön on katsottava menetelleen hankintasopimuksen mukaisesti, kun se ei ole tässä tilanteessa vaatinut voittaneelta tarjoajalta vahingonkorvausta. Hankintayksikön ei siten voida tältä osin katsoa muuttaneen hankintasopimusta valittajan esittämällä tavalla.

Edellä kuvatuin tavoin tarjouspyynnössä ja sen liitteenä olevassa sopimusluonnoksessa sekä allekirjoitetussa hankintasopimuksessa on lisäksi edellytetty, että tarjoaja on rekisteröitynä yksityisten sosiaali- ja terveydenhuollon palvelujenantajien rekisteriin. Rekisterimerkintöjen on tullut olla voimassa koko sopimuskauden ajan.

Kyseisen rekisterin ylläpitämisestä säädetään yksityisistä sosiaalipalveluista annetussa laissa. Mainitun lain 11 §:n (922/2011) mukaan yksityisten sosiaalipalvelujen tuottajan, joka tuottaa muita kuin ympärivuorokautisia sosiaalipalveluja, on tehtävä kirjallinen ilmoitus toiminnasta ennen sen aloittamista tai olennaista muuttamista kunnan toimielimelle siinä kunnassa, jossa palveluja tuotetaan. Lain 13 §:n (922/2011) mukaan kunnan toimielimen on viipymättä annettava aluehallintovirastolle 11 ja 12 §:n nojalla saamansa tiedot lukuun ottamatta tietoja sellaisista palvelujen tuottajista, jotka tuottavat ainoastaan sosiaalihuoltolain 14 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettuihin kotipalveluihin kuuluvia tukipalveluja tai niihin rinnastettavia palveluja. Lain 27 §:n 1 momentin mukaan lupaviranomainen päättää 11 §:ssä tarkoitettua ilmoituksenvaraista palvelua koskevien tietojen tallettamisesta rekisteriin.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole muuttanut hankintasopimusta sopimuskauden aikana valittajan esittämällä tavalla, eikä hankintayksikön menettelyssä ole myöskään muutoin ollut kysymys lainvastaisesta suorahankinnasta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön kohtuulliset oikeudenkäyntikulut Vantaan kaupungille ja kuultavan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Kuultavalla ei sen ilmoituksen mukaan ole oikeutta vähentää oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihin sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa AddSecure Smart Care Oy:n korvaamaan Vantaan kaupungin oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla viivästyskorkoineen ja Tunstall Oy:n oikeudenkäyntikulut 418 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Maarika Joutsimo ja Liisa Kauramäki.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.