Market Court dismisses procurement bid challenge but orders winning bidder to pay court costs.

Asian tausta

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 18.5.2022 julkaistulla EUhankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta leikkausrobotin hankinnasta Peijaksen sairaalan leikkausosastolle.

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän talous- ja konsernijaosto on hankintapäätöksellään 17.8.2022 § 35 valinnut Medtronic Finland Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 4.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Hankinta on järjestetty väliaikaisin järjestelyin.

Markkinaoikeus on 22.11.2022 antamallaan välipäätöksellä numero H370/2022 hylännyt valittajan vaatimuksen hankinnan täytäntöönpanon keskeyttämisestä tai hankintamenettelyn keskeyttämisestä muutoin tai mahdollisen hankintasopimuksen täytäntöönpanon keskeyttämisestä.

Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymästä on 1.1.2023 tullut HUS-yhtymä. Sosiaali- ja terveydenhuoltoa ja pelastustoimea koskevan uudistuksen toimeenpanosta ja sitä koskevan lainsäädännön voimaanpanosta annetun lain 50 §:n mukaan HUS-yhtymä edustaa ja toimii asianosaisena aloitetussa oikeudenkäynnissä, jossa HUS-sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on ollut asianosaisena.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Intuitive Surgical Sàrl on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 85.847,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä laitteiston ominaisuuksiin, laitteiston käytettävyyteen sekä konsolin, näytön ja ohjainten / hallintalaitteiden käytettävyyteen ja ergonomiaan liittyvien laadun vertailuperusteiden osalta. Tarjouspyyntö ei siten ole tuottanut yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouspyynnön epäselvyydestä johtuen hankintayksiköllä on hankintasäännösten vastaisesti ollut rajoittamaton valinnanvapaus tarjousten vertailussa.

Tarjouspyynnön liitteenä 2 olleen tarjouslomakkeen välilehdellä 4 on ilmoitettu, että laadun osalta pisteitä annetaan laitteiston ominaisuuksista enintään 14 pistettä, laitteiston käytettävyydestä enintään 15 pistettä, konsolin, näytön ja ohjainten/hallintalaitteiden käytettävyydestä ja ergonomiasta enintään 15 pistettä sekä instrumenttien valikoimasta, kestävyydestä ja käyttöiästä enintään 15 pistettä.

Laitteiston ominaisuuksien osalta pisteytys on tapahtunut seitsemän eri laatukriteerin alakohdan perusteella, joista kustakin on saanut kaksi pistettä, jos tarjoaja on vastannut väittämään ”kyllä” ja toimittanut hankintayksikölle kuvaukset tarjouksen ominaisuuksista, joiden perusteella hankintayksikkö on voinut arvioida tarjotun laitteiston laadun tarjouspyynnön liitteenä olleen tarjouslomakkeen välilehden 4 mukaisesti.

Tarjouspyynnössä on laitteiston käytettävyyden osalta ilmaistu vain hyvin yleisellä tasolla pisteytettävät perusteet ”laitteiston ajettavuus” ja ”asemointi useista suunnista potilaaseen nähden porttien / instrumenttien kiinnittämisen yhteydessä” laatukriteerien osalta.

Tarjouspyynnössä tai sen liitteissä ei ole kerrottu tarkemmin, millainen ”ajettavuus” ja ”asemointi” johtaa mihinkin pistemäärään 0 — 15 pisteen arviointiasteikolla. Tarjousten vertailutaulukoihin kirjatuissa arvosanojen perusteluissa ei ole valittajan laitteen osalta todettu muuta kuin, että sen ajettavuus on hyvä, kun taas voittaneen tarjoajan laitteen osalta ajettavuus on todettu kiitettäväksi.

Ajettavuuden osalta ei ole siten kuvattu niitä tekijöitä, joita hankintayksikkö on arvostanut, kuten esimerkiksi kääntösäde, mahdollisuus päästä potilaan luo useasta suunnasta tai kaikkien

tarvittavien osien siirtämiseen tarvittavan leikkaussalihenkilöstön määrä. Näin ollen kaikki sellaiset tekijät, jotka hankintaviranomainen ottaa huomioon selvittääkseen, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin, eivät ole olleet mahdollisten tarjoajien tiedossa ennen tarjouksen jättämiselle varattua

määräaikaa. Tarjoajat eivät ole voineet riittävällä tavalla ennen tarjousten tekemistä ennakoida, miten tarjouksia pisteytetään ja millä seikoilla tulee olemaan merkitystä tarjousten vertailussa.

Tarjousten vertailussa on myös käytetty sellaisia vertailuperusteita, joita ei ole mainittu tarjouspyynnössä tai siihen liittyvässä materiaalissa. Tarjouspyynnön kohdan II.2.4 mukaan leikkausrobotti hankitaan ensisijaisesti käytettäväksi urologisissa laparoskooppisissa robottiavusteisissa leikkauksissa, pyeloplastioissa sekä virtsarakon ja virtsajohtimien leikkauksissa, radikaaleissa kystektomioissa, rakkoresektioissa, ureterin uudelleenistutuksissa ja urachuksen resektiossa. Koska 1 — 2:n quadrantin kirurgiaan soveltuva laitteisto on riittävä hankinnan kuvauksessa lueteltujen toimenpiteiden suorittamiseksi, valittaja on tarjonnut kyseisen ulottuvuuden laitetta.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen laatuvertailun perusteluista ilmenee, että laitteiston asemointia siten, että se soveltuu 1 — 4:n quadrantin toimenpiteisiin vatsaontelon laparoskooppisessa kirurgiassa, on käytetty perusteluna voittaneen tarjoajan korkeammille pisteille. Hankintayksikön laatukriteerien soveltamisalan laajentaminen siitä, mitä tarjouspyynnössä on ilmoitettu, on ollut hankintasäännösten vastaista.

Konsolin, näytön ja ohjainten/hallintalaitteiden käytettävyyttä ja ergonomiaa koskevissa laatukriteereissä ei ole asetettu vaatimusta konsolin toteutustavasta suljettuna tai avokonsolina. Konsolin toteutusmuotoa suljettuna tai avokonsolina on kuitenkin arvioitu tarjousten laatuvertailussa.

Valittaja on tarjonnut suljettua konsolia ja voittanut tarjoaja avokonsolia. Konsoleita koskeva ero liittyy pelkästään laitteiden muotoiluun eikä laitteiden suorituskyvyissä ole eroa. Hankintapäätöksestä ilmenee, että asiantuntijaryhmä on tarjouspyynnössä mainittujen kriteerien lisäksi vertaillut tarjouksia ja tarjottuja laitteita myös suhteessa toisiinsa, vaikka tarjouspyynnössä ei ole tällaisesta mahdollisuudesta ilmoitettu. Tämä ilmenee hankintapäätöksen liitteenä olevan vertailutaulukon ”Perustelut konsolin, näytön ja ohjainten/hallintalaiteiden käytettävyydestä ja ergonomiasta annetuille arvosanoilla” -osiosta, jossa on todettu esimerkiksi, että ”Ergonomialtaan ja leikkaustiimin kommunikaatiomahdollisuuksien osalta konsoli ei kuitenkaan yllä avokonsolin tasolle.”

Tarjottujen laitteiden vertaaminen suhteessa toisiinsa ei ole ollut omiaan turvaamaan yhdenvertaisen kohtelun ja syrjimättömyyden sekä avoimuuden periaatteita, kun tätä mahdollisuutta ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä. Lisäksi avokonsoli on saanut asiantuntijaryhmältä enemmän pisteitä kuin suljettu konsoli, vaikka tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu, että avokonsolia arvostettaisiin enemmän suhteessa suljettuun konsoliin, ja vaikka hankintayksikön tiedossa on ollut, että markkinoilla tarjolla olevissa laitteissa käytetään näitä eri konsolien toteutustapoja.

Hankintayksikön olisi tullut kuvata laadun vertailuperusteet tarjouspyynnössä, eikä niiden lisääminen jälkikäteen tai näin mittava tarkentaminen ole hankintasääntelyn, yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatteiden taikka vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sallittua. Tarjouspyyntö on jättänyt hankintasääntelyn vastaisesti huomattavaa harkintavaltaa hankintayksikölle.

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä myös muiden laadun vertailuperusteiden osalta. Tarjouspyynnössä on käytetty tyydyttävän (0 pistettä), hyvän (5 pistettä), kiitettävän (10 pistettä) tai erinomaisen (15 pistettä) asteikkoa laatuvertailussa laitteiston käytettävyyden, konsolin, näytön ja ohjainten/hallintalaitteiden käytettävyyden ja ergonomian sekä instrumenttien valikoiman, kestävyyden ja käyttöiän osalta. Kussakin mainitussa osiossa on ilmoitettu yleisesti arvioitavia seikkoja, mutta tarjouspyynnössä ei ole ollut tarkempaa kuvausta siitä, millä perusteella tarjoajat tulevat saamaan korkeamman ja millä perusteella huonomman pisteytyksen. Tämä on hankaloittanut tarjouspyynnön edellyttämien arvioitavia kokonaisuuksia koskevien kuvausten laatimista.

Lisäksi vasta hankintapäätöksestä on ilmennyt, että laatuvertailun on käytännössä suorittanut laitteiston loppukäyttäjistä koostuva asiantuntijaryhmä. Tarjouspyynnössä ei kuitenkaan ole kerrottu, että ryhmää käytetään tai sitä, mitä ryhmä arvioi ja millä tarkemmilla kriteereillä. Tarjouspyynnössä ei myöskään ole kuvattu testausmenetelmää etukäteen, minkä vuoksi on epäselvää, millä tavoin ja millaisissa olosuhteissa laitteiden arviointi on suoritettu.

Valittaja epäilee myös, että voittanut tarjoaja on vastannut laatuvertailussa ”kyllä” tarjouspyynnön liitteen 2 välilehdellä 4, ”laatuvertailu ja laitteiston ominaisuudet”, seuraaviin pisteytettäviin kohtiin: ”Toimenpiteen aikainen fluoresenssikuvausmahdollisuus verisuonten ja kasvainalueiden erottamiseksi ja mahdollisuus sen yhdistämisestä suoraan konsolissa nähtäväksi” sekä ”Robottilaitteiston kanssa yhteensopivat kudosfuusiolaitteet (fuusiolaitteet käytön mukaan) ja staplerit (staplerit käytön mukaan)”. Hankintapäätöksestä ei ilmene, onko voittanut tarjoaja saanut kyseisten kohtien perusteella pisteitä, sillä hankintapäätöksessä on ilmoitettu vain voittaneen tarjoajan saamat kokonaispisteet. On syytä epäillä, että kyseiset ominaisuudet eivät ole vielä käytössä ja että ne eivät olisi CE-merkittyjä voittaneen tarjoajan tarjoaman tuotteen tai tuotteiden osalta tarjouspyynnön edellyttämällä tavalla. Voittaneen tarjoajan ei olisi tullut saada kohtien perusteella pisteitä, mikäli niitä on myönnetty.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjoajat ovat tarjouspyynnön perusteella voineet riittävällä tavalla ennakoida, miten tarjouksia pisteytetään ja millä seikoilla tulee olemaan merkitystä tarjousten arvioinnissa. Tarjouspyyntö ei ole ollut laatuvertailun osalta sillä tavoin epäselvä, etteivät alalla ammattimaisesti toimivat tarjoajat olisi riittävällä tavalla ymmärtäneet, minkä seikkojen perusteella tarjouksia vertaillaan. Tarjouspyyntö

ei siten ole jättänyt hankintayksikölle rajoittamatonta harkintavaltaa tarjousten vertailussa. Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään ilmoittanut vertailuperusteet riittävällä tasolla ja toteuttanut tarjousten laatuvertailun näiden perusteiden mukaisesti. Eroavaisuudet tarjoajien saamissa pisteissä on esitetty tarjouksen liitteenä olleessa tarjousten vertailutaulukossa.

Yksi laitteiston ominaisuuksien laatuvertailun alakohta on ollut ”yhteis-työmahdollisuus laitteiston ja instrumenttien edelleen kehittämisessä”. Kohtaan on voinut vastata ”kyllä” tai ”ei”. Tarjouslomakkeella oli lisäksi ilmoitettu seuraavaa: ”Tarjoajan tulee täyttää välilehdellä "Laatuvertailu" pyydetyt tiedot sekä toimitettava laatuvertailun todentamiseen tarkoitettu dokumentit siten kuin tarjouspyynnössä on kuvattu”. Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjoajaa lataamaan seuraava dokumentti ”Kuvaus tarjouksen ominaisuuksista, joiden perusteella hankintayksikkö voi arvioida tarjotun laitteiston laadun siten kuin tarjouspyynnön liitteenä olevan tarjouslomakkeen välilehden 4. mukaisesti”.

Edellä mainittu tarjouspyynnön sanamuoto huomioon ottaen hankintayksikkö on voinut tarjouspyynnön perusteella arvioida laatukriteerien täyttymistä tarjoajan toimittaman dokumentaation perusteella, eikä tarjoajille ole annettu pisteitä pelkästään ”kyllä” tai ”ei” -vastausten perusteella. Tarjouspyynnön mukaisesti hankintayksikkö on tehnyt dokumentaatioon perustuvan arvioinnin molempien saamiensa tarjousten osalta, eikä kumpikaan tarjoajista ole saanut pisteitä ainoastaan ”kyllä” vastauksen perusteella.

Valittajan tarjoukseensa liittämä kuvaus ei ole sisältänyt riittävää selvitystä siitä, miten laitteistoa ja instrumentteja voidaan tosiasiallisesti kehittää yhteistyössä, vaan valittaja on kuvannut ennemminkin tavanomaista palautteen vastaanottamista, eikä varsinaista yhteistyötä laitteiston ja instrumenttien jatkokehittämisessä. Yliopistollisena keskussairaalana hankintayksikkö hakee yhteistyökumppaneita voidakseen muun muassa kehittää lääketieteellisiä laitteistoja kliinisen toiminnan yhteydessä. Ammattimaisesti toimivan tarjoajan on tullut ymmärtää, mitä yliopistosairaalayhteistyö edellyttää

.

Valittaja on osallistunut hankintayksikön järjestämään markkinavuoropuheluun, jossa osallistujilta on pyydetty kommentteja muun muassa laatuvertailuun. Valittaja on markkinavuoropuhelussa

kommentoinut yhteistyötä koskevaa kohtaa toteamalla, että ”Intutive will only partially comply to this point, as discussed during the first appointment. Instruments and accessories are implemented consistent for the European and Worldwide markets. Customers requests and suggestions are

always taken in count”. Valittaja on kommentin perusteella ymmärtänyt, mitä yhteistyötä koskevalla kohdalla on tarkoitettu. Tarjouspyyntö ei ole ollut laatuvertailun kohdan 1 ”Laitteiston ominaisuudet” osalta epäselvä eikä se ole jättänyt hankintayksikölle rajoittamatonta harkintavaltaa tarjousten vertailussa.

Edellä mainittua ei voida valittajan väitteen mukaisesti katsoa ilmaistuksi vain hyvin yleisellä tasolla. Hankintayksikkö on ilmoittanut laitteiston ajettavuuden ja asemoinnin arvioinnissa käytettävät perusteet riittävällä tasolla.

Hankintayksikkö on arvioinut laitteistojen käytettävyyttä tarjouspyynnössä asetettujen arviointiperusteiden mukaisesti. Eroavaisuudet tarjoajien saamissa pisteissä on esitetty tarjousten vertailutaulukossa. Valittajan tarjoaman laitteiston kohdalla on mainittu, että instrumenttikäsivarsien sijoittaminen yhteen vaunuun ilman pendelikiinnitystä aiheuttaa käsivarsien kontakti- ja liikelaajuusongelmia tiettyjen toimenpiteiden porttisijoittelussa ja pienikokoisten potilaiden kohdalla. Sen sijaan voittaneen tarjoajan laitteiston instrumenttien ja kameran käsivarsiyksiköiden sijoittaminen erillisiin vaunuihin on mahdollistanut käsivarsien vapaan sijoittelun eri toimenpiteissä.

Siltä osin kuin valittaja on tuonut esille, että tarjousten vertailutaulukoihin ei ole ajettavuuden osalta kirjattu muuta kuin valittajan osalta arvostelu ”hyvä” ja voittaneen tarjoajan osalta ”kiitettävä”, on otettava huomioon, että ajettavuuden arviointi on toteutettu asiantuntijaryhmän toimesta. Tarjoajat ovat tarjouspyynnön perusteella voineet riittävällä tavalla ennakoida, miten tarjouksia pisteytetään ja millä seikoilla tulee olemaan merkitystä tarjousten vertailussa. Hankintayksikkö ei ole laajentanut laatukriteerien soveltamisalaa siitä, mitä tarjouspyynnön perusteella on ilmoitettu, käyttämällä vertailussa sellaisia vertailuperusteita, joita ei ole mainittu tarjouspyynnössä.

Hankintayksikkö on konsolin, näytön ja ohjainten/hallintalaitteiden käytettävyyttä ja ergonomiaa koskevissa tarjousvertailun perusteluissa arvioinut tarjouspyynnön mukaisesti laitteistojen ergonomiaa, ohjainlaitteiden hallittavuutta ja käyttömukavuutta sekä leikkausalueen visualisointia käyttäjän kannalta. Arvioinnin kohteena ei ole ollut se, millä tavoin nämä on laitteiston suunnittelussa toteutettu, eli onko kyseessä suljettu vai avoin konsoli, eikä tätä koskevaa vaatimusta ole ollut tarjouspyynnössä.

Siltä osin kuin valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö olisi lisännyt tai tarkentanut laadun vertailuperusteita hankintasääntelyn vastaisesti, ja tarjouspyyntö on jättänyt hankintayksikölle huomattavaa harkintavaltaa, on todettava, ettei valittaja ei ole esittänyt perusteita väitteilleen.

Loppukäyttäjistä koostuvan asiantuntijaryhmän käyttäminen laitteiston laatuvertailun suorittamisessa on käytännössä sellainen asia, joka alalla toimivan tarjoajan tulisi ymmärtää ja jota ei ole

välttämätöntä tuoda esiin tarjouspyynnössä. Asiantuntijaryhmän käyttäminen, tai sen käyttämisestä mainitsematta jättäminen, ei ole vaikuttanut tarjoajien asemaan hankintamenettelyssä.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään riittävällä tavalla tuonut ilmi laatuvertailussa arvioitavat seikat, joita ovat olleet laitteiston ominaisuudet, laitteiston käytettävyys, konsolin, näytön ja ohjainten/hallintalaitteiden käytettävyys ja ergonomia sekä instrumentit. Jokaisesta arvioitavasta kohdasta oli lisäksi ilmoitettu kohdan painoarvo, arviointi-asteikko sekä kriteerit, joiden perusteella arvosana annetaan. Tarjoajat ovat siten tienneet, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Siltä osin kuin valittaja on epäillyt, että voittanut tarjoaja on saanut laatuvertailussa pisteitä sellaisista kohdista, joista valittajan mukaan voittaneen tarjoajan ei olisi tullut saada pisteitä, hankintayksikkö toteaa, että arviointi on tehty tarjoajan toimittaman dokumentaation perusteella. Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjoajan antamiin tietoihin.

Kuultavan lausunto

Medtronic Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.600 eurolla viivästyskorkoineen.

Tarjouskilpailu on ollut kokonaisuudessaan hankintalainsäädännön mukainen. Hankinnassa on kaikissa vaiheissa varmistettu tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu. Tarjouspyyntö on ollut selkeä, ja valittajan väitteet tarjouspyynnön epäselvyydestä sekä tarjousten vertailun virheistä ovat perusteettomia.

Hankintayksikkö on järjestänyt maaliskuussa 2022 markkinavuoropuhelun, johon myös valittaja on ilmeisesti osallistunut. Markkinavuoropuhelutilaisuudessa paikalla on ollut laitteen hankinnasta vastaava työryhmä. Lisäksi hankintayksikkö on toimittanut tarjouspyyntöluonnoksen tarjoajille kommentoitavaksi ja kysymyksiä varten. Tarjoajat ovat saaneet markkinavuoropuhelussa vastauksen kaikkiin kysymyksiin, eikä tarjouspyyntöasiakirjoihin ole jäänyt mitään epäselvyyksiä.

Laitteiston ominaisuuksien osalta valittaja on kiinnittänyt huomiota alakohtaan ”yhteistyömahdollisuus laitteiston ja instrumenttien edelleen kehittämisessä”. Valittajan mielestä kohta olisi tullut pisteyttää ainoastaan annetun ”kyllä” tai ”ei” vastauksen perusteella ottamatta huomioon mitään muita tarjouksessa yhteistyömahdollisuuksista annettuja tietoja. Tämä väite on virheellinen. Myös markkinavuoropuhelussa on käynyt selvästi ilmi, että yhteistyömahdollisuudet ovat laaja käsite.

Laitteiston käytettävyyden osalta valittaja on esittänyt, että tarjoajilla ei olisi ollut ennen tarjousten jättämiselle varattua määräaikaa tiedossa kaikkia sellaisia tekijöitä, jotka hankintayksikkö ottaa huomioon arvioidessaan, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin. Valittajan mukaan laitteiston käytettävyyden pisteytettävät perusteet ”laitteiston ajettavuus” ja ”asemointi useista suunnista potilaaseen nähden porttien / instrumenttien kiinnittämisen yhteydessä” on ilmaistu vain hyvin yleisellä tasolla. Tämä väite on perusteeton ja tarjouspyyntö on ollut tältäkin osin alalla toimivalle asiantuntijalle täysin selkeä.

Lisäksi jo markkinavuoropuhelussa on tuotu esiin, että tarjottuja laitteistoja arvioi asiantuntijakliinikoista koostuva ryhmä. Kyseessä on erittäin tavanomainen tapa erityisesti kirurgisten laitteiden hankinnoissa ja kaikki alalla toimivat asiantuntevat toimittajat tuntevat menettelyn. Loppukäyttäjistä koostuvan asiantuntijaryhmän käyttäminen on perusteltua ja tasapuolista arvioitaessa tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaisesti laitteiston käytettävyyttä sekä konsolin, näytön ja ohjainten/hallintalaitteiden käytettävyyttä ja ergonomiaa.

Tarjouspyynnön perusteella on ollut selvää, miten tarjouksia arvioidaan ja pisteytetään sekä millä seikoilla on merkitystä tarjousten arvioinnissa. Kuultavan tarjoamalla Hugo RAS -laitteistolla on mahdollista tehdä robottikirurgisia leikkauksia uudella tavalla, koska se yltää kaikkiin neljään vatsaontelon quadranttiin. Kyseisen laitteiston ajettavuus ja asemointi potilaaseen useista suunnista oikeuttavat suurempaan määrään pisteitä kuin valittajan laitteisto.

Valittajan väite siitä, että konsolin, näytön ja ohjainten/hallintalaitteiden käytettävyyden ja ergonomian osalta tarjousten laatuvertailussa on arvioitu konsolin toteutusmuotoa, suljettu konsoli tai avoin konsoli, eikä tarjouspyynnössä ilmoitettuja laitteiston ergonomiaa, ohjainlaitteiden hallittavuutta ja käyttömukavuutta sekä leikkausalueen visualisointia käyttäjän kannalta, on perusteeton.

Myös valittajan väite siitä, että konsolien toteutusmuodolla suljettuna tai avoimena on merkitystä vain laitteiden muotoiluun, eikä laitteiden suorituskyvyissä ole eroa, on virheellinen. Kuultavan tarjoaman Hugo RAS laitteiston kirurgikonsoli on avoin, mikä on uutta robottikirurgiassa. Avoimen konsolin ansiosta laitteiston ergonomia, ohjainlaitteiden hallittavuus ja käyttömukavuus sekä leikkausalueen visualisointi käyttäjän kannalta ovat parempia kuin suljetussa konsolissa. On johdonmukaista, että kuultavan tarjoama laitteisto on tältä osin saanut tarjouspyynnön mukaisesti enemmän pisteitä. Suljetussa konsolissa kirurgi on erityksissä muusta tiimistä ja leikkaa epäergonomisessa asennossa. Myös käden ergonomia on avoimessa konsolissa huomattavasti parempi kuin suljetussa konsolissa. Avoin konsoli helpottaa lisäksi leikkaustiimin välistä kommunikaatiota. Ero avoimen ja suljetun konsolin välillä on käyttäjien näkökulmasta merkittävä.

Myöskään valittajan esittämä, että kuultavan tarjoaman laitteiston CE-merkinnät olisivat mahdollisesti puutteelliset, ei pidä paikkaansa. Kuultavan tarjoamalla laitteistolla on kaikki tarvittavat CE-merkinnät.

Vastaselitys

Kun tarjouspyynnössä on kuvattu hankintaa siten, että hankinnan kohde tulee ensisijaisesti urologisiin laparoskooppisiin robottiavusteisiin leikkauksiin, ovat tarjoajat luonnollisesti kuvanneet tarjouksissaan tarjoamiaan leikkausrobotteja siitä näkökulmasta, miten hyvin ne soveltuvat suhteessa hankinnan kohteeseen.

Hankintayksikkö on kuitenkin tuonut esiin, että tarjouspyynnössä mainitut toimenpiteet ovat olleet ensisijaisia käyttötarkoituksia, eikä laitteiston käyttöä ole ollut tarkoitus rajata ainoastaan niihin. Tarjouspyyntö on ollut epäselvä, kun siinä ei ole nimenomaisesti ilmaistu mahdollisuutta saada korkeammat pisteet hankinnan kuvaukseen perustumattomista toimenpiteistä. Tarjoajien ei ole ollut mahdollista tietää tarjouspyynnön perusteella, mitä muita leikkaustyyppejä ”ensisijaisen” laparoskooppisen urologisen kirurgian lisäksi hankittavalla leikkausrobotilla todennäköisesti tehdään.

Myöskään käsivarsiyksiköiden sijoittelu yhteen tai erillisiin vaunuihin ei ole ilmennyt tarjouspyynnöstä tai sen liitteistä pisteytysperusteena, sillä käsivarsien sijoittelu yhteen vaunuun tai erillisiin vaunuihin ei vaikuta laitteiston ajettavuuteen tai asemointiin potilaaseen nähden.

Hankintayksikön olisi tullut tarkistaa voittaneen tarjoajan CE-merkintä huomioiden kaikki sen tarjouksen yksityiskohdat ja se, että voittanut tarjoaja on hankinnan kohteen toimialalla uusi toimija.

Muut kirjelmät

Siltä osin kuin valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan robotti ei ole täyttänyt CE-merkintää koskevia vaatimuksia, on otettava huomioon, että tarjouspyynnössä on esitetty seuraava vähimmäisvaatimus: ”CE-merkintä siitä, että tarjottu lääkinnällinen laite tai laitteet täyttävät lääkinnällisten laitteiden asetuksen (EU) 2017/745 tai lääkintälaitedirektiivin (93/42/ETY) olennaiset vaatimukset”. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut, että se täyttää kyseessä olevan vaatimuksen sekä toimittanut tarjouspyynnössä pyydetyn vaatimuksenmukaisuusvakuutuksen. Hankintayksiköllä on vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan ollut oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessa ilmoittamiin tietoihin.

Valittaja

on antanut lausuman.

Hankintayksikkö

on antanut lisälausuman.

HUS-yhtymä

on ilmoittanut, että sen vaatimukset ovat voimassa samansisältöisinä kuin Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän puolesta asiassa on aikaisemmin esitetty.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valittajan esittämän perusteella arvioitavana, onko tarjouspyyntö ollut epäselvä siinä asetettujen laadun vertailuperusteiden osalta. Valittaja on kiinnittänyt huomiota laitteiston ominaisuuksia koskevan vertailuperusteen alakohtaan ”yhteistyömahdollisuus laitteiston ja instrumenttien edelleen kehittämisessä” ja laitteiston käytettävyyttä koskevan vertailuperusteen alakohtiin ”laitteiston ajettavuus” ja ”asemointi useista suunnista potilaaseen nähden porttien/instrumenttien kiinnittämisen yhteydessä”. Valittajan mukaan myös vertailuperusteet laitteiston käytettävyys, konsolin, näytön ja ohjainten/hallintalaitteiden käytettävyys ja ergonomia sekä instrumenttien valikoima, kestävyys ja käyttöikä ovat olleet epäselviä, koska niiden osalta ei ole ilmoitettu, millä perusteella tarjoaja on voinut saada korkeamman ja millä perusteella alemman pistemäärän.

Asiassa on edelleen arvioitava, onko hankintayksikkö tarjousten laatuvertailuissa soveltanut sellaisia vertailuperusteita, joita ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä, koska voittaneen tarjoajan laitteen soveltuvuutta 1 — 4:n quadrantin toimenpiteisiin vatsaontelon laparoskooppisessa kirurgiassa on käytetty perusteluna voittaneen tarjoajan korkeammille pisteille, koska laatuvertailun on suorittanut laitteiston loppukäyttäjistä koostuva asiantuntijaryhmä, mutta tarjouspyynnössä ei kuitenkaan ole kerrottu, että ryhmää käytetään tai sitä, mitä ryhmä arvioi ja millä kriteereillä ja minkälaista testausmenetelmää käyttämällä, ja koska konsolin toteutusmuotoa suljettuna tai avokonsolina on arvioitu tarjousten laatuvertailussa.

Asiassa on vielä valittajan esittämän perusteella arvioitava, onko voittanut tarjoaja saanut perusteettomasti pisteitä sen tarjoaman laitteiston ominaisuuksista ”Toimenpiteen aikainen fluoresenssikuvausmahdollisuus verisuonten ja kasvainalueiden erottamiseksi ja mahdollisuus sen yhdistämisestä suoraan konsolissa nähtäväksi” ja ”Robottilaitteiston kanssa yhteensopivat kudosfuusiolaitteet (fuusiolaitteet käytön mukaan) ja staplerit (staplerit käytön mukaan)”, koska olisi syytä epäillä, että kyseiset ominaisuudet eivät ole vielä käytössä ja että ne eivät ole CE-merkittyjä voittaneen tarjoajan tarjoaman tuotteen tai tuotteiden osalta tarjouspyynnön edellyttämällä tavalla.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras.

Hankintalain 93 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa hintalaatusuhteen vertailuperusteita, jotka liittyvät laadullisiin, yhteiskunnallisiin, ympäristö- tai sosiaalisiin näkökohtiin tai innovatiivisiin ominaisuuksiin. Laatuun liittyviä perusteita voivat olla tekniset ansiot, esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet, esteettömyys, kaikkien käyttäjien vaatimukset täyttävä suunnittelu, käyttökustannukset, kustannustehokkuus, myynnin jälkeinen palvelu ja tekninen tuki, huolto ja toimituspäivä tai toimitus- tai toteutusaika sekä muut toimitusehdot. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon myös hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen sekä henkilöstön organisoinnin, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa.

Hankintalain 93 §:n 4 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste tai hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa. Hankintayksikön on yksilöitävä vertailuperusteiden suhteellinen painotus hankintailmoituksessa, neuvottelukutsussa tai tarjouspyynnössä.

Hankintalain 93 §:n 5 momentin mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen mainitun lain 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Epäselvissä tapauksissa hankintayksikön on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.

Tarjouspyyntö

Tarjouspyynnön kohdassa II.2.4 ”Kuvaus hankinnasta” on todettu seuraavaa.

”Hankinnan kohteena on yksi (1) leikkausrobotti. Leikkausrobotti tarvitaan urologisten robottiavusteisten leikkausten kapasiteetin ja indikaatio laajennusten tarpeen turvaamiseksi Peijaksen sairaalan leikkausosastolla.

Leikkausrobottia on ensisijaisesti tarkoitus käyttää urologisissa laparoskooppisissa robottiavusteisissa leikkauksissa, mm. radikaali prostatektomioissa (RALP) + parailiakaalisissa lymfadenektomioissa, munuaisen osapoistoissa (RAPN), pyeloplastioissa sekä virtsarakon ja virtsajohtimien leikkauksissa, radikaali kystektomioissa (RARC), rakkoresektioissa, ureterin uudelleenistutuksissa ja urachuksen resektiossa.

Hankintaan sisältyvät varsinaisen laitteiston lisäksi laitteeseen kuuluvat ja toimenpiteissä tarvittavat kulutustarvikkeet koko laitteen elinkaaren ajaksi sekä takuuajan jälkeinen huoltosopimus.”

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” mukaan kokonaishinnan maksimipisteet ovat olleet 60 pistettä ja laadun maksimipisteet 40 pistettä. Laatuvertailun osalta tarjouspyynnössä on edelleen todettu seuraavaa.

”Hankintayksikkö arvioi ja pisteyttää tarjotun laitteen laadun tarjouspyynnön liitteenä olevan tarjouslomakkeen mukaisesti. Eniten arviointipisteitä saanut tarjoaja saa täydet laatupisteet (40). Muiden tarjoajien laatupisteet lasketaan kaavalla: Tarjoajan arviointipisteet / korkeimmat arviointipisteet x 40.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Tarjottu laite ja toimitettavat dokumentit” on edelleen todettu seuraavaa.

”Kuvaus tarjouksen ominaisuuksista, joiden perusteella hankintayksikkö voi arvioida tarjotun laitteiston laadun siten kuin tarjouspyynnön liitteenä olevan tarjouslomakkeen välilehden 4. mukaisesti.”

Mainittuun tarjouspyynnön kohtaan tarjoajan on tarjousta sähköisesti jättäessään tullut ladata mainittu kuvaus.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen tarjouslomakkeen välilehdellä 4 on ilmoitettu laadun vertailuperusteet ja niiden tarkempi pisteyttäminen laatuvertailussa. Mainitulla välilehdellä laadun vertailuperusteet on jaettu neljään pääryhmään, jotka ovat ”1.Laitteiston ominaisuudet”, ”2. Laitteiston käytettävyys”, ”3. Konsolin, näytön ja ohjainten/hallintalaitteiden käytettävyys ja ergonomia” ja ”4. Instrumentit”.

Laitteiston ominaisuuksien osalta on ilmoitettu seuraavat alakohdat.

”Robottilaitteiston kanssa yhteensopivat kudosfuusiolaitteet (fuusiolaitteet käytön mukaan) ja staplerit (staplerit käytön mukaan)”, ”Robottilaitteisto on mahdollista yhdistää tarvittaessa yhteensopivaan leikkaustasoon (leikkaustasoa voi ohjata kirurgin konsolista ja jossa robotin varsisto seuraa koordinoidusti mukana)”, ”Mahdollisuus yhdistää laitteistoon laparoskooppinen anturi ja yhdistää ultraäänikuva suoraan konsolissa nähtäväksi.”, ”Toimenpiteen aikainen fluoresenssikuvausmahdollisuus verisuonten ja kasvainalueiden erottamiseksi ja mahdollisuus sen yhdistämisestä suoraan konsolissa nähtäväksi.”, ”Mahdollisuus kaksois- / opetuskonsolisysteemiin (mahdollisesti esim. kongressin yhteydessä tms.)”, ”Mahdollisuus toimia laitteiston koulutuskeskuksena muille sairaaloille.” ja ”Yhteistyömahdollisuus laitteiston ja instrumenttien edelleen kehittämisessä.”

Kunkin edellä todetun kohdan osalta on ollut mahdollisuus saada kaksi pistettä, eli laitteiston ominaisuuksien osalta on ollut mahdollista saada yhteensä enintään 14 pistettä. Tarjoajan on kunkin kohdan osalta tullut vastata ”kyllä” tai ”ei”. Lisäksi välilehdellä 4 on kunkin kohdan osalta ollut kohta ”Ominaisuus todennettu” ja kohta tarjoajalle annettavien pisteiden merkitsemiseen.

Laitteiston käytettävyyden osalta välilehdellä 4 on ilmoitettu arvioinnin perustuvan hankintayksikön arvioon. Lisäksi on todettu seuraavaa.

”Robottilaitteiston ajettavuus ja asemointi. Hankintayksikkö arvioi tarjotun laitteiston ajettavuuden ja asemoinnin seuraavalla asteikolla.

Tyydyttävä: 0 pistettä

Hyvä: 5 pistettä

Kiitettävä: 10 pistettä

Erinomainen: 15 pistettä

Robottilaitteiston ajettavuuden ja asemoinnin arvioinnissa arvioidaan tarjotun laitteiston ajettavuutta ja asemointia useista suunnista potilaaseen nähden porttien / instrumenttien kiinnittämisen yhteydessä.”

Konsolin, näytön ja ohjainten/hallintalaitteiden käytettävyyden ja ergonomian osalta on välilehdellä 4 on ilmoitettu arvioinnin perustuvan hankintayksikön arvioon. Lisäksi on todettu seuraavaa.

”Konsolin, näytön ja ohjainten/hallintalaitteiden käytettävyys ja ergonomia. Hankintayksikkö arvioi tarjotun laitteiston konsolin, näytön ja ohjainten/hallintalaitteiden käytettävyys ja ergonomia seuraavalla asteikolla.

Tyydyttävä: 0 pistettä

Hyvä: 5 pistettä

Kiitettävä: 10 pistettä

Erinomainen: 15 pistettä

Hankintayksikkö arvio konsolin, näytön ja ohjainten/hallintalaitteiden käytettävyyttä ja ergonomiaa arvosteltaessa:

- Ohjainten ja hallintalaitteiden käytettävyyttä ja helppoutta

- Leikkausalueen näkymän selkeyttä

- Näytön säätömahdollisuuksia (ergonomia)

- Istuma-asennon säädettävyyttä (ergonomia)

- Yhteyttä muuhun leikkaustiimiin”.

Instrumenttien osalta välilehdellä 4 on ilmoitettu arvioinnin perustuvan hankintayksikön arvioon. Lisäksi on todettu seuraavaa.

”Robottilaitteistoon soveltuvien instrumenttien valikoima, kestävyys ja käyttöikä. Hankintayksikkö arvioi tarjottua instrumenttivalikoimaa sekä instrumenttien kestävyyttä ja käyttöikää seuraavalla asteikolla.

Tyydyttävä: 0 pistettä

Hyvä: 5 pistettä

Kiitettävä: 10 pistettä

Erinomainen: 15 pistettä

Robottilaitteistoon soveltuvia instrumentteja arvioidessa arvioidaan tarjoajan instrumenttivalikoiman laajuutta suhteessa leikkausrobotin käyttötarkoitukseen sekä instrumenttien monikäyttöisyyttä (käyttöikää) ja kestävyyttä.”

Laitteiston käytettävyyden, konsolin, näytön ja ohjainten/hallintalaitteiden käytettävyyden ja ergonomian ja instrumenttien pisteytyksessä on välilehden 4 mukaan saanut kunkin osalta enintään 15 pistettä.

Tarjouspyynnön liitteenä olleella tarjouslomakkeella on lisäksi välilehti 2, jossa on ilmoitettu leikkausrobotin vähimmäisvaatimukset. Tarjoajan on tullut vastata yhteensä lähes 30:een vähimmäisvaatimuksen täyttymistä koskevaan kysymykseen. Tarjouslomakkeen välilehdellä 3 on puolestaan ilmoitettu leikkausrobotin käyttöturvallisuutta ja huoltoa koskevat vähimmäisvaatimukset, joita on ollut yhteensä 20 ja joiden osalta tarjoajan on tullut vastata niiden täyttymistä koskevaan kysymykseen.

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut luonnos hankintasopimukseksi, jossa on muun ohella kohdassa 3.1 selvitetty leikkausrobotin käyttötarkoitusta erilaisissa lääketieteellisissä toimenpiteissä. Sopimusluonnoksen kohdassa 8.1 on selvitetty toimittajan velvollisuutta kouluttaa hankintayksikön henkilökuntaa.

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut luonnokset leikkausrobotin huoltosopimukseksi ja tarvikehankintasopimukseksi. Tarjouspyynnön liitteenä on vielä ollut lomake, jolla tarjoajan on tullut ilmoittaa laitteet tietotekniset tiedot.

Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on hankintasäännösten mukaan oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeittensa mukaisesti ja sillä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten täyttyminen voidaan osoittaa edellyttäen, että asetetut vaatimukset ja niiden täyttymisen osoittamista koskevat ehdot täyttävät avoimuuden, syrjimättömyyden ja tasapuolisuuden vaatimukset.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa myös sen suhteen, miten se määrittelee sovellettavat kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet sekä niiden painotuksen. Vertailuperusteet on kuitenkin hankintalain 93 §:n 5 momentista ilmenevästi kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö on omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia ja että tarjoajat voivat niiden perusteella tietää, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Mainitun säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 203) mukaan säännöksellä ei ole tarkoitettu sulkea pois subjektiivisen arvioinnin käyttämistä tarjousten vertailussa. Vertailuperusteet eivät joka tapauksessa saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Valittajan mukaan tarjouspyyntö ollut epäselvä laadun vertailuperusteiden ”laitteiston ominaisuudet” alakohdan ”yhteistyömahdollisuus laitteiston ja instrumenttien edelleen kehittämisessä” ja ”laitteiston käytettävyys” alakohdan ”laitteiston ajettavuus ja asemointi useista suunnista potilaaseen nähden porttien/instrumenttien kiinnittämisen yhteydessä” osalta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyyntö ei ole ollut laatuvertailun osalta sillä tavoin epäselvä, etteivät alalla ammattimaisesti toimivat tarjoajat olisi ymmärtäneet, minkä seikkojen perusteella tarjouksia vertaillaan, eikä tarjouspyyntö ole jättänyt hankintayksikölle rajoittamatonta harkintavaltaa tarjousten vertailussa. Hankintayksikön mukaan se on voinut tarjouspyynnön perusteella arvioida laatukriteerien täyttymistä tarjoajan toimittaman dokumentaation perusteella, eikä tarjoajille ole annettu pisteitä pelkästään ”kyllä” tai ”ei” -vastausten perusteella.

Markkinaoikeus toteaa, että laitteiston ajettavuutta ja asemointia koskevan vertailuperusteen alakohdan osalta on otettava huomioon, että tarjouspyyntöaineistossa on edellä kuvatulla tavalla esitetty esimerkinomaisesti niitä lääketieteellisiä hoitotoimenpiteitä, joita leikkausrobotilla on tarkoitus suorittaa ja ilmoitettu, että robottilaitteiston ajettavuuden ja asemoinnin arvioinnissa arvioidaan tarjotun laitteiston ajettavuutta ja asemointia useista suunnista potilaaseen nähden porttien tai instrumenttien kiinnittämisen yhteydessä. Yhteistyömahdollisuuksien ja kehittämisen osalta on otettava huomioon hankinnan kohteen määrittely ja hankintayksikön asema yliopistollisena keskussairaalana.

Valittaja on vielä vertailuperusteiden asettamisen osalta esittänyt, että laitteiston käytettävyys, konsolin, näytön ja ohjainten/hallintalaitteiden käytettävyys ja ergonomia sekä instrumenttien valikoima, kestävyys ja käyttöikä ovat olleet epäselviä, koska niiden osalta ei ole ilmoitettu, millä perusteella tarjoaja on voinut saada korkeamman ja millä perusteella matalimman pistemäärän.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouslomakkeen välilehdellä 4 on todettu, että hankintayksikkö arvioi konsolin, näytön ja ohjainten/hallintalaitteiden käytettävyyttä ja ergonomiaa arvosteltaessa ohjainten ja hallintalaitteiden käytettävyyttä ja helppoutta, leikkausalueen näkymän selkeyttä, näytön säätömahdollisuuksia (ergonomia), istuma-asennon säädettävyyttä (ergonomia) ja yhteyttä muuhun leikkaustiimiin. Instrumenttien valikoiman, kestävyyden ja käyttöiän osalta on ilmoitettu, että robottilaitteistoon soveltuvia instrumentteja arvioidessa arvioidaan tarjoajan instrumenttivalikoiman laajuutta suhteessa leikkausrobotin käyttötarkoitukseen sekä instrumenttien monikäyttöisyyttä (käyttöikää) ja kestävyyttä.

Markkinaoikeus viittaa edellä todettuun, sekä hankinnan kohteen ja käyttötarkoituksen kuvaamiseen tarjouspyyntöaineistossa, ja katsoo, että mainitut käytettävyyttä ja ergonomiaa sekä instrumenttien valikoimaa, kestävyyttä ja käyttöikää koskevat vertailuperusteet ovat olleet alan ammattimaisille tarjoajille siten selkeästi ymmärrettävissä, että tarjoajat ovat niiden perusteella tulleet tietoiseksi siitä, mihin tarjousten vertailu tulee perustumaan ja mitä ominaisuuksia hankintayksikkö pitää toivottavana laatuvertailua tältä osin suorittaessaan. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että mainittujen vertailuperusteiden osalta hankintayksikkö on ilmoittanut antavansa tyydyttävästä laadusta nolla pistettä, hyvästä laadusta viisi pistettä, kiitettävästä laadusta 10 pistettä ja erinomaisesta laadusta 15 pistettä. Kun vertailuperusteen sisältö on ollut ammattimaisille tarjoajille ymmärrettävä, ovat nämä voineet myös ymmärtää, millä perusteella laadultaan paremmaksi arvioitu tarjous saa enemmän pisteitä.

Valittaja on edelleen esittänyt, että hankintayksikkö on suorittaessaan tarjousten laatuvertailun soveltanut sellaisia vertailuperusteita, joita ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä, koska voittaneen tarjoajan laitteen soveltuvuutta 1 — 4:n quadrantin toimenpiteisiin vatsaontelon laparoskooppisessa kirurgiassa on käytetty perusteluna voittaneen tarjoajan korkeammille pisteille, koska laatuvertailun on suorittanut laitteiston loppukäyttäjistä koostuva asiantuntijaryhmä ja koska konsolin toteutusmuotoa suljettuna tai avokonsolina on arvioitu tarjousten laatuvertailussa.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on todettu, että lähtökohtaisesti kaikki tekijät, jotka hankintaviranomainen ottaa huomioon selvittääkseen, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin, kuten vertailuperusteiden osatekijöiden painoarvot, tulisi ilmoittaa tarjouspyynnössä, jotta ne ovat tarjoajien tiedossa näiden laatiessa tarjouksiaan. Mikäli hankintaviranomainen kuitenkin jälkikäteen painottaa vertailuperusteiden osatekijöitä, hankintaviranomaisen tulee varmistaa, ettei menettely ole muuttanut etukäteen ilmoitettuja sopimuksentekoperusteita, ettei tieto sovellettavista painotuksista olisi saattanut vaikuttaa tarjousten valmisteluun ja ettei menettely ole saattanut vaikuttaa syrjivästi johonkin tarjoajista (ks. esim. tuomiot 24.1.2008, Lianakis ym., C-532/06, EU:C:2008:40, 36‒38 kohta, ja 24.11.2005, ATI EAC ym., C-331/04, EU:C:2005:718, 24 ja 32 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on myös todettu, että avoimuusvelvollisuudella pyritään muun muassa varmistamaan, ettei hankintaviranomainen käytä mielivaltaa, eikä tätä päämäärää voida saavuttaa, jos hankintaviranomainen voisi jättää noudattamatta edellytyksiä, jotka se on itse vahvistanut (esimerkiksi tuomio 16.4.2015, Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, 26 ja 27 kohta).

Tarjousvertailun tulee siten tapahtua hankinta-asiakirjoissa etukäteen ilmoitetun mukaisesti ja tarjouksissa ilmoitettuihin tietoihin perustuen tarjoajien kannalta tasapuolisesti. Edellä hankintalain esitöistä ilmenevällä tavalla hankintayksikkö ei saa kesken tarjouskilpailun taikka tarjousten vertailuvaiheessa lisätä, poistaa tai muuttaa etukäteen asettamiaan vertailuperusteita, niiden osatekijöitä tai painotuksia.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä todetusti tarjouspyynnössä on hankinnan kohteena olevan leikkausrobotin käyttötarkoituksen osalta todettu, että sitä tarvitaan urologisten robottiavusteisten leikkausten kapasiteetin ja indikaatio laajennusten tarpeen turvaamiseksi Peijaksen sairaalan leikkausosastolla. Tämän lisäksi on tarkemmin määritelty leikkausrobotin ensisijaiset käyttötarkoitukset luetteloimalla esimerkinomaisesti joukko kirurgisia toimenpiteitä.

Laitteiston käytettävyyttä koskevan vertailuperusteen osalta tarjouspyynnössä on edellä todetusti ilmoitettu, että käytettävyyden arviointi perustuu laitteiston ajettavuuden ja asemoinnin arviointiin useista suunnista potilaaseen nähden porttien ja instrumenttien kiinnittämisen yhteydessä. Tältä osin hankintayksikkö on tarjousten vertailussa kiinnittänyt laatupisteytyksen perusteluiden mukaan huomiota laitteistojen käsivarsiyksiköiden ja käsivarsien laatuun, määrään, toimivuuteen sekä kiinnittymiseen instrumenttivaunuun tai vaunuihin. Tähän liittyen on viitattu laitteistojen ajettavuuteen ja soveltuvuuteen valittajan osalta parhaiten 1 — 2:n quadrantin kirurgiaan ja voittaneet tarjouksen osalta hyvin 1 — 4:n quadrantin kirurgisiin toimenpiteisiin.

Kun otetaan huomion, että hankittavan leikkausrobotin käyttötarkoitus urologisiin leikkauksiin on ilmoitettu esimerkinomaisesti, luettelematta tyhjentävästi niitä kirurgisia toimenpiteitä, joihin leikkausrobottia on tarkoitus käyttää, ja kun hankintayksikkö on pisteytyksen perusteluissa viitannut 1 — 2:n ja 1 — 4:n quadrantin kirurgiaan osana laitteistojen käytettävyyden, mukaan lukien ajettavuus, arviointia, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole laitteiston käytettävyyttä vertaillessaan käyttänyt sellaista vertailuperustetta tai sen alatekijää, jota ei olisi mainittu tarjouspyynnössä.

Siltä osin kuin laatuvertailussa on huomioitu konsolin toteutusmuoto suljettuna tai avokonsolina markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön mukaan hankintayksikkö arvioi tarjotun laitteiston konsolin, näytön ja ohjainten sekä hallintalaitteiden käytettävyyttä ja ergonomiaa ottaen huomioon ohjainten ja hallintalaitteiden käytettävyyden ja helppouden, leikkausalueen näkymän selkeyden, näytön säätömahdollisuuksien ergonomian, istuma-asennon säädettävyyden ergonomian ja yhteyden muuhun leikkaustiimiin.

Tältä osin hankintayksikkö on tarjousten vertailussa todennut valittajan tarjoamassa laitteessa olevan suljettu konsoli ja voittaneen tarjoajan tarjoamassa laitteessa olevan avoin konsoli. Edellä todettuun liittyen hankintayksikkö on kiinnittänyt laatupisteytyksen perusteluiden mukaan huomiota leikkausnäkymäkuvaan, laitteistojen säädettävyyteen, konsolin ja näytön säätömahdollisuuksiin, ohjainten ja hallintalaitteiden käyttöön ja leikkausasentoon. Markkinaoikeus katsoo, että vaikka hankintayksikkö on vertaillessaan tarjottujen laitteistojen konsolin, näytön ja ohjainten/ hallintalaitteiden käytettävyyttä ja ergonomiaa viitannut konsolien ominaisuuteen avoimena tai suljettuna, se on kuitenkin perustanut vertailunsa niihin seikkoihin, jotka tältä osin on ilmoitettu tarjouspyynnössä huomioon otettaviksi. Hankintayksikkö ei siten tältäkään osin ole käyttänyt sellaista vertailuperustetta tai sen alatekijää, jota ei olisi mainittu tarjouspyynnössä.

Siltä osin kuin valittaja on esittänyt, että voittanut tarjoaja on saanut perusteettomasti pisteitä sen tarjoaman laitteiston ominaisuuksista ”Toimenpiteen aikainen fluoresenssikuvausmahdollisuus verisuonten ja kasvainalueiden erottamiseksi ja mahdollisuus sen yhdistämisestä suoraan konsolissa nähtäväksi” ja ”Robottilaitteiston kanssa yhteensopivat kudosfuusiolaitteet (fuusiolaitteet käytön mukaan) ja staplerit (staplerit käytön mukaan)”, koska olisi syytä epäillä, että kyseiset ominaisuudet eivät ole vielä käytössä ja että ne eivät ole CE-merkittyjä, markkinaoikeus toteaa seuraavan.

Tarjouksia tulee arvioida niistä ilmenevien tietojen perusteella. Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamaan.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan tarjouslomakkeen kohdassa 9.1 vastannut ”kyllä” kysymykseen siitä, että tarjotulla lääkinnällisessä laiteella tai laitteilla on CE-merkintä. Tarjouksensa tarjouslomakkeen välilehdellä 4 voittanut tarjoaja on vastannut ”kyllä” molempien edellä todettujen ominaisuuksien olemassaoloa koskeviin kysymyksiin.

Ottaen huomioon hankintayksikön oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessa ilmoittamaan, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti pisteyttäessään voittaneen tarjoajan tarjouksen edellä todettujen ominaisuuksien osalta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos HUS-yhtymä ja kuultava joutuisivat itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut ja kuultavan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Intuitive Surgical Sàrlin korvaamaan HUS-yhtymän oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla viivästyskorkoineen ja Medtronic Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Hannamaria Nurminen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.