Market Court dismisses bid protest; procurement procedure suspension had valid reasons and no damages due to termination.

Asian tausta

Kangasalan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 1.7.2022 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta tien saneerausta ja uudisosan rakentamista koskevasta rakennusurakasta.

Kangasalan kaupungin elinympäristölautakunta on 23.8.2022 tekemällään hankintapäätöksellä § 127 valinnut Ylöjärven Kiviset Oy:n tarjouksen.

Kangasalan kaupungin elinympäristölautakunta on 20.9.2022 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 148 muun ohella kumonnut hankintapäätöksen 23.8.2022 § 127 ja keskeyttänyt hankintamenettelyn.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 4.000.000 euroa.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Ylöjärven Kiviset Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 380.104,12 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.080 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittaja on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetun soveltuvuusvaatimuksen ja toimittanut hankintayksikölle soveltuvuusvaatimuksen täyttymisen osoittamiseksi tarjouspyynnössä edellytetyn laatua koskevan sertifikaatin. Hankintayksikkö on kilpailuttanut aiemmin vastaavia hankintoja, joissa on asetettu vastaava soveltuvuusvaatimus. Mainituissa hankinnoissa valittajan nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä toimittama selvitys on katsottu riittäväksi.

Tarjouspyynnön esitetyllä tulkinnanvaraisuudella ei ole ollut vaikutusta hankintamenettelyn lopputulokseen. Valittajan tarjous on ollut hinnaltaan halvin, ja se on tullut valituksi. Valittajan tarjous olisi tullut valituksi myös siinä tapauksessa, että tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusvaatimukset olisi laadittu toisin.

Hankintayksikön olisi tullut kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin ja siihen, vaikuttaako se syrjivästi tarjoajiin. Tarjouspyyntö ei ole ollut soveltuvuusvaatimusten täyttymisen osalta toimitettavalle selvitykselle asetettujen vaatimusten osalta epäselvä, eikä väitetyllä tulkinnanvaraisuudella ole ollut merkitystä hankintamenettelyssä. Saadut tarjoukset ovat täyttäneet tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset ja olleet vertailukelpoisia, eikä hankintamenettelyn keskeyttämiselle siten ole ollut todellisia ja perusteltuja syitä.

Valittajalla on ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä, joten asiassa on peruste määrätä hankintayksikkö suorittamaan valittajalle hyvitysmaksu.

Vastine

Vaatimukset

Kangasalan kaupungin on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perustelut

Hankintayksikölle on tarjouskilpailun jälkeen käynyt ilmi, että tarjouspyyntö on ollut tulkinnanvarainen tarjoajille asetettujen soveltuvuusvaatimusten osalta. Hankintayksikkö on menetellyt nyt kyseessä olevaa soveltuvuusvaatimusta asettaessaan aiemman oman käytäntönsä mukaisesti. Hankintayksikön käsitys on ollut, että yksi laadunhallintasertifikaatti on ollut riittävä tarjouspyynnön soveltuvuusvaatimuksen täyttämiseksi. Hankintayksikölle on kuitenkin käynyt TerraWise Oy:n tekemän oikaisuvaatimuksen myötä ilmi, että RALA ry myöntää aiemman yhden laadunhallintasertifikaatin asemesta nykyisin erikseen laadunhallinta-, ympäristö- ja työturvallisuussertifikaatteja.

Hankintayksikkö on tullut tietoiseksi tarjouspyynnön tulkinnanvaraisuudesta ja tarjoajien erilaisesta käsityksestä tarjouspyynnön sisällöstä hankintapäätöstä koskevan oikaisuvaatimuksen johdosta, minkä seurauksena hankintayksikkö on keskeyttänyt hankintamenettelyn. Tarjouspyynnön tulkinnanvaraisuutta ei ole ollut mahdollista korjata hankintapäätöstä oikaisemalla.

Kuultavan lausunto

TerraWise Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön ei ole tullut katsoa tarjouspyyntöä epäselväksi sillä perusteella, että valitsematta jäänyt tarjoaja on esittänyt tarjouspyynnön olleen tulkinnanvarainen.

Hankintayksikön virheellinen menettely tulee korjata joko siten, että hankintayksikkö velvoitetaan jatkamaan hankintamenettelyä alkuperäisen 23.8.2022 tehdyn hankintapäätöksen perusteella tai siten, että hankintayksikkö velvoitetaan suorittamaan valittajalle hyvitysmaksu. Valittaja olisi tullut valituksi tarjouskilpailussa, vaikka tarjouspyyntö olisi laadittu ilman hankintamenettelyn keskeytyksen perusteena ollutta tulkinnanvaraisuutta.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut valittajan oikeudenkäyntikuluja koskevan lausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on ratkaistava, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti päättäessään keskeyttää hankintamenettelyn.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä lain I (1 — 31 §) ja IV (123 — 174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan lain 11 luvun (99 — 106 §) säännöksiä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 125 §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä.

Hankintalain 125 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 223) mukaan pykälä on säilynyt muuttumattomana aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 73 a §:ään nähden. Säännöksen esitöissä (HE 182/2010 vp s. 22) on tuotu esiin, että hankintamenettelyn tulee pääsääntöisesti johtaa hankintasopimuksen tekemiseen eikä hankintamenettelyn aloittaminen ilman aikomusta tehdä hankintasopimusta esimerkiksi markkinatilanteen kartoittamiseksi ole hyväksyttävää. Esitöiden mukaan hankintamenettelyn keskeyttämiseen on oikeuskäytännössä suhtauduttu suhteellisen sallivasti, eikä säännöksellä ole ollut tarkoitus tiukentaa vallinnutta tulkintakäytäntöä. Esitöissä on tuotu esiin, että oikeuskäytännössä hyväksyttävinä hankinnan keskeyttämisen perusteina on pidetty muun ohella sitä, että tarjouspyyntö on osoittautunut tulkinnanvaraiseksi. Talousvaliokunnan mietinnössä (TaVM 48/2010 vp s. 4) on todettu, ettei hankintamenettelyn keskeyttäminen edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa.

Hankintamenettelystä

Hankintayksikkö on 1.7.2022 päivätyllä tarjouspyynnöllään pyytänyt tarjouksia tien saneerausta ja uudisosan rakentamista koskevasta rakennusurakasta.

Tarjouspyynnön kohdan ”Soveltuvuusvaatimukset” mukaan tarjoajilla on tullut olla kolmannen osapuolen varmentama laadunhallinta-, ympäristö- ja työturvallisuusjärjestelmä. Tarjoajien on tullut ladata tätä koskeva selvitys tarjoustensa liitteeksi.

Hankintayksikkö on 23.8.2022 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Ylöjärven Kiviset Oy:n tarjouksen.

Hankintayksikkö on 20.9.2022 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä

§ 148 keskeyttänyt hankintamenettelyn. Kyseisessä päätöksessä on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjouspyyntö on ollut tulkinnanvarainen tarjoajille asetettujen soveltuvuusvaatimusten osalta. Hankintayksikön näkökulmasta tulkinnanvaraisuus on ilmennyt jo tarjouspyynnössä, eikä virhettä pystytä korjaamaan hankintapäätöstä oikaisemalla oikaisuvaatimuksella vaaditulla tavalla. Kuitenkin tarjouspyynnössä olleen tulkinnanvaraisuuden johdosta hankinnan keskeyttämiselle on perusteltu syy ja Kangasalan kaupungin elinympäristölautakunta päättää keskeyttää hankinnan hankintalain 125 § perusteella.”

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintamenettelyn keskeyttämiselle ei ole ollut tosiasiallista tai perusteltua syytä. Valittajan mukaan se on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetun soveltuvuusvaatimuksen ja toimittanut hankintayksikölle soveltuvuusvaatimuksen täyttymisen osoittamiseksi tarjouspyynnössä edellytetyn selvityksen. Valittajan mukaan tarjouspyyntö ei ole ollut soveltuvuusvaatimusten täyttymisen osoittamiseksi vaaditun selvityksen osalta epäselvä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyyntö on osoittautunut tulkinnanvaraiseksi ja hankintamenettely on keskeytetty tarjoajien tasapuolisen kohtelun turvaamiseksi. Hankintayksikön mukaan tarjoajat ovat ymmärtäneet tarjouspyynnössä asetetun soveltuvuusvaatimuksen ja sen täyttymisen osoittamiseksi vaaditun selvityksen eri tavalla.

Markkinaoikeus toteaa, että arvioitavana olevassa hankintamenettelyssä tarjoajien on tullut toimittaa soveltuvuusvaatimuksen täyttämiseksi selvitys kolmannen osapuolen varmentamasta laadunhallinta-, ympäristö- ja työturvallisuusjärjestelmästä. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan tarjoajilla on ollut eri näkemys siitä, onko tarjoajia vaadittu toimittamaan kolme erillistä kolmannen osapuolen varmentamaa selvitystä vai onko mainitun soveltuvuusvaatimuksen täyttymisen voinut osoittaa yhdellä kolmannen osapuolen varmentamalla selvityksellä.

Hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevan päätöksen mukaan esillä oleva hankintamenettely on keskeytetty sen vuoksi, että tarjouspyynnössä asetettu soveltuvuusvaatimus on osoittautunut tulkinnanvaraiseksi.

Hyväksyttävänä hankinnan keskeyttämisen perusteena on oikeuskäytännössä pidetty muun ohella sitä, että tarjouspyyntö on osoittautunut tulkinnanvaraiseksi. Hankintamenettelyn keskeyttämisen edellytyksenä oleva todellinen ja perusteltu syy voi johtua myös hankintayksikön omasta toiminnasta tai laiminlyönnistä aiheutuvasta hankintamenettelyn virheellisyydestä.

Markkinaoikeus katsoo edellä todetun perusteella, että hankintayksiköllä on ollut hankintalain 125 §:n 1 momentissa tarkoitettu todellinen ja perusteltu syy hankintamenettelyn keskeyttämiseen. Edellä todettua ei ole syytä arvioida toisin sen perusteella, että hankintayksikkö ei ole hankintapäätöstä tehdessään sulkenut yhtään tarjoajaa tarjouskilpailusta soveltuvuusvaatimuksen täyttymättä jäämisen vuoksi. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin myöskään se, miten hankintayksikkö on menetellyt muissa tarjouskilpailuissa. Hankinnan keskeyttämispäätöstä ei ole pidettävä hankintamenettelyyn osallistuneita tarjoajia tai muita toimittajia syrjivänä.

Valittajan hyvitysmaksuvaatimuksen osalta markkinaoikeus toteaa, että hyvitysmaksu on toissijainen oikeussuojakeino, joka tulee sovellettavaksi silloin, kun ensisijaisiksi oikeussuojakeinoiksi tarkoitetut hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 — 3 kohdassa säädetyt keinot eivät ole käytettävissä. Lähtökohtaisesti hyvitysmaksu voidaan määrätä silloin, kun muihin oikeussuojakeinoihin ryhtyminen on mahdotonta, koska hankintasopimus on jo tehty. Hankintamenettelyn keskeyttäminen puolestaan tarkoittaa sitä, ettei hankintasopimusta ole enää tarkoitus tehdä kysymyksessä olevan hankintamenettelyn perusteella. Hyvitysmaksun määrääminen ei siten ole käytettävissä oleva seuraamus silloin, kun hankintamenettely on keskeytetty.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti päättäessään keskeyttää hankintamenettelyn. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Mirva Näsi ja Mika Kuuppo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.