Market Court voids flawed public procurement decision and orders municipality to restart tender and pay legal costs.

Asian tausta

Nousiaisten kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 19.4.2022 julkaistulla EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta Henrikin yhtenäiskoulun laajennuksen B-osan rakennesuunnittelupalvelujen hankinnasta ajalle 1.9.2022 — 30.6.2025.

Nousiaisten kunnan tekninen lautakunta on hyväksynyt osallistumishakemuksensa asetettuun määräaikaan mennessä toimittaneista palveluntarjoajista tarjouskilpailuun seitsemän tarjoajaa. Nousiaisten kunnan tekninen lautakunta on 18.8.2022 tekemällään hankintapäätöksellä § 71 valinnut Introgroup Oy:n tarjouksen

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 100.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Sweco Rakennetekniikka Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla soveltamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaatinut toissijaisesti, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.150 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti. Hankintapäätös ei ole sisältänyt vertailutaulukkoa eikä muita hankintasäännösten edellyttämiä keskeisiä perusteita, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty. Hankintapäätöksen yhteydessä tarjoajille on toimitettu hintavertailutaulukko, josta käy ainoastaan ilmi, että valittaja on ollut voittanutta tarjoajaa 200 euroa kustannuksiltaan kalliimpi, mikä ei itsessään riitä tarjoajien valinnan keskeiseksi perusteeksi tai hankintapäätöksen perusteluksi. Hankintapäätöksessä tai siihen liitetyissä asiakirjoissa ei ole kerrottu ratkaisuun vaikuttaneita seikkoja sellaisella tarkkuudella, että tarjoaja voi päätöksen ja sen perustelujen nojalla arvioida, onko hankintamenettelyssä noudatettu hankintasäännösten velvoitteita.

Valittaja on vasta 1.9.2022 useiden yhteydenottojen ja pyyntöjen jälkeen saanut hankintayksiköltä tarjousten vertailutaulukon ja voittaneen tarjouksen hinnat sisältäneen tarjouslomakkeen. Muita tarjousasiakirjoja valittaja ei ole saanut hankintayksiköltä lukuisista pyynnöistään huolimatta. Tarjoajien mahdollisuudet arvioida hankintapäätöksen ja hankintamenettelyn lainmukaisuutta ovat olleet hyvin rajalliset johtuen hankintapäätöksen puutteellisista tiedoista ja hankintayksikön viivyttelystä tarjousasiakirjojen toimittamisessa.

Hankintayksikön edustaja on puhelimitse todennut valittajalle, että tarjousvertailussa ja tarjoajan lopullisessa valinnassa on käytetty yhtenä vertailuperusteena ehdokkaiden osallistumishakemustensa yhteydessä toimittamia alustavia suunnitteluohjelmia. Osallistumishakemusvaiheessa toimitettujen tietojen käyttäminen tarjousvertailussa ei ole hankintasäännösten mukaista, vaan niiden tarkoituksena on ainoastaan ehdokkaiden vertaileminen toimittajaan liittyvien objektiivisten ja syrjimättömien kriteerien perusteella ehdokkaiden määrän karsimiseksi. Tarjousten vertailussa olisi tullut käyttää tarjouspyynnön mukaisesti toimitettuja tarjoustietoja ja suunnitteluohjelmaa. Valittaja on toimittanut tarjouksensa mukana 12-sivuisen suunnitteluohjelman, jonka se on olettanut tulevan osaksi tarjousvertailua.

Vastine

Vaatimukset

Nousiaisten kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.235,57 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti. Tarjoajien tarjousten pisteytykseen ja tarjoajan valintaan ovat vaikuttaneet osallistumishakemuksen liitteenä toimitettavaksi edellytetyt tarjoajien alustavat suunnitteluohjelmat. Lähtökohtana hankintamenettelyissä on osallistumishakemusten ja tarjousten lopullisuus. Valittaja on toimittanut lopullisen osallistumishakemuksensa liitteineen määräaikaan mennessä. Tarjoaja on itse vastuussa hakemuksensa ja tarjouksensa sisällöstä ja niissä olevia epäselvyyksiä tai tulkinnanvaraisuutta on tulkittava tarjouksen antajan vahingoksi.

Tarjouspyyntöasiakirjassa on määrätty, että tarjous tulee tehdä tarjouspyyntökirjeen mukaisesti ja sen liitteenä toimitetulle tarjouslomakkeelle. Hankinta-asiakirjojen perusteella on selvää, että osallistumishakemuksen osana tarjoajalta määräaikaan mennessä toimitettavaksi edellytetty alustava suunnitteluohjelma on sellaisenaan tullut osaksi arvioitavaa ja vertailtavaa tarjousta.

