Market Court dismisses public procurement bid protest due to discriminatory tender requirements violating EU thresholds.

Asian tausta

Liikenne- ja viestintävirasto on ilmoittanut 23.4.2021 julkaistulla EU-hankintailmoituksella nopeutetulla avoimella menettelyllä toteutettavasta julkiseen palveluvelvoitteeseen perustuvasta ja meriliikenteen tukemista yhteysvälillä Kapellskär — Maarianhamina koskevasta palveluhankinnasta yhden kuukauden ajalle ja lisäksi mahdolliselle optiokaