Market Court quashes public procurement appeal decision for discriminatory tender requirements and orders compensation.

Asian tausta

Kainuun sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymä on ilmoittanut 9.2.2022 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta puitejärjestelyn perustamisesta lääkeannosteluautomaattien ja niihin liittyvien järjestelmien toimitus- ja ylläpitopalveluhankintoja varten ajalle 1.4.2022 — 31.3.2024 ja kahden vuoden optiokaudelle.

Kainuun sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän yhtymähallitus on 26.4.2022 tekemällään hankintapäätöksellä § 111 valinnut puitejärjestelyn toimittajat ja asettanut niiden etusijajärjestyksen.

Kainuun sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän yhtymähallitus on 15.6.2022 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 156 kumonnut aiemman hankintapäätöksen 26.4.2022 § 111, sulkenut Tamro Oyj:n tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena sekä valinnut puitejärjestelyn toimittajat ja asettanut niiden etusijajärjestyksen uudestaan.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 2.400.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Kainuun sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymälle kuuluvat tehtävät ovat 1.1.2023 alkaen siirtyneet Kainuun hyvinvointialueelle (jäljempänä hankintayksiköllä tarkoitetaan molempia edellä mainittuja).

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Tamro Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintaoikaisupäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 14.525 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen, ja hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että lääkeannosteluautomaatit kykenevät tunnistamaan lääkeannospusseissa olevaa tekstiä. Sen sijaan vaatimuksena ei ole ollut, että laitteet kykenisivät itsenäisesti lukemaan tekstiä. Laitteelta on näin ollen vaadittu tekstin tunnistamista, ei suoraa lukemista. Valittajan ratkaisussa lääkeannosteluautomaatit ovat lukeneet annospussien viivakoodit, ja sitä kautta valittajan tarjoamat laitteet ovat kyenneet tunnistamaan annospusseissa olevat tarjouspyynnössä vaaditut tiedot.

Hankintayksikön esittämä tulkinta tarjouspyynnön sisällöstä on ollut kilpailua rajoittava, sillä tällöin lääkeannosteluautomaattien tulisi käyttää OCR-tekstintunnistusta. Evondos Oy:llä on patentti tällaiseen lääkeannostelu-automaatissa käytettävään menetelmäratkaisuun. Patentin takia muiden tarjoajien mahdollisuudet antaa hankintayksikön vaatimusten mukainen tarjous on siten rajoitettu. Hankintayksikön esittämä poikkeaa myös yleisestä alalla vallitsevasta käytännöstä.

Lisäksi jos katsotaan, että tarjouspyyntöä on tulkittava hankintayksikön esittämällä tavalla, tarjouspyyntö on ollut kyseisen vaatimuksen osalta epäselvä.

Hankinnassa on myös tapahtunut ilmoitusvirhe. Hankinta on ilmoitettu EU-hankintojen vakiolomakkeella, mutta hankinnassa käytetty CPV-koodi on viitannut liitteen E kohdan 1 mukaisiin sosiaali- ja terveyspalveluiden hankintoihin.

Vastine

Vaatimukset

Kainuun hyvinvointialue on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.400 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittajan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön vaatimusten mukainen, koska valittajan tarjoamat lääkeannosteluautomaatit eivät ole tunnistaneet tekstiä vaan tunnistus on tapahtunut annospussien viivakoodin perusteella. Siten hankintayksikön on tullut tehdä hankintaoikaisu ja sulkea valittajan tarjous tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Hankinnassa on erehdyksessä käytetty virheellisesti EU-hankintojen vakiolomaketta sosiaalipalveluiden ja muiden erityispalveluiden vakiolomakkeen sijasta. Virheellä ei ole kuitenkaan ollut merkitystä, sillä kaikki Suomen markkinoilla toimivat lääkeannosteluautomaattien toimittajat ovat jättäneet tarjouksensa määräajassa. Lisäksi hankintailmoitus on julkaistu EU:n virallisen lehden täydennysosan verkkoversiossa (TED), joten se on tavoittanut kaikki potentiaaliset tarjoajat EU:n alueelta ja Euroopan talousalueelta.

Kuultavien lausunnot

Axitare Oy

on esittänyt, että valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Valittajan lääkeannosteluautomaatit eivät tunnista annospusseihin painettua tekstiä vaan ainoastaan pussien viivakoodin, joten laitteet eivät ota tietoja annospusseista vaan viivakoodin kautta apteekin järjestelmästä. Evondos Oy:n patentit eivät ole rajoittaneet kilpailua, koska tekstintunnistus on tavanomaista teknologiaa ja Axitare Oy:lläkin on ollut tarjota oma ratkaisunsa annospussien tekstien lukemiseksi.

Evondos Oy

on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.062,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että lääkeannosteluautomaatti tunnistaa annospussiin tekstinä painetun päivämäärän, kellonajan ja asiakkaan nimen. Valittajan tarjoamat laitteet eivät ole tunnistaneet annospussien tekstiä, vaan lääkepakkauksen tunnistaminen on perustunut vain viivakoodin lukemiseen. Siten valittajan tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnön kaikkia vaatimuksia ja se on tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Evondos Oy:n patentin suojapiiri on suppea eikä se ole rajoittanut muiden kilpailijoiden mahdollisuuksia tekstintunnistusteknologian hyödyntämiseen lääkeannosteluautomaateissa. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään edellytetty tietyn teknologian käyttöä annospusseissa olevan painetun tekstin tunnistamiseen, vaan vaatimuksessa on ainoastaan todettu se, mitä laitteen on tullut annospussista tunnistaa.

Hankinnan kohdetta on hyvin vaikea kategorisoida hankintasäännösten asettamiin luokkiin. Lääkeannosteluautomaattien hankintoja on viime vuosina kilpailutettu niin tavallisina palveluhankintoina, tavarahankintoina kuin myös liitteen E mukaisina sosiaali- ja terveyspalveluhankintoina. Siten alan toimijat eivät seuraa hankintailmoituksia ilmoitustyyppien tai käytettyjen ilmoituslomakkeiden mukaisesti. Valittajan väittämällä ilmoitusvirheellä ei ole ollut tosiasiallista vaikutusta hankinnan lopputulokseen tai siihen, että potentiaaliset tarjoajat eivät olisi löytäneet hankintailmoitusta. Lisäksi tarjouskilpailuun ovat osallistuneet ne samat tarjoajat, jotka ovat muutenkin osallistuneet kyseisen alan kilpailutuksiin.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että annospussiin painetun tekstin tunnistamisessa on voitu käyttää erilaisia menetelmiä ja valittajan ratkaisu on ollut yksi mahdollinen. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty minkään tietyn teknologian käyttöä. Jos tarjouspyyntöä on mahdollista tulkita useammalla tavalla, se tulee tällöin katsoa epäselväksi.

Lisäksi hankintayksikkö on myöntänyt virheellisen menettelynsä vakiolomakkeiden ja CPV-koodin ristiriitaisuuden osalta. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tällaisen virheen voi korjata vain uudella tarjouskilpailulla. Koska kyse on ollut EU-kynnysarvon ylittävästä hankinnasta, ilmoitusvirhe on ollut omiaan estämään potentiaalisia tarjoajia osallistumasta tarjouskilpailuun.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti myös tarjousten vertailussa.

Muut kirjelmät

Kainuun sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymä

on esittänyt, että valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimus on kohtuuton. Hyväksyttävä oikeudenkäyntikuluvaatimuksen suuruus on arvonlisäverottomana enintään 7.252,50 euroa, eikä hankintayksikköä tule velvoittaa korvaamaan oikeudenkäyntimaksua.

Kainuun hyvinvointialue

on markkinaoikeuden lausumapyyntöön 28.3.2023 antamassaan vastauksessa ilmoittanut valitusasian siirtyneen sen vastuulle 1.1.2023 lukien ja yhtyvänsä Kainuun sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän lausumiin asiassa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Hankinnasta ilmoittaminen

Hankinnan kohteena on ollut lääkeannosteluautomaatit ja niihin liittyvien järjestelmien toimitus- ja ylläpitopalvelut. Lääkeannosteluautomaatit on ollut tarkoitus vuokrata palveluntarjoajalta. Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankinnan taustaa” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankinnassa on kyse kokonaispalvelusta, joka sisältää kaikki laitteen, henkilökunnan käyttäjäkoulutuksen, käyttöönoton tuen sekä ylläpidon ja teknisen tuen. Kokonaispalvelu sisältää järjestelmään kuuluvat ja siinä käytettävät:

- lääkkeenannostelu automaatit

- lääkkeenannostelu automaattiin liittyvät ammattilaiskäyttöä avustavat työvälineet

- mahdolliset ohjelmistolisenssit ja käyttöoikeudet

- tarvittavat asiakkuuksien hallinnan työkalut

- tarvittavat työkalut tallennettujen tietojen hakemiseen palvelimilta

- käyttökoulutukset ja suomenkieliset ohjeet palvelun ammattilaiskäyttäjille

- palveluun kuuluvien laitteiden huollon ja ylläpidon

[ — — ] Tilaaja ei omista palveluun sisältyviä laitteita.”

Hankintailmoituksessa pääasialliseksi ja ainoaksi CPV-koodiksi on ilmoitettu 98514000, Kotipalvelut. Kyseinen koodi kuuluu julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) liitteen E kohdassa 1 tarkoitettujen palvelujen listaan. Lisäksi hankintayksikkö on markkinaoikeudessa todennut, että kyse on ollut liitteen E mukaisesta palveluhankinnasta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 2.400.000 euroa, joten se on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisen liitteen E 1 — 4 kohdassa tarkoitettuja sosiaali- ja terveyspalveluja koskevan kansallisen kynnysarvon 400.000 euroa. Näin ollen hankintalain 107 §:n mukaisesti hankinnassa tulee sovellettavaksi, mitä hankintalain I ja IV osassa säädetään hankintasopimuksista, sekä hankintalain 12 luvun (107 — 115 §) säännökset sosiaali- ja terveyspalveluista sekä muista erityisistä palveluhankinnoista.

Hankintalain 111 §:n mukaan hankintayksikön on ilmoitettava 12 luvun mukaisista palveluhankinnoista siten kuin EU-kynnysarvot ylittäviä hankintoja koskevassa 7 luvussa (58 — 61 §) säädetään.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskeva ilmoitus liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevasta hankinnasta.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin mukaan edellä hankintalain 58 §:ssä tarkoitetut ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986 vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on julkaissut hankinnasta palveluja koskevan EU-hankintailmoituksen, vaikka kyse on ollut liitteen E mukaisesta sosiaali- ja terveyspalveluja koskevasta hankinnasta. Hankinnasta ilmoitettaessa on siten käytetty väärää vakiolomaketta.

Väärän ilmoitustyypin johdosta kaikki potentiaaliset tarjoajat eivät ole välttämättä voineet löytää hankintailmoitusta huolimatta siitä, että hankintailmoitus on julkaistu EU:n virallisen lehden täydennysosan verkkoversiossa. Vaikka hankintailmoitus on sinänsä ollut kaikkien toimittajien luettavana hankintasäännöksissä tarkoitetuissa tietokannoissa ja ilmoituspaikoissa, ilmoitusten suuren lukumäärän vuoksi kaikkien hankintailmoitusten seuraaminen on kuitenkin työlästä eikä tällaista toimintatapaa voida pitää toimittajien näkökulmasta kohtuullisena. Kun hankintayksikkö ei ole julkaissut sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskevaa hankintailmoitusta, sen menettely on ollut omiaan estämään potentiaalisia tarjoajia osallistumasta tarjouskilpailuun. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti hankinnasta ilmoittaessaan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on hankinnasta ilmoittaessaan menetellyt hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva päätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Kainuun hyvinvointialue aikoo edelleen toteuttaa lääkeannostelu-automaattien ja niihin liittyvien järjestelmien toimitus- ja ylläpitopalvelujen hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Kainuun hyvinvointialue on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asian laatu ja laajuus huomioon ottaen kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Valittajan korvattavaksi vaatima oikeudenkäyntimaksu on perusteltu osa valittajan oikeudenkäyntikuluja, ja näin ollen sen määrä sisältyy valittajalle korvattaviksi tuleviin oikeudenkäyntikuluihin.

Asian näin päättyessä Kainuun hyvinvointialue ja kuultava Evondos Oy saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kainuun sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän 15.6.2022 tekemän hankintaoikaisupäätöksen § 156. Markkinaoikeus kieltää Kainuun hyvinvointialuetta tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 200.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kainuun hyvinvointialueen korvaamaan Tamro Oyj:n oikeudenkäyntikulut 11.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kainuun hyvinvointialueen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Evondos Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Hannamaria Nurminen ja Maarika Joutsimo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.