Market Court dismisses public procurement bid protest regarding reference scoring errors but orders claimant to pay costs.

Asian tausta

Helsingin kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) Kaupunkiympäristön toimiala on pyytänyt osallistumishakemuksia 14.9.2022 julkaistulla käyttöoikeussopimusta koskevalla ilmoituksella neuvottelumenettelyn kaltaisella menettelyllä toteutettavasta ulkomainonnan järjestämisestä yleisillä alueilla sopimuskaudelle 1.8.2023 — 31.3.2034. Hankinta on jaettu viiteen osaalueeseen.

Helsingin kaupungin Kaupunkiympäristön toimialan asiakkuusjohtaja on 17.10.2022 tekemällään päätöksellä § 34 valinnut osallistumishakemuksen jättäneistä ehdokkaista neuvottelumenettelyyn hankinnan osa-alueille 1 — 4 viisi tarjoajaa sekä hankinnan osa-alueelle 5 neljä tarjoajaa. Valittajaa ei ole valittu neuvottelumenettelyyn.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on käyttöoikeussopimusta koskevan ilmoituksen mukaan ollut noin 45.000.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

MT Mediateko Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksen kohteena olevan päätöksen osa-alueiden 1 — 3 osalta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 24.702,50 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Valittaja on edelleen vaatinut, että markkinaoikeus antaa sille tiedon Outshine Oy:n hankinnan osa-alueita 1 — 3 koskevista referensseistä.

Perustelut

Osallistumispyyntö on ollut epäselvä ja virheellinen siten, ettei sen perusteella ole voinut antaa asiassa vertailukelpoisia osallistumishakemuksia. Hankintayksikön on tullut osallistumispyynnön mukaan valita ehdokkaat neuvottelumenettelyyn osallistumispyynnön liitteinä 9A — 9E olleiden referenssilomakkeiden perusteella. Osallistumispyynnön liitteenä ei kuitenkaan ole ollut liitteitä 9A — 9E lainkaan vaan liitteet 7A, 7B, 7C, 7D ja 7E.

Hankintayksikkö on virheellisesti jättänyt huomioimatta valittajan tarjouskilpailun osa-alueisiin 1 — 3 ilmoittamat kolme referenssiä ja siten pisteyttänyt valittajan osallistumishakemuksen virheellisesti. Referenssien täyttöohjeet ovat olleet epäselviä. Valittaja on ilmoittanut hiihtokeskus- ja golfkenttämainontaa koskevat referenssinsä yksinä kokonaisuuksia, koska palvelukokonaisuutta on tarjottu samansisältöisenä kullekin yksittäiselle alan toimijalle. Valittaja on lisäksi ilmoittanut alueosuuskaupoille tarjotun tuote- ja palvelukonseptin yhtenä kokonaisuutena, koska alueosuuskauppojen itsenäisyyden takia sopimukset on jouduttu tekemään eri sopimuksilla. Osallistumispyynnössä ei ole kielletty tällaista referenssien ilmoitustapaa eikä referenssilomakkeissa ole mainittu, miten referenssi on tullut yksittäisen asiakkaan osalta ilmoittaa. Referenssilomakkeissa ei ole asetettu ylärajaa referenssisopimusten määrälle.

Valittajan olisi kuulunut saada referensseistä 87 pistettä, jolloin se olisi sijoittunut tarjouskilpailussa neljännelle sijalle ja tullut valituksi neuvottelumenettelyyn.

Outshine Oy:n ei ole yhtiön kolmen viime vuoden liikevaihto huomioon ottaen tullut saada valittajaa suurempaa pistemäärää referenssien osalta.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.720 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Referenssilomakkeiden täyttöohjeissa on kuvattu referenssisopimuksilta edellytetyt vaatimukset, joita valittajan ilmoittamat referenssit eivät ole täyttäneet kolmen ilmoitetun referenssin osalta. Näin ollen hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole huomioinut valittajan ilmoittamaa pakollista referenssiä 2 tai lisäreferenssejä 1 ja 2 referenssien pisteytyksessä. Valittaja ei ole voinut yhdistellä useampaa pienempää sopimusta täyttääkseen referenssisopimukselta edellytetyt vaatimukset. Koska hankinnan kohde on ollut suuri, ovat referenssivaatimukset olleet tarkoituksenmukaisia hankinnan kokoluokka huomioon ottaen. Tarjoajien kyvykkyyttä arvioitaessa referenssejä on pisteytetty nimenomaisesti yksittäisten sopimusten ja niiden koon perusteella, jolloin hankintayksikkö on voinut todentaa ehdokkaiden kokemusta sopimuskumppanina silloin, kun vastapuolena on ollut iso toimija.

Osallistumispyynnössä on ollut kirjoitusvirhe referenssilomakkeiden numeroinnin osalta. Kirjoitusvirheet ovat olleet asian kannalta merkityksettömiä. Osallistumispyynnössä ei ole ollut liitteitä 9A — 9E eikä muita referenssilomakkeita kuin 7A — 7E. Kaikki ehdokkaat ovat osanneet täyttää referenssilomakkeet 7A — 7E.

Ehdokkaiden valinta on suoritettu referenssilomakkeiden mukaisesti niistä ilmenevien tietojen mukaisesti. Ehdokkaille ei ole voinut jäädä epäselväksi millä perusteilla referenssit on pisteytetty.

Hankintayksiköllä ei ole ollut aihetta epäillä muiden osallistumishakemuksen jättäneiden ehdokkaiden antamien tietojen oikeellisuutta.

Kuultavien lausunnot

Clear Channel Suomi Oy

on esittänyt, että valittaja on ilmoittanut referenssit osallistumispyynnössä asetettujen vaatimusten vastaisesti.

Osallistumispyyntö on ollut riittävän selvä, jotta sen perusteella on voitu antaa yhteismitallisia tarjouksia. Kokonaisuuteen vaikuttamattomilla kirjoitusvirheillä ei ole ollut merkitystä asian arvioinnissa. Referenssilomakkeiden täyttöohjeet eivät ole olleet epäselviä. Ehdokkaille on ollut selvää, että jokaiseen kohtaan on tullut ilmoittaa yksittäinen sopimus referenssiksi.

JCDecaux Finland Oy

ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Keskisuomalainen Oyj

:n on esittänyt, että valittaja on tulkinnut virheellisesti referenssien ilmoittamista koskevaa ohjeistusta. Hankinta-asiakirjoissa on pyydetty ilmoittamaan referensseiksi yksittäisiä sopimuksia. Niissä ei ole pyydetty ilmoittamaan tuoteryhmien myyntiä, joiden osalta olisi ollut mahdollista niputtaa kysymyksessä olevan tuotteen myyntiin liittyvät sopimukset yhteen. Hankintayksikkö on pyytänyt ehdokkaita ilmoittamaan referensseiksi yksittäisiä sopimuksia, koska hankinnan kohteena on ollut yksittäisiä suuria sopimuskokonaisuuksia. Muut ehdokkaat ovat ilmoittaneet referensseiksi yksittäisiä sopimuksia. Jos valittajan olisi annettu menetellä toisin, olisi se saanut kilpailuetua muihin ehdokkaisiin nähden.

Osallistumishakemus on ollut referenssivaatimusten osalta yksiselitteinen.

Ocean Outdoor Finland Oy

on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.945 eurolla viivästyskorkoineen.

Ocean Outdoor Finland Oy on esittänyt, että osallistumispyynnössä ollut maininta liitteistä 9A — 9E on ollut selvästi virheellinen ja kohdassa on tarkoitettu osallistumispyynnön liitteitä 7A — 7E. Kyseisellä kirjoitusvirheellä ei ole ollut vaikutusta osallistumishakemusten jättämiseen eikä niiden vertailuun.

Valittajan ilmoittamat pakollinen referenssi 2 ja lisäreferenssit 1 ja 2 eivät ole olleet osallistumispyynnön mukaisia ja niitä ei ole tullut pisteyttää. Osallistumispyynnön mukaan yhdelle sopimusosapuolelle tehtyä referenssitoimitusta on tullut pitää yhtenä referenssitoimituksena. Osallistumispyynnön liitteissä 7A — 7E on kullakin relevantilla välilehdellä viitattu yhteen sopimukseen. Eri sopimusosapuolille tehtyjä referenssitoimituksia ei ole voinut niputtaa yhdeksi referenssitoimitukseksi.

Outshine Oy

on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.695 eurolla viivästyskorkoineen.

Outshine Oy on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole toiminut virheellisesti jättäessään pisteyttämättä valittajan ilmoittaman pakollisen referenssin 2 ja lisäreferenssit 1 ja 2. Valittaja on tarkoitushakuisesti niputtanut usean eri yhteistyökumppanin kanssa tekemänsä pienemmät sopimukset yhdeksi kokonaisuudeksi pyrkiessään täyttämään referenssisopimukselle asettamat vaatimukset. Koska valittaja on ilmoittanut pakolliseksi referenssiksi 2 sekä lisäreferensseiksi 1 ja 2 useista pienemmistä sopimuksista koostuvan kokonaisuuden, eivät referenssit ole täyttäneet asetettuja vaatimuksia. Mikäli referenssit olisi hyväksytty, olisi se johtanut muiden tarjoajien kannalta syrjivään lopputulokseen. Valittajalle on lisäksi annettu mahdollisuus täydentää referenssiensä sisältöä.

Osallistumispyynnössä ollut kirjoitusvirhe referenssilomakkeiden numeroinnissa ei ole johtanut siihen, että ehdokkaat eivät olisi voineet jättää vertailukelpoisia tarjouksia. Referenssilomakkeiden täyttöohje ei ole myöskään ollut epäselvä. Referenssilomaketta ei ole voinut ymmärtää siten, että useampi pienempi sopimus niputettuna olisi voinut täyttää referenssivaatimuksen.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti suorittaessaan Outshine Oy:n referenssien pisteytyksen. Outshine Oy on ilmoittanut referenssiensä tiedot hankintayksikölle totuudenmukaisesti ja hankintayksiköllä on ollut mahdollisuus varmistaa tietojen oikeellisuus Outshine Oy:n sopimuskumppaneilta.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että referenssilomakkeiden täyttöohje ja tarjousasiakirjat ovat olleet epäselviä. Referenssilomakkeiden täyttöohjeissa ei ole määritelty referenssiasiakkaan tai -sopimuksen käsitteitä. Koska hankinnan kohteena on ollut sopimuskokonaisuus, on referensseinäkin voinut ilmoittaa sopimuskokonaisuuksia tilanteessa, jossa käsitteitä ei ole tarkennettu. Hankinta-asiakirjoissa on lisäksi viitattu referenssitoimituksiin monikossa.

Hankintayksikölle on tarjouskilpailun aikana esitetty kysymys, jossa on pyydetty selvennystä siihen, miten referensseissä on huomioitu toimijoiden väliset erot sopimusrakenteissa. Hankintayksikön antaman kysymykseen antaman vastauksen perusteella on voinut päätellä, että yksittäisten sopimusten yhdistäminen referenssiä koskevien vaatimusten täyttämiseksi on ollut sallittua.