Tarjousten vertailu on toimitettu samalla tavoin kaikkien tarjoajien osalta. Tarjouksen antamisen yhteydessä ei ole ollut mahdollista täydentää jo osallistumishakemuksen yhteydessä toimitettavaksi edellytettyä tarjouksen osaksi tulevaa aineistoa

.

Alustava suunnitteluohjelma ja sen sisältö ei ole ollut sellainen epäolennainen puute tai seikka, jota valittajan olisi voitu sallia täydentää toimittamalla tarjouksensa yhteydessä laajempi versio suunnitteluohjelmastaan. Täsmentämisen tai täydentämisen voitaisiin katsoa olevan sallittua vain, jos kysymys olisi epäolennaisesta puutteesta, ristiriidasta taikka virheestä. Hankintayksikkö ei ole ollut velvollinen ottamaan huomioon eikä ole edes voinut ottaa huomioon tarjousvertailussa valittajan toimittamaa päivitettyä suunnitteluohjelmaa.

Hankintayksikkö on joutunut arvioimaan liike- ja ammattisalaisuuksien sisältymistä asiakirjoihin ja tällä perusteella toimittanut valittajalle asiakirjat oikeaksi katsomassaan laajuudessa. Hankintayksikkö on toimittanut tarjoajille hankintapäätöksen muutoksenhakuohjeineen sekä sen oheismateriaalina tarjousten avauspöytäkirjan ja tarjousvertailun. Valittajalle ja myös muille tarjoajille on toimitettu tarjousten pisteytystaulukko. Valittajalla on ollut muutoksenhakua varten käytettävissään edellä mainittu materiaali sekä voittaneen tarjouksen hinnat sisältänyt tarjouslomake.

Kuultavan lausunto

Introgroup Oy

on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Hankinta-asiakirjoissa on selkeästi ilmoitettu, että tarjoajien on toimitettava alustavat suunnitteluohjelmansa osallistumishakemustensa liitteinä. Hankintayksikkö olisi rikkonut velvollisuuttaan kohdella tarjoajia ja ehdokkaita tasapuolisesti ja syrjimättömästi, jos tarjousvertailussa olisi käytetty valittajan myöhemmin toimittamaa uutta suunnitteluohjelmaa. Introgroup Oy:n tarjousasiakirjat sisältävät liike- ja ammattisalaisuuksia ja hankintayksikkö on toiminut oikein toimittaessaan asiakirjoja valittajalle vain oikeaksi katsomassaan laajuudessa. Introgroup Oy on kieltänyt tarjousasiakirjojensa toimittamisen kilpailijalle. Lisäksi valittajalle ja muille tarjoajille hankintapäätöksen jälkeen toimitetut vertailu- ja pisteytystaulukot ovat olleet riittäviä hankintapäätöksen laillisuuden arvioimiseksi.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön on ilman eri pyyntöä toimitettava riittävät ja asianmukaiset asiakirjat hankintamenettelyn ja hankintapäätöksen lainmukaisuuden arvioimiseksi. Introgroup Oy on määrittänyt liike- ja ammattisalaisuuden piiriin kuuluvan aineistonsa kohtuuttoman laajaksi, mikä on estänyt valittajaa tutustumasta voittaneeseen tarjoukseen ja käyttämästä tehokkaasti oikeuksiaan asiassa.

Hankinta-asiakirjoista ei käy ilmi, että osallistumishakemusten yhteydessä toimitetun alustavan suunnitteluohjelman olisi tullut olla lopullinen. Menettely, jossa osa tarjouksesta on pitänyt jättää jo osallistumishakemusvaiheessa ja osa tarjousvaiheessa, on kyseenalainen. Menettely ei vastaa yleistä käytäntöä ja on harhaanjohtava osallistumishakemusvaiheessa toimitettavan alustavan suunnitteluohjelman merkityksen osalta. Valittaja on ollut siinä käsityksessä, että osallistumishakemusvaiheessa toimitettua alustavaa suunnitteluohjelmaa hyödynnetään ainoastaan ehdokkaiden määrän karsimiseksi, ja tarjousvaiheessa valitut tarjoajat toimittavat varsinaiseen tarjoajan valintaan vaikuttavat alustavat suunnitteluohjelmansa hankintapäätöksen tekemistä varten.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on todennut, että oikeudenkäynti ei ole johtunut sen virheestä. Valittaja ei ole käyttänyt asiassa oikeudenkäyntiavustajaa, eikä sille siten ole syntynyt esitetyn vaatimuksen mukaisesti korvattavia oikeudenkäyntikuluja, joten sen oikeudenkäyntikuluvaatimus tulee myös tällä perusteella hylätä perusteettomana.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Valituksessa esitetyn perusteella asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt tarjousten vertailuperusteiden ilmoittamisessa, tarjousten vertailussa ja hankintapäätöstä perustellessaan hankintasäännösten vastaisesti.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksen KHO 2015:151 mukaisesti markkinaoikeus voi ottaa viran puolesta tutkittavakseen muitakin hankintamenettelyn lainmukaisuuden arviointia koskevia perusteita kuin ne, joihin valittaja tai muut asianosaiset ovat nimenomaisesti vedonneet.

Rajoitetussa menettelyssä ehdokkaiden ja tarjoajien valinta sekä tarjousten vertailu tulee toteuttaa hankinta-asiakirjoissa etukäteen ilmoitettuja perusteita noudattaen. Sen arvioiminen, onko ehdokkaiden ja tarjoajien valinta sekä tarjousten vertailu suoritettu julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti edellyttää, että ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuusvaatimukset ja arviointikriteerit sekä tarjousten vertailuperusteet on hankinta-asiakirjoissa ilmoitettu riittävän selvästi. Asiassa on siten ensimmäiseksi arvioitava sitä, ovatko valituksenalaisessa asiassa hankintailmoitus, osallistumispyyntö ja tarjouspyyntö olleet ehdokkaiden soveltuvuus- ja arviointiperusteiden, tarjoajien arviointi- ja valintaperusteiden sekä tarjousten vertailuperusteiden ilmoittamisen osalta hankintasäännösten mukaiset.

Valituksenalaisen hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 100.000 euroa. Erillisillä EU-hankintailmoituksilla on 12.4.2022 ilmoitettu Henrikin yhtenäiskoulun laajennuksen B-osan pää- ja arkkitehtisuunnittelupalveluiden hankinnasta sekä 19.4.2022 saman kohteen geo-, sähkö- sekä LVIAJ-suunnittelupalvelujen hankinnasta. Koska kyse on samassa kohteessa eri osina toteutettavasta suunnittelupalvelujen hankinnasta, on hankinnan ennakoidun arvon laskemisessa otettava julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 27 §:n 3 momentin mukaisesti huomioon hankinnan eri osien ennakoitu yhteisarvo. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan Henrikin yhtenäiskoulun laajennuksen B-osan suunnittelupalvelujen yhteenlaskettu ennakoitu kokonaisarvo on ollut 325.000 euroa, joka on ylittänyt EU-kynnysarvon.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 33 §:n 1 momentin mukaan rajoitetussa menettelyssä hankintayksikkö julkaisee ilmoituksen hankinnasta, johon kaikki halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua. Ainoastaan hankintayksikön valitsemat ehdokkaat voivat tehdä tarjouksen. Pykälän 2 momentin mukaan rajoitetussa menettelyssä tarjoajiksi hyväksyttävät ehdokkaat on valittava noudattamalla hankintailmoituksessa esitettyjä soveltuvuuden vähimmäisvaatimuksia sekä arviointiperusteita.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s.164) mukaan tarjouspyynnön ja neuvottelukutsun tarkoituksena on hankinnan kohteen ja sen toteuttamiseen liittyvien seikkojen kuvaaminen siten, että sen perusteella saadaan lopullisia, yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia, joiden perusteella tarjouksia voidaan tasapuolisesti verrata.

Hankintalain 68 §:n 6 kohdan mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava tarjousasiakirjojen esittämistä ja muotoa koskevat muut vaatimukset, 8 kohdan mukaan niissä on oltava ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä soveltuvuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä pyyntö täydentää yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja ja luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan sekä tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan on soveltuvuuden arviointia varten toimitettava, 9 kohdan mukaan niissä on oltava kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteet ja niiden suhteellinen painotus, kohtuullinen vaihteluväli tai poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys sekä 12 kohdan mukaan muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Hankintalain 68 §:n esitöissä (HE 108/2016 vp s. 165) todetaan, että pykälässä säädetään tarjouspyynnön ja sen liitteiden vähimmäissisällöstä. Esitöiden mukaan muun muassa rajoitetussa menettelyssä hankintayksikön on hankintaasiakirjojen saataville asettamisen ohella kutsuttava valitut ehdokkaat jättämään tarjouksensa ja edellä mainittu kutsu yhdistettynä hankintaasiakirjoihin muodostaa tarjouspyyntöä vastaavan kokonaisuuden. Tarjousten vertailuperusteet on 9 kohdan mukaan ilmoitettava tarjouspyynnössä. Tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa tulee lisäksi ilmoittaa myös sellaiset muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä sekä tarjouksen tekemisessä (12 kohta). Tarjouspyynnössä ilmoitettavat tiedot riippuvat hankinnan sisällöstä, koosta ja luonteesta. Lähtökohtana on 67 §:n 1 momentin mukaisesti, että tarjoajilla on riittävät tiedot vertailukelpoisten tarjousten tekemiseen.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa muun muassa ehdokkaiden tai tarjoajien teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84 – 86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Hankintalain 93 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa hinta-laatusuhteen vertailuperusteita, jotka liittyvät laadullisiin, yhteiskunnallisiin, ympäristö- tai sosiaalisiin näkökohtiin tai innovatiivisiin ominaisuuksiin. Laatuun liittyviä perusteita voivat olla tekniset ansiot, esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet, esteettömyys, kaikkien käyttäjien vaatimukset täyttävä suunnittelu, käyttökustannukset, kustannustehokkuus, myynnin jälkeinen palvelu ja tekninen tuki, huolto ja toimituspäivä tai toimitus- tai toteutusaika sekä muut toimitusehdot. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon myös hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen sekä henkilöstön organisoinnin, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa.

Hankintalain 93 §:n 2 momentin säännökseen liittyen lain esitöissä (HE 108/2016 vp s. 202) on todettu, että tarjouksen vertailuun liittyvän henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen arviointi on erotettava itse tarjoajaan liittyvien ominaisuuksien ja referenssien arvioinnista. Nämä arviointikategoriat on lähtökohtaisesti edelleen säilytettävä erillään toisistaan. Unionin tuomioistuin on katsonut (tuomio 19.6.2003, GAT, C-315/01, EU:C:2003:360), ettei tarjousten vertailuperusteina tule käyttää tarjoajan muille asiakkaille tarjoamien tuotteiden referenssien lukumäärää, vaan kysymyksessä on peruste, jolla varmistetaan tarjoajan soveltuvuus sopimuksen täyttämiseen. Tarjoajan referenssit voivat kuitenkin tapauskohtaisesti olla myös hankinnan kohteeseen liittyviä ja siten vertailuperusteina sallittuja, kunhan samoja tekijöitä ei käytetä sekä tarjoajan soveltuvuusvaatimuksena että hinta-laatusuhteen vertailuperusteena.

Hankintalain 93 §:n 4 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste tai hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa.

Hankintalain 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Hankintalain 123 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 221) mukaan hankintapäätöksen tulee sisältää olennaiset tiedot tarjouskilpailun ratkaisemisesta, kuten voittaneen tarjoajan nimi sekä tiedot vertailuperusteiden soveltamisesta. Päätöksessä tulee esittää tarjousvertailua koskevat perustelut sillä tarkkuudella, että tarjoajalle käy ilmi oman tarjouksensa sijoittuminen suhteessa muihin. Vertailuperusteiden soveltamisesta saatu pistemäärä tulee perustella ja vertailusta tulee ilmetä, miten kutakin tarjousta on arvioitu kunkin vertailuperusteen osalta. Hankintayksikön ei tarvitse yksilöidä, mihin konkreettiseen tarjouksesta ilmenevään seikkaan tarjouksen kustakin vertailuperusteesta saama pistemäärä perustuu, kunhan tarjouksen ansiot ja saadun pistemäärän perusteet käyvät muutoin ilmi perusteluista. Hankintapäätöksen perustelujen tulee olla riittäviä, jotta asianosaiset voivat asianmukaisesti arvioida päätösten oikeellisuutta ja näin ollen valitustarpeensa.

Hankintamenettely merkityksellisin osin

Hankintayksikkö on julkaissut hankintailmoituksen, jossa se on ilmoittanut rajoitettuna menettelynä järjestettävästä rakennesuunnittelupalvelujen hankinnasta.

Hankintailmoituksen kohdassa ”Lisätiedot” todetaan seuraavasti: ”Hankinta on kaksivaiheinen: Ensin pyydetään tarjoajilta osallistumishakemukset hankintaan ja hankintailmoituksen liitteenä olevien asiakirjojen mukaisesi valitaan varsinaiseen tarjouskilpailuun osallistuvat tarjoajat, joille lähetetään tarjouspyyntö.”

Kohdassa ”Tarjousten valintaperusteet” on todettu, että ”hinta ei ole ainoa myöntämisperuste, ja kaikki perusteet on mainittu pelkästään hankinta-asiakirjoissa.”

Kohdassa ”Tiedot kutsuttavien toimijoiden lukumäärää koskevista rajoituksista” on todettu lukumääräksi ”Välillä 5 — 8” ja perusteluna on todettu seuraavaa: ”Rajoitettuun menettelyyn valitaan enintään 8 ehdokasta. Rakennuttaja katsoo, että tällä määrällä saadaan riittävä kilpailu aikaiseksi.”

Kohdan ”Vaatimukset tekniselle ja ammatilliselle pätevyydelle” alakohdassa on ”luettelo valintaperusteista ja niiden lyhyt kuvaus” ja tämän luettelon kohdassa 2. on todettu, että ”Tarjoajalla tulee olla kokemusta vastaavan kokoisten hankkeiden suunnittelusta viimeisten 5 vuoden ajalta vähintään 3 kohteen osalta”. Luettelon kohdassa 3. on todettu, että ”Tarjoajan suunnittelutiimin jäsenten tulee toimittaa todistukset referensseistä” ja kohdassa 4. on todettu, että ”Tarjoajan edellytetään toimittavan alustavan suunnitteluohjelman osallistumisilmoituksen liitteeksi.”

Hankintailmoituksen liitteenä on ollut tarjouspyyntö. Tarjouspyynnössä kohdassa ”Suunnittelutyö” on todettu muun muassa, että ”Ilmoittautumisen yhteydessä on toimitettava suunnittelutoimiston referenssit sekä suunnittelutiimin henkilöiden referenssit sekä alustava suunnitteluohjelma.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Tarjouksessa esille tuotavat asiat” on määritetty, mitkä osat tarjoukseen tulee sisältyä. Kyseisessä kohdassa on mainittu rakennesuunnittelun suunnittelutyön veroton kokonaishinta, 2 suunnitelmien esittelytilaisuutta, suunnitelmien hyväksyttämiset rakennusvalvonnassa sekä veroton kokonaishinta jaoteltuna tiettyihin määriteltyihin osiin.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Suunnittelijan valintaan liittyvät tekijät” on todettu, että suunnittelijan valintatekijät ja niiden painoarvot ovat: kokonaishinta 60 %, laatutekijät 40 %, joista suunnittelutiimi ja henkilöiden referenssit 50 %, alustava suunnitteluohjelma 30 % ja yritysreferenssit 20 %.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Tarjous” on todettu, että tarjous tulee tehdä tarjouspyyntökirjeen mukaisesti ja liitteenä toimitetulle tarjouslomakkeelle. Tarjouspyynnön liitteenä on ollut tarjouslomake, jossa on pyydetty toimittamaan tarjoushinnat lomakkeella määritetyn erittelyn mukaisesti.

Valittaja on toimittanut hankintayksikölle osallistumishakemuksen asetetussa määräajassa. Valittajan osallistumishakemuksen yhtenä liitteenä on ollut ”laatujärjestelmä ja suunnitelmien laadunvarmistus (suunnitteluohjelma)- niminen asiakirja, joka on sisältänyt valittajan alustavan suunnitteluohjelman.

Valittaja on osallistumishakemuksensa perusteella tullut hyväksytyksi tarjoajaksi. Hankintayksikkö on toimittanut valituille tarjoajille tarjouspyynnöt. Valittaja on toimittanut tarjouksensa hankintayksikölle määräajassa. Valittaja on liittänyt tarjoukseensa muun muassa asiakirjan nimeltä ”Sweco laatujärjestelmä ja alustava suunnitteluohjelma”, joka on sisältänyt kattavamman alustavan suunnitteluohjelman, kuin minkä valittaja oli toimittanut osallistumishakemuksensa yhteydessä hankintayksikölle.

Hankintayksikkö on tehnyt hankintapäätöksen, jonka mukaan tarjousten vertailuun valittujen seitsemän suunnittelutoimiston tarjousten pisteytysten kriteereinä on ollut muun muassa tarjottu suunnittelun hinta, yrityskohtaiset tekijät, projektin henkilöstö ja tiimi, suunnitteluohjelma ja riskiluokitus. Hankintapäätöksen mukaan tarjoajien tarjousten pisteytyksessä painotettujen suhteellisten laatupisteiden osuus on ollut 40 % ja painotettujen suhteellisten hintapisteiden osuus on ollut 60 %. Korkeimman pistemäärän on saanut Introgroup Oy:n tarjous, 8,76 pistettä. Muiden tarjoajien tarjousten pistemäärät ovat olleet välillä 8,45 — 7,13.

Hankintapäätöksen liitteenä olleessa tarjousten avauspöytäkirja ja tarjousvertailu -nimisessä asiakirjassa on todettu tarjousten avauksen ja vertailun ajankohta ja suorittajat. Kyseisessä asiakirjassa on esitetty tarjousten vertailu taulukossa, jossa on mainittu kunkin tarjoajan nimi, tarjoajan tarjouksen saapumisaika sekä kokonaishinta, alv 0 %.

Hankintayksikön valittajalle tämän pyynnöstä toimittamasta tarjousten vertailutaulukosta on käynyt ilmi, että tarjousten arviointialueina ovat olleet ”I. Yritys 1. Saavutetut tulokset”, jonka painoarvo- tai vertailuluku on ollut 20 %; ”II. Projektin henkilöstö, tiimi 1. Tiedot ja taidot, toimintatavat, kokemus ja ammatillinen osaaminen”, jonka painoarvo on ollut 50 % sekä ”III suunnitteluohjelma”, jonka painoarvo on ollut 30 %. Vertailutaulukossa on ilmoitettu laatukriteerien ja tarjoushintojen laskentakaavat.

Arviointialueen I muodostaman ”Yrityksen” arviointikriteereinä käytettyjen tarjoajayritysten referenssien ja Arviointialueen II muodostaman ”Projektin henkilöstö, tiimin” arviointikriteereinä käytettyjen tarjoajan suunnittelutiimin referenssien arviointi- ja pisteytysperusteita ei ole vertailutaulukossa kuvattu muulla tavoin, kuin että taulukossa on todettu referenssien lukumäärään perustuvaksi pisteytysskaalaksi 1 — 5. Arviointialueen III muodostaman ”suunnitteluohjelman” arvioinnin perusteeksi taulukossa on todettu sanallisesti ainoastaan ”lukemisen perusteella” ja pisteytysskaalaksi on todettu 1 — 5 pistettä. Taulukossa on todettu, että laatupisteet arvostellaan arvosanoin 0 — 5.

Vertailutaulukon mukaan valittaja on saanut arviointialueesta I 3 pistettä (painotettuna 0,6 pistettä), arviointialueesta II 3,5 pistettä (painotettuna 1,75 pistettä) ja arviointialueesta III 1 pisteen (painotettuna 0,3 pistettä). Valittajan suhteelliset laatupisteet ovat olleet yhteensä 5,30 pistettä.

Asian arviointi

Osallistumispyynnön ja tarjouspyynnön epäselvyys

Rajoitettua menettelyä käytettäessä hankintamenettelyn vaiheittaisuus on otettava huomioon jo hankinta-asiakirjoja laadittaessa. Hankinta-asiakirjoissa on selvästi yksilöitävä, mitä perusteita tullaan käyttämään ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuusarvioinnissa ja mitä tarjousten vertailussa. Tarjousvertailussa voidaan sinänsä arvioida soveltuvuusvaatimusten vähimmäistason ylittävää toteutumista, jos hankinta-asiakirjoissa on selkeästi ilmoitettu, mikä on soveltuvuusvaatimuksen vähimmäistaso ja miten tämän vähimmäistason ylittävä toteutuminen arvioidaan tarjousten vertailussa.

Hankintamenettelyn avoimuus edellyttää, että tarjoajat tietävät osallistumishakemuksia ja tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Vastuu mahdollisista osallistumispyynnön tai tarjouspyynnön epäselvyyksistä ja tulkinnanvaraisuuksista on lähtökohtaisesti hankintayksiköllä.

Vertailuperusteet on ilmoitettava hankinta-asiakirjoissa riittävän täsmällisesti ja ne on asetettava siten, etteivät ne anna hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa. Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata hankinta-asiakirjoissa sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia, eivätkä vertailuperusteet saa suosia tai syrjiä joitakin toimittajia.

Markkinaoikeus katsoo, että valituksenalaisessa asiassa palveluntarjoajat eivät ole tulleet hankintailmoituksen tai osallistumispyynnön perusteella tietoisiksi siitä, millä perusteilla osallistumishakemuksensa toimittaneita ehdokkaita arvioidaan tarjoajien valinnassa, mikäli ehdokkaiden enimmäismäärä ylittyy. Markkinaoikeus katsoo myös, ettei osallistumispyynnössä tai tarjouspyynnössä ole ilmoitettu riittävän selkeästi ehdokkaalta ja tarjoajalta edellytettyjen referenssitietojen sekä alustavan suunnitteluohjelman sisällölle ja muodolle ja toimittamisen ajankohdalle asetettuja vaatimuksia eikä sitä, millä perusteilla kyseisiä tietoja ja asiakirjoja arvioidaan tarjousvertailussa ja tarjouksia pisteytettäessä.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintailmoituksessa, osallistumispyynnössä ja tarjouspyynnössä ole ilmoitettu ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus- ja arviointiperusteita sekä tarjousten vertailuperusteita hankintalain ja sen esitöiden edellyttämällä tavalla. Puutteelliset ja epäselvät hankinta-asiakirjat eivät ole olleet omiaan tuottamaan keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia eivätkä turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä. Hankintayksikön menettely ei ole ollut myöskään avoimuusperiaatteen mukaista.

Vertailuperusteet ja tarjousten vertailu

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä. Vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää, että hankintayksikkö soveltaa tarjousten vertailussa etukäteen ilmoittamiaan vertailuperusteita kaikkiin tarjouksiin tasapuolisesti ja syrjimättä.

Tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Rajoitetussa menettelyssä, jossa valittavien tarjoajien määrää rajoitetaan ennalta, ehdokkaiden soveltuvuutta koskeva selvitys pyydetään ja soveltuvuus arvioidaan hankintailmoituksessa esitettyjen vähimmäisvaatimusten perusteella ehdokkaiden esittämien osallistumishakemusten pohjalta.

Valituksenalaisessa asiassa hankintailmoituksen perusteella ehdokkailta on vaadittu muun muassa riittävää kokemusta hankinnan kohdetta vastaavan kokoisten hankkeiden suunnittelusta viimeisten 5 vuoden ajalta vähintään 3 kohteen osalta, mistä osoituksena ehdokkaiden on tullut toimittaa listaus toteuttamistaan referenssikohteista. Lisäksi ehdokkaita on vaadittu toimittamaan suunnittelutiiminsä jäsenten referenssejä sekä alustava suunnitteluohjelmansa Markkinaoikeus toteaa, että kyseessä ovat olleet soveltuvuusvaatimukset. Edellä mainitut referenssit sekä tarjoajan alustava suunnitteluohjelma ovat olleet myös tarjousten vertailuperusteina hankinnan myöhemmässä vaiheessa.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainittuja referenssejä ja suunnitteluohjelmaa on hankinta-asiakirjoissa ilmoitettu käytettävän tarjousten vertailuperusteena ilman, että olisi kuvattu sitä, miltä osin niitä hyödynnetään soveltuvuuden arvioinnissa ja miltä osin tarjousten vertailussa. Hankintayksikön on ollut valituksenalaisessa hankinnassa sinänsä mahdollista käyttää vertailuperusteena asettamansa vähimmäistason ylittävää tarjoajien ammattitaitoa ja pätevyyttä, jota on mahdollista mitata tarjoajien ja niiden henkilöstön referenssitietojen sekä alustavan suunnitteluohjelman perusteella. Hankintayksikön olisi kuitenkin näin menetellessään tullut yksilöidä selkeästi ennalta jo hankintailmoituksessa ja viimeistään tarjouspyynnössä se, miten sen asettaman vähimmäistason ylittyminen huomioidaan tarjousten vertailussa.

Hankintailmoituksessa, osallistumispyynnössä tai tarjouspyynnössä ei ole tarjousten vertailun osalta ilmoitettu referensseihin tai alustavaan suunnitteluohjelmaan liittyen muuta kuin niiden painoarvo tarjousvertailussa. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö näin ollen ole tehnyt riittävää eroa tarjoajan soveltuvuuden arviointiin ja tarjousten vertailuun liittyvien seikkojen välillä eikä ottanut hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla huomioon hankintamenettelyn vaiheittaisuutta. Lisäksi markkinaoikeus katsoo, että tarjoajat eivät myöskään referenssien ja suunnitteluohjelman puutteellisista vertailuperusteista johtuen ole tarjouksia tehdessään tienneet, mille konkreettisille seikoille tarjousvertailu tulee niiden osalta perustumaan, mikä ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön toimittaman vertailutaulukon perusteella vaikuttaa siltä, että tarjoajien referenssejä on arvioitu vain niiden lukumäärän perusteella, mikä ei edellä hankintalain 93 §:n 2 momentin esitöissä todetun ja siinä viitatun oikeuskäytännön mukaan liity kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen selvittämiseen. Siinä tapauksessa, että referenssejä on vertailtu joidenkin muiden seikkojen perusteella, markkinaoikeus toteaa, että tämä ei ole käynyt ilmi ainakaan hankintapäätöksestä, eivätkä nämä seikat ole toisaalta käyneet ennalta ilmi tarjoajille myöskään hankinta-asiakirjoista.

Hankintapäätöksen perusteleminen

Hankintapäätöksen tulee perustua kaikkiin hankintayksikön ennalta hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä ilmoitettuihin vertailuperusteisiin ja hankintapäätöksessä tulee perustella se, miten vertailuperusteita on sovellettu tarjouksia vertailtaessa. Hankintapäätöksen perusteluvelvollisuus turvaa omalta osaltaan hankintalain 3 §:n 1 momentissa edellytettyä tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden sekä avoimuuden vaatimusta. Hankintapäätöksen perustelemisella on erityistä merkitystä tarjoajille, jotta ne voivat päätöksen ja sen perustelujen nojalla arvioida, onko hankintamenettelyssä noudatettu laissa asetettuja velvoitteita ja onko tarjoajalla aihetta muutoksenhakuun.

Valituksenalaista hankintaa koskevassa hankintapäätöksessä tai sen liitteinä olleissa asiakirjoissa ei edellä todetusti ole esitetty tarjoajien tarjousten laatupisteitä eikä laadullisten vertailuperusteiden sanallisia perusteluja hankintayksikön tarjouksille antamille pistemäärille

.

Valittaja on vasta myöhemmin pyytäessään saanut hankintayksiköltä tarjousvertailutaulukon, josta on käynyt ilmi tarjousten laatuvertailun pisteytys ja perustelut. Hankintayksikön toimittamasta tarjousvertailutaulukosta ei ole käynyt ilmi, miten tarjoajien yrityskohtaisia ja suunnittelutiimin jäsenten referenssejä sekä tarjoajien alustavia suunnitteluohjelmia on vertailtu, ja mihin tekijöihin tarjoajien niistä saamat laatupisteet perustuvat.

Markkinaoikeus katsoo, ettei tarjousvertailutaulukosta ole käynyt riittävällä tarkkuudella ilmi hankintapäätöksen perusteena olevan tarjousten laatuvertailun ja pisteytyksen perusteita, koska niistä ovat puuttuneet lähes kokonaan sanalliset perustelut. Se, että perusteluissa on yleisellä tasolla todettu arviointiperusteena olleen alustavien suunnitteluohjelmien lukeminen tai niistä käy ilmi, että pisteytykset perustuvat referenssien lukumäärään, ei ole ollut riittävää. Koska muiden tarjoajien tarjoukset ovat olleet kokonaisuudessaan salassa pidettäviä, valittaja ei ole voinut arvioida tarjousvertailun ja pisteytyksen oikeellisuutta ja lainmukaisuutta.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintapäätös ei ole sisältänyt hankintalain 123 §:ssä edellytettyjä riittäviä perusteluja. Markkinaoikeus lisäksi toteaa, että perusteluvelvollisuus korostuu erityisesti nyt esillä olevan kaltaisessa tilanteessa, jossa tarjousten laatuvertailu on perustunut pitkälti asiakirjoihin, jotka tarjoajat ovat ilmoittaneet salassa pidettäviksi, ja joita hankintayksikkö ei ole valittajan esittämästä pyynnöstä huolimatta luovuttanut sille. Niin ikään perusteluvelvollisuus korostuu nyt esillä olevassa tapauksessa, jossa hankintailmoituksessa, osallistumispyynnössä tai tarjouspyynnössä ei ole tarkemmin määritelty sitä, miten laadullisia vertailuperusteita arvioidaan ja vertaillaan.

Hankintayksikön perusteluvelvollisuuden laiminlyönnin vuoksi valittaja ei ole voinut varmistua siitä, miten sen kohdalla on sovellettu laadullisia vertailuperusteita, ja mitkä ovat olleet ne seikat, joiden perusteella hankintayksikkö on antanut sille ja muille tarjoajille laatupisteitä. Markkinaoikeus katsoo, ettei valittaja ole voinut hankintapäätöksen tietojen perusteella arvioida hankintamenettelyn oikeellisuutta ja oikeussuojansa tarvetta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan virheellisesti jättäessään ottamatta huomioon hankintamenettelyn vaiheittaisuuden, asettaessaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus- ja arviointiperusteita sekä tarjousten vertailuperusteita, tarjouksia vertaillessaan sekä hankintapäätöstä perustellessaan. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintayksikön antama sitoumus huomioon ottaen hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön. Näin ollen valituksenalainen hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus, osallistumispyyntö ja tarjouspyyntö ovat olleet hankintasäännösten vastaiset, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Nousiaisten kunta aikoo edelleen toteuttaa Henrikin yhtenäiskoulun laajennuksen B-osan rakennesuunnittelupalveluja koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut 3.150 eurolla. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Nousiaisten kunnan teknisen lautakunnan 18.8.2022 tekemän hankintapäätöksen § 71. Markkinaoikeus kieltää Nousiaisten kuntaa tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 12.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Nousiaisen kunnan korvaamaan Sweco Rakennetekniikka Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.150 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Nousiaisten kunnan vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Reima Jussila ja Maarika Joutsimo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.