Valittajalle tulee asianosaisena toimittaa pyydetyt tiedot Outshine Oy:n osallistumishakemuksen referensseistä mainitun ehdokkaan pisteytyksen hankintasäännösten mukaisuuden varmistamiseksi. Tiedot ovat valittajan oikeussuojan kannalta tarpeellisia eikä niitä voida pitää liikesalaisuuksina pyydettyjen tietojen kohde ja luonne huomioon ottaen. Tietojen antaminen ei heikennä Outshine Oy:n kilpailuetua tai aiheuta sille muutakaan taloudellista haittaa. Jos Outshine Oy:ta ei olisi valittu neuvottelumenettelyyn, olisi osallistujia ollut vain viisi, jolloin valittaja olisi tullut valituksi neuvottelumenettelyyn riippumatta valittajan osallistumishakemuksen pistevertailua.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on esittänyt, että valitus tulee jättää tutkimatta siltä osin kuin valittaja on vasta vastaselityksessään esittänyt vaatimuksia Outshine Oy:n referenssitietojen osalta ja vaatinut tiedon antamista kysymyksessä olevan yrityksen referenssitiedoista hankinnan osa-alueiden 1 — 3 osalta.

Outshine Oy:n referenssitiedot ovat olleet liikesalaisuuksia. Referenssitiedot ovat muodostaneet merkittävän osan Outshine Oy:n liikevaihdosta ja muodostaneet liikesalaisuutena pidettävän asiakasrekisterin. Ehdokkaiden yhdenvertainen kohtelu on edellyttänyt, että ehdokkaiden asiakasrekisterin muodostaneet referenssitietoja on pidetty liikesalaisuuksina.

Referenssisopimuksen määritelmä ei ole ollut epäselvä. Valittajan osallistumishakemuksesta esittämä kysymys on osoittanut, että valittaja on ymmärtänyt, mitä referenssisopimuksella on tarkoitettu.

Outshine Oy

on esittänyt, että valittajan tiedon antamista asiakirjasta koskeva vaatimus on perusteeton. Tiedot ovat liikesalaisuuksina salassa pidettäviä ja niillä on taloudellista arvoa Outshine Oy:lle. Tietojen antamatta jättäminen ei vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista. Valittaja ei ole yksilöinyt millä perusteella se on pitänyt Outshine Oy:n referenssejä virheellisinä.

Valittaja

on antanut lausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Hankintayksikkö on esittänyt, että valitus tulisi jättää tutkimatta sillä osin, kuin valittaja on vasta vastaselityksessään esittänyt vaatimuksia Outshine Oy:n referenssien virheellisestä pisteytyksestä ja vaatinut, että markkinaoikeus antaa sille tiedon kysymyksessä olevan yrityksen referenssitiedoista hankinnan osaalueiden 1 — 3 osalta.

Kun otetaan huomioon, että valittaja on jo valituksessaan esittänyt vaatimustensa perusteluna väitteitä Outshine Oy:n referenssien pisteytyksen virheellisyyden osalta, asian ei ole katsottava muuttuneen toiseksi tässä asiassa yleisenä prosessilakina sovellettavan oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 41 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla sillä perusteella, että valittaja on vasta valitusajan päättymisen jälkeen vastaselityksessään esittänyt täsmentyneitä valituksen perusteluita Outshine Oy:n referenssitietojen pisteytyksen osalta ja vaatinut, että markkinaoikeus antaa sille tiedon Outshine Oy:n referenssitiedoista. Näin ollen valitus on tutkittava myös tältä osin.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittajan on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus antaa sille tiedon Outshine Oy:n referenssitiedoista hankinnan osa-alueen 1 — 3 osalta siltä osin kuin tiedot ovat koskeneet referenssisopimuksilla toimitettujen mainoslaitteiden lukumäärää, mainosmyynnin keskimääräistä vuotuista liikevaihtoa edellisen viiden vuoden osalta, referenssiasiakkaiden nimiä sekä referenssisopimusten alkamisajankohtia. Valittaja on esittänyt, että tietoja ei ole pidettävä liikesalaisuuksina. Valittaja on lisäksi esittänyt, että tietojen antamatta jättäminen vaarantaisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen, koska sillä ei ole ollut mahdollisuutta arvioida Outshine Oy:n osallistumishakemuksen referenssien pisteytyksen hankintasäännösten mukaisuutta ilman kysymyksessä olevia tietoja.

Hankintayksikkö on esittänyt, että vaaditut tiedot ovat olleet Outshine Oy:n liikesalaisuuksia. Hankintayksikön mukaan referenssitiedot ovat muodostaneet merkittävän osan Outshine Oy:n liikevaihdosta ja muodostaneet liikesalaisuutena pidettävän asiakasrekisterin.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan vaatimat tarjousasiakirjat on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa. Asiassa on siten valittajan esittämän vaatimuksen osalta kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (jäljempänä julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa toisin säädetä. Saman pykälän mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin salassapitosäännösten estämättä antaa oikeudenkäyntiasiakirjasta tiedon siinä laajuudessa kuin se on tarpeen oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin taikka asiaan liittyvän tärkeän yleisen tai yksityisen edun turvaamiseksi.

Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liikesalaisuudesta, samoin kuin sellaiset asiakirjat, jotka sisältävät tietoja muusta vastaavasta yksityisen elinkeinotoimintaa koskevasta seikasta, jos tiedon antaminen niistä aiheuttaisi elinkeinonharjoittajalle taloudellista vahinkoa, ja kysymys ei ole kuluttajien terveyden tai ympäristön terveellisyyden suojaamiseksi tai toiminnasta haittaa kärsivien oikeuksien valvomiseksi merkityksellisistä tiedoista tai elinkeinonharjoittajan velvollisuuksia ja niiden hoitamista koskevista tiedoista.

Julkisuuslain 11 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan hakijalla, valittajalla sekä muulla, jonka oikeutta, etua tai velvollisuutta asia koskee (asianosainen), on oikeus saada asiaa käsittelevältä tai käsitelleeltä viranomaiselta tieto muunkin kuin julkisen asiakirjan sisällöstä, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn. Pykälän 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan ja avustajallaan ei ole mainitun pykälän 1 momentissa tarkoitettua oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liikesalaisuutta koskeviin tietoihin; tieto tarjousten vertailussa käytetystä kokonaishinnasta on kuitenkin aina annettava.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn, jollei mainitun pykälän 2 tai 3 momentista muuta johdu. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää antamatta muun ohella julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Edellä mainittua oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ää koskevassa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 28) on todettu, että harkittaessa tiedon antamatta jättämistä 3 momentin perusteella on otettava huomioon tiedon ilmaisemisesta aiheutuva haitta tai vahinko niille eduille, joiden suojaamiseksi salassapitovelvollisuus on säädetty julkisuuslaissa. Näitä etuja ovat yksityisyyden, terveyden ja lapsen edun turvaaminen, liike- ja ammattisalaisuuksien ja niiden rinnastettavien yritystoimintaa koskevien tietojen suojaaminen, yleinen järjestys ja turvallisuus sekä muu erittäin tärkeä yksityinen tai julkinen etu. Tieto voidaan jättää antamatta asianosaiselle vain, kun tämä on välttämätöntä salassa pidettäväksi säädettyjen etujen suojelemiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Pykälän esitöiden (HE 12/2006 vp s. 28 ja 29) mukaan tuomioistuin ratkaisee kysymyksen tietojen antamisesta punnitsemalla yhtäältä salassapidon puolesta olevia näkökohtia ja toisaalta oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin vaatimuksia. Tieto tulee antaa esimerkiksi silloin, kun se ei ole laadultaan sellainen, että sen antaminen aiheuttaisi välitöntä vaaraa salassapidon perusteena olevalle edulle. Toisaalta on tarkasteltava sitäkin, miten ratkaiseva kyseinen tieto on oikeudenkäynnin lopputuloksen kannalta.

Mainitun pykälän esitöissä (HE 12/2006 vp s. 30) on lisäksi todettu, että harkittaessa tiedon epäämistä asianosaiselta on kiinnitettävä huomiota siihen, ketä kyseinen tieto välittömästi koskee. Sellainen tieto, jota ei pykälän mukaisesti anneta asianosaiselle, voi koskea paitsi välittömästi asianosaista itseään, myös toista asianosaista tai sivullista. Asianosaisen oikeusturvaa korostava tiedonsaantioikeus ei edellytä, että asianosainen tekemällä valituksen saisi tiedon asiakirjoihin sisältyvistä muita kuin itseään koskevista salassa pidettävistä tiedoista. Oikeudenkäynti ei saa muodostua myöskään keinoksi saada tietoonsa toisen elinkeinonharjoittajan liikesalaisuuksia esimerkiksi julkisia hankintoja ja kilpailuasioita koskevissa asioissa.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajalla on oikeudellinen intressi sellaisiin tietoihin, joilla voi olla merkitystä arvioitaessa sitä, onko hankintamenettely ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista. Harkittaessa vaaditun asiakirjan antamista valittajalle on otettava huomioon asiakirjan antamisesta tarjoajalle aiheutuva haitta tai vahinko sekä toisaalta oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaamisen edellytykset.

Valittajalle ei ole toimitettu sen vaatimia salassa pidettäviksi ilmoitettuja tietoja Outshine Oy:n referensseistä. Valittaja ei ole siten saanut tietoja Outshine Oy:n referenssitiedoista siltä osin kuin ne ovat koskeneet Outshine Oy:n osa-alueiden 1 — 3 osalta antamia tietoja referenssisopimusten mainoslaitteiden lukumäärästä ja mainittuihin sopimuksiin sisältyvien mainoslaitteiden mainosmyynnin keskimääräisestä vuotuisesta liikevaihdosta viiden vuoden aikana, referenssiasiakkaiden nimistä tai referenssisopimusten alkamisajankohdasta. Valittajalla on ollut saatavilla osallistumishakemuksen jättäneiden ehdokkaiden referenssilomakkeiden julkisiksi ilmoitetut versiot.

Markkinaoikeus katsoo, että valittajan vaatimuksen kohteena olevat Outshine Oy:n referenssitiedot sisältävät valittajan vaatimilta osin sellaisia tietoja, joiden kohdalla on kysymys julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdassa tarkoitetuista liikesalaisuuksista. Tiedon antamatta jättäminen on siten välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun eli liikesalaisuuksien suojaamiseksi. Kun otetaan huomioon edellä mainittu ja jäljempänä pääasiaratkaisun osalta todettu, markkinaoikeus katsoo, ettei valittajan vaatimien tietojen antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista. Valittajan vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on näin ollen hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valituksessa esitetyn perusteella markkinaoikeudessa kysymys siitä, onko osallistumispyyntö ollut valittajan esittämällä tavalla epäselvä. Asiassa on lisäksi kysymys siitä, onko hankintayksikkö suorittanut ehdokkaiden valinnan neuvottelumenettelyyn referenssien arvioinnin osalta hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 116 §:n mukaan sen lisäksi, mitä 1, 2, 8 ja 14 — 17 luvussa, lukuun ottamatta 12 §:n 1 momenttia ja 124 sekä 170 §:ää, säädetään, sovelletaan sellaisiin käyttöoikeussopimuksiin, jotka ovat ennakoidulta arvoltaan vähintään 25 §:n 1 momentin 5 kohdassa säädetyn kynnysarvon suuruisia, mitä tässä luvussa säädetään. Käyttöoikeussopimuksiin sovelletaan lisäksi, mitä 26, 28, 31, 67 — 69, 71, 73, 77 — 83, 91 ja 92 §:ssä säädetään.

Hankintalain 118 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava käyttöoikeussopimuksen kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Muutoksista tarjouspyyntöön on ilmoitettava hankintamenettelyyn osallistuneille tarjoajille, ja muutoksista hankintailmoitukseen on ilmoitettava uudella ilmoituksella.

Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi ennalta rajata niiden ehdokkaiden määrää, joilta pyydetään tarjous. Tarjoajaksi hyväksyttävät ehdokkaat on valittava avoimesti ja objektiivisin perustein. Ehdokkaita on kutsuttava menettelyyn hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä todellisen kilpailun varmistamiseksi.

Pykälän 3 momentin mukaan hankintayksikkö voi käydä neuvotteluja ehdokkaiden ja tarjoajien kanssa. Käyttöoikeussopimuksen kohdetta, kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteita ja vähimmäisvaatimuksia ei saa muuttaa neuvottelujen kuluessa.

Hankintalain 122 §:n mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Hinta-laatusuhteen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi, eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste sekä mahdolliset vertailuperusteet hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Epäselvissä tapauksissa hankintayksikön on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Osallistumispyyntö ja hankintamenettely merkityksellisiltä osin

Hankintayksikkö on pyytänyt osallistumispyynnöllä ulkomainontaa koskevasta hankinnasta kiinnostuneita tarjoajia jättämään osallistumishakemuksen neuvottelumenettelyn kaltaisella menettelyllä toteutettavaan tarjouskilpailuun.

Osallistumispyynnön kohdan ”Muut ehdot” alakohdan ”SOVELTUVUUSVAATIMUKSET” mukaan ehdokkaiden on tullut hankinnan osa-alueiden osalta täyttää osallistumispyynnön kohtien 6.1 — 6.5 mukaiset soveltuvuusvaatimukset.

Osallistumispyynnön kohdan ”Muut ehdot” alakohdan ”Tarjouspyynnön muut ehdot” alakohtien 6.1 — 6.5 ”EHDOKKAAN TEKNINEN SUORITUSKYKY” mukaan tarjoajien on tullut täyttää referenssitoimituksia koskevat vaatimukset siten kuin osallistumispyynnön liitteissä (Liite 7A — 7E) olevissa referenssilomakkeissa on kuvattu. Tarjoajien on tullut täyttää referenssilomakkeet tarjoamiensa osa-alueiden osalta ja ladata referenssilomakkeet osallistumishakemustensa liitteeksi.

Osallistumispyynnön kohdan ”Muut tiedot” alakohdassa ”TARJOAJIEN VALINTA NEUVOTTELUMENETTELYYN” on todettu seuraavaa:

” Neuvottelumenettelyyn valitaan enintään viisi (5) tarjoajaa / osa-alue

Mikäli soveltuvuusvaatimukset täyttäviä ehdokkaita on enemmän kuin viisi (5) / osa-alue, valitsee hankintayksikkö tarjoajat neuvottelumenettelyyn referenssien perusteella siten kuin osallistumispyynnön liitteinä (Liite 9A — 9E) olevissa osa-aluekohtaisissa referenssilomakkeissa on kuvattu.”

Osallistumispyynnön liitteinä 7A — 7E on ollut osa-alueita 1 — 5 koskeneet ”Referenssilomake” -otsikoidut Excel-asiakirjat.

Osa-alueita 1 — 3 koskevissa referenssilomakkeissa 7A — 7C on todettu ”Ohjeet”-välilehdellä seuraavaa:

”Vähimmäisvaatimukset pakollisille referenssille (Pakolliset referenssit 1 — 2

- Vähimmäisvaatimuksena on, että ehdokkaalla on vähintään kaksi (2) referenssisopimusta ulkomainonnan toteutuksesta siten, että referenssisopimus on sisältänyt vähintään 10 digitaalista mainoslaitetta, joiden mainosmyynnistä ehdokas on vastannut

- Referenssisopimuksen tulee olla ollut voimassa vähintään yhden (1) vuoden viimeisen viiden (5) vuoden aikana

- Referenssisopimuksen mainosmyynnin arvon on tullut olla sopimuksen voimassaoloaikana keskimäärin vähintään 100.000,00 euroa / vuosi

Lisäreferenssit (lisäreferenssit 3 — 5)

- Referenssisopimus on sisältänyt vähintään 10 digitaalista mainoslaitetta joiden mainosmyynnistä ehdokas on vastannut

- Referenssisopimuksen tulee olla ollut voimassa vähintään yhden (1) vuoden viimeisen viiden (5) vuoden aikana

- Referenssisopimuksen mainosmyynnin arvon on tullut olla sopimuksen voimassaoloaikana keskimäärin vähintään 100.000,00 euroa / vuosi

- Mikäli referenssi ei täytä jotain edellä mainittua vähimmäisvaatimusta ei referenssistä saa pisteitä

Referenssien pisteytys

- Mikäli soveltuvuusvaatimukset täyttäviä ehdokkaita on enemmän mitä neuvottelumenettelyyn valitaan osa-alueen 1 osalta (max 5 kpl), valitsee hankintayksikkö tarjoajat neuvottelumenettelyyn referenssien perusteella siten kuin jäljempänä on esitetty

- Hankintayksikkö pisteyttää referenssilomakkeella ilmoitetut referenssit ja viisi (5) eniten arviointipistettä saanutta tarjoajaa valitaan osa-aluetta 1 koskevaan neuvottelumenettelyyn

- Referenssien pisteytys on kuvattu referenssit -välilehdillä

Kustakin referenssistä voi saada enintään 31 pistettä, eli yhteensä 155 (5x31)

Referenssilomakkeen täyttöohjeet

- Jokainen referenssi tulee ilmoittaa omalle välilehdelle (Pakollinen referenssi 1 — lisäreferenssi 3)

- Mikäli tarjoajalla ei ole tai se ei ole ilmoittanut pakollisten referenssien tietoja, osallistumishakemus hylätään

- Hankintayksikkö korostaa, että referenssilomakkeella tulee ilmoittaa kaikki pyydetyt tiedot ja, että hankintayksikkö arvioi referenssit ainoastaan tällä lomakkeella annettujen tietojen perusteella, eikä niitä voi päivittää osallistumishakemuksen määräajan jälkeen

- Referenssilomake tulee liittää osallistumishakemukseen xml-muodossa, eikä esim. pdf-formaatissa

- Hankintayksikkö varaa oikeuden tarkistaa ilmoitettujen referenssitietojen oikeellisuuden referenssilomakkeelle ilmoitetuilta yhteyshenkilöiltä”

Osa-alueita 1 — 3 koskevissa referenssilomakkeissa on ollut muun ohella lisäksi seuraavat välilehdet: ”Pakollinen referenssi 1”, ”Pakollinen referenssi 2”, ”Lisäreferenssi 1”, ”Lisäreferenssi 2” ja ”Lisäreferenssi 3”. Ehdokkaiden on tullut ilmoittaa kullakin välilehdellä kunkin referenssin osalta ”Asiakastiedot” kohdassa muun ohella referenssiasiakkaan nimi.

Ehdokkaat ovat voineet saada kustakin referenssistä enintään 31 pistettä siten, että ehdokkaat ovat voineet saada ilmoittamistaan vähimmäisvaatimukset täyttävistä referensseistä enintään kahdeksan pistettä, jos ilmoitettuun referenssisopimukseen sisältyvien digitaalisten mainoslaitteiden lukumäärä on ollut enemmän kuin 200, enintään kahdeksan pistettä, jos sopimukseen sisältyvien mainoslaitteiden mainosmyynnin keskimääräinen vuotuinen liikevaihto viiden vuoden aikana on ollut yli 1.000.000 euroa sekä enintään viisi pistettä kustakin seuraavasta kohdasta, jos ehdokas on vastannut kohtaan ”kyllä”: sopimukseen on sisältynyt mainoslaitteiden huolto ja ylläpito, sopimukseen on sisältynyt mainoslaitteiden hankinta ja asennus sekä referenssiasiakas on julkinen toimija.

Ehdokkaat ovat voineet tehdä osallistumispyynnöstä lisätietietokysymyksiä. Osallistumispyynnöstä on esitetty muun ohella seuraava kysymys, johon on annettu seuraava vastaus:

”Kysymys 29:

Miten kilpailutukseen liittyvissä referensseissä on huomioitu toimijoiden väliset erot ympäristökohtaisissa sopimusrakenteissa?

Esim. toisella toimijalla saattaa olla 20 eri ympäristöä, joiden kautta myynti koostuu ja vastaavasti toisella toimijalla näitä kohdeympäristöjä saattaa olla viisi. Molempien liiketoiminta voi tästä huolimatta olla samalla tasolla ja yhtä ammattimaisesti hoidettu

Ehdottaisimme, että referenssien 1-2 painoarvo olisi 80% ja vastaavasti lisäreferensseistä (3-5) saatavien painoarvo olisi 20%.

Tämä antaisi myös erilaisella liiketoimintamallilla toimijoille mahdollisuuden pärjätä kilpailutuksessa ja mahdollistamalla kaupungille laajemmat ja paremmat tarjoukset eri ympäristöistä, vähentämättä tarjouksien / toimijoiden laatua.

Vastaus 29:

Referenssien pisteytys, jota käytetään arvioitikriteerinä, kun arvioidaan ja ilmoitetun tarpeen mukaan valitaan osallistumishakemusten perusteella tarjouskilpailun osanottajia, on määritelty osallistumispyynnössä ja sen referenssilomakkeissa. KYMP noudattaa osallistumispyynnössä ilmoitettua.”

Valittaja on jättänyt osallistumishakemuksen osa-alueisiin 1 — 3 ja toimittanut mainittujen osa-alueiden osalta referenssilomakkeet 7A — 7C. Valittaja on ilmoittanut referenssilomakkeiden ”Asiakastiedot” alakohdassa ”Asiakas” pakollisen referenssin 1 ja lisäreferenssejä 1 ja 2 osalta seuraavat tiedot: ”Golfkeskusmainonta”, ”Hiihtokeskusmainonta” ja ”Shopper verkosto, alueosuuskaupat”.

Hankintayksikkö on asiassa saadun selvityksen mukaan lähettänyt valittajalle 12.10.2022 päivätyn selvityspyynnön, jossa on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankintayksikkö pyytää teiltä osallistumishakemustanne koskevan täsmennyksen tämän viestin mukaisesti.

Osallistumishakemuksenne liitteinä olevissa referenssilomakkeissa:

Pakollinen referenssi 1:

- Asiakas: Hiihtokeskusmainonta

[ — — ]

Lisäreferenssi 1:

- Asiakas: Golfkeskusmainonta

[ — — ]

Lisäreferenssi 2:

- Asiakas: Shopper verkosto, alueosuuskaupat

[ — — ]

Edellä kuvattujen referenssitietojen perusteella hankintayksikölle on jäänyt epäselväksi edellä mainittujen referenssisopimusten osapuolet. Pyytäisimme teitä täsmentämään edellä mainittujen referenssisopimusten sopijapuolet. Pyydämme teitä toimittamaan täsmennyksen viimeistään 13.10.2022 klo 12.00 mennessä sähköpostitse seuraaviin osoitteisiin:

[ — — ]”

Valittaja on täsmennyspyyntöön 13.10.2022 antamassaan vastauksessa todennut seuraavaa:

”Tässäpä pyytämänne tarkennukset. Ski, golf ja Shopper tuote luokitellaan kukin omaksi kokonaisuudekseen, jonka myynti valtakunnallisesti on ilmoitettu referenssinä. Suomessa ei ole esim. toista ski-kohteissa mainontaa tarjoavaa operaattoria, joten Mediateko käytännössä omistaa koko tuotteen Suomessa. Liitteenä lista eri sopimusten osapuolista. Toivottavasti tämä vastasi selventävästi kysymykseenne. ”

Valittaja on toimittanut täsmennyspyyntöön antamassaan vastauksessa liitteenä listan eri sopimusten osapuolista. Listauksesta käy ilmi, että valittajan referenssilomakkeilla ilmoittamat pakollinen referenssi 2 ja lisäreferenssit 1 ja 2 ovat koostuneet lukuisista eri osapuolten kanssa tehdyistä sopimuksista.

Hankintayksikkö on 17.10.2022 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut viisi ehdokasta neuvottelumenettelyyn. Neuvottelumenettelyyn valituista ehdokkaista ensimmäiseksi sijoittunut JCDecaux Finland Oy on saanut referensseistä 131 pistettä, toiseksi sijoittunut Keskisuomalainen Oyj 117 pistettä, kolmanneksi sijoittunut Ocean Outdoor Finland Oy 110 pistettä, Clear Channel Suomi Oy 84 pistettä ja Outshine Oy 76 pistettä. Valittaja ei ole tullut valituksi ja se on saanut referensseistään 37 pistettä. Hankintapäätöksessä on todettu muun ohella seuraavaa:

”MT Mediateko Oy:n kolme (3) ilmoitettua referenssiä ei täyttänyt edellytetyn referenssisopimuksen osalta referensseille asetettuja vähimmäisvaatimuksia, joten niitä ei otettu huomioon referenssien pisteytyksessä.”

Osallistumispyynnön epäselvyyttä koskevat väitteet

Valittaja on esittänyt, että osallistumispyyntö on ollut epäselvä ja virheellinen siten, ettei sen perusteella ole voinut antaa asiassa vertailukelpoisia osallistumishakemuksia. Valittajan mukaan osallistumispyynnön perusteella ehdokkaat on ollut tarkoitus valita neuvottelumenettelyyn liitteillä 9A — 9E ilmoitettujen referenssien perusteella, mutta osallistumispyynnön liitteenä ei ole ollut lainkaan liitteitä 9A — 9E vaan ainoastaan liitteet 7A — 7E. Valittaja on lisäksi esittänyt, että osallistumishakemus on ollut epäselvä, jos referensseinä ei ole saanut ilmoittaa sopimuskokonaisuuksia vaan referensseinä on tullut ilmoittaa ainoastaan yksittäisiä referenssisopimuksia.

Hankintayksikkö on esittänyt, että osallistumispyynnössä on ollut kirjoitusvirhe referenssilomakkeiden numeroinnin osalta. Hankintayksikön mukaan kirjoitusvirheet ovat olleet asian kannalta merkityksettömiä, sillä osallistumispyynnössä ei ole ollut liitteitä 9A — 9E eikä muita referenssilomakkeita kuin 7A — 7E. Hankintayksikön mukaan kaikki ehdokkaat ovat osanneet täyttää referenssilomakkeet 7A — 7E. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että ehdokkaiden valinta on suoritettu referenssilomakkeiden mukaisesti ja niistä ilmenneiden tietojen perusteella eikä osallistumispyynnön perusteella ole ollut epäselvää, millä perusteilla referenssit on pisteytetty.

Referenssien pisteytystä koskevat väitteet

Asiassa on vielä arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt valittajan esittämällä tavalla virheellisesti valittajan ja Outshine Oy:n referenssien pisteytyksen osalta.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti jättämällä huomioimatta referenssien pisteytyksessä valittajan tarjouskilpailun osa-alueisiin 1 — 3 ilmoittamat kolme referenssiä. Valittajan mukaan hankintayksikkö ei olisi saanut jättää sen referenssejä pisteyttämättä varsinkaan sen hankintayksikön täsmennyspyyntöön antaman vastauksen jälkeen. Valittaja on lisäksi esittänyt, että Outshine Oy:n ei ole tullut saada liikevaihdollaan valittajaa suurempaa pistemäärää referenssien osalta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että referenssilomakkeiden täyttöohjeissa on kuvattu referenssisopimuksilta edellytetyt vaatimukset, joita valittajan ilmoittamat referenssit eivät ole täyttäneet kolme referenssin osalta. Hankintayksikön mukaan valittaja ei ole voinut yhdistellä useampaa pienempää sopimusta täyttääkseen referenssisopimukselta edellytetyt vaatimukset eikä se ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole huomioinut valittajan ilmoittamaa pakollista referenssiä 2 tai lisäreferenssejä 1 ja 2. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että sillä ei ole ollut aihetta epäillä saatujen muiden osallistumishakemusten referenssitietojen oikeellisuutta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön on osallistumishakemuksia pisteyttäessään vertailtava osallistumishakemukset ilmoitettujen vertailuperusteiden perusteella osallistumishakemuksissa ilmoitettuihin tietoihin perustuen ja ehdokkaita tasapuolisesti kohdellen. Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa osallistumishakemuksessa ilmoitettuihin tietoihin, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Edellä todetusti ehdokkaat ovat voineet saada yhdestä ilmoittamastaan vähimmäisvaatimukset täyttävästä referenssistä enintään 31 pistettä. Mikäli referenssi ei ole täyttänyt jotain referenssilomakkeella asetettua vähimmäisvaatimusta, ei referenssistä ole saanut pisteitä. Pakollisia referenssejä ja lisäreferenssejä ovat koskeneet samat vähimmäisvaatimukset. Referenssien pisteytyksessä on otettu huomioon referenssisopimukseen sisältyneiden digitaalisten mainoslaitteiden lukumäärä, referenssisopimukseen sisältyneiden mainoslaitteiden mainosmyynnin keskimääräinen vuotuinen liikevaihto viiden vuoden aikana sekä se, onko referenssisopimukseen sisältynyt mainoslaitteiden huolto ja ylläpito, onko referenssisopimukseen sisältynyt mainoslaitteiden hankinta ja asennus sekä se, onko referenssiasiakas ollut julkinen toimija.

Ehdokkaiden ei ole edellytetty toimittavan referensseistään referenssilomakkeiden lisäksi muita tietoja. Hankintayksiköllä on kuitenkin referenssilomakkeessa todetun perusteella ollut mahdollisuus tarkistaa referenssitietojen oikeellisuus ehdokkaan ilmoittamalta referenssissopimuksen yhteyshenkilöltä.

Saadun selvityksen mukaan valittaja on ilmoittanut osallistumishakemuksensa referenssilomakkeilla 7A — 7C pakollisen referenssin 2 sekä lisäreferenssien 1 ja 2 asiakkaiden osalta seuraavat tiedot: ”Golfkeskusmainonta”, ”Hiihtokeskusmainonta” ja ”Shopper verkosto, alueosuuskaupat”.

Valittaja on saanut ilmoittamistaan referensseistä yhteensä 37 pistettä.

Hankintayksikkö on hankintamenettelyn aikana 12.10.2022 päivätyllä selvityspyynnöllään pyytänyt valittajalta täsmennystä sen ilmoittamiin referensseihin muun ohella selvittääkseen, ketkä valittajan ilmoittamien referenssisopimusten osapuolet ovat olleet. Valittaja on selvityspyyntöön 13.10.2022 antamassaan vastauksessa ilmoittanut muun ohella, että se on mainittujen referenssien osalta ilmoittanut tietyn tuotteen omaksi kokonaisuudekseen ja ilmoittanut tuotteen myynnin valtakunnallisesti referenssinä. Valittaja on lisäksi toimittanut antamansa vastauksen liitteenä listan referenssiasiakkaista koskevien eri sopimusten osapuolista.

Hankintayksikkö on 17.10.2022 tekemällään päätöksellä jättänyt referenssien pisteytyksessä huomioimatta valittajan ilmoittaman pakollisen referenssin 2 ja lisäreferenssit 1 ja 2 sen vuoksi, että mainitut referenssit eivät ole täyttäneet referenssisopimuksen osalta referensseille asetettuja vähimmäisvaatimuksia.

Kun otetaan huomioon edellä osallistumispyynnössä asetettujen referenssejä koskevien vaatimusten epäselvyydestä lausuttu ja se, että hankintayksikkö on hankintalain mukaisesti varannut valittajalla tilaisuuden täsmentää sen ilmoittamia referenssejä sekä saadun täsmennyksen sisältö, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti, kun se on jättänyt huomioimatta valittajan ilmoittaman pakollisen referenssin 2 sekä valittajan ilmoittamat lisäreferenssit 1 ja 2 osallistumishakemusten vertailussa.

Edellä todetusti Outshine Oy on ilmoittanut referenssilomakkeilla 7A — 7C kaksi pakollista referenssiä ja kolme lisäreferenssiä, joista se on saanut yhteensä 76 pistettä. Kun otetaan huomioon markkinaoikeudelle toimitettujen Outshine Oy:n osin liikesalaisuuksien vuoksi salassa pidettävistä referenssitiedoista ilmenevät seikat ja se, ettei asiassa esitetyn perusteella ole käynyt ilmi, että hankintayksiköllä olisi ollut perusteltua aihetta epäillä Outshine Oy:n ilmoittamien tietojen oikeellisuutta, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt muiltakaan osin hankintasäännösten vastaisesti pisteyttäessään osallistumishakemukset ja suorittaessaan ehdokkaiden valinnan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja Ocean Outdoor Oy joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja Ocean Outdoor Oy:n määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Outshine Oy joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan Outshine Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asian laatuun ja laajuuteen nähden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää MT Mediateko Oy:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa MT Mediateko Oy:n korvaamaan Helsingin kaupungin oikeudenkäyntikulut 2.720 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa MT Mediateko Oy:n korvaamaan Ocean Outdoor Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.945 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa MT Mediateko Oy:n korvaamaan Outshine Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Jaakko Ritvala ja Mika Kuuppo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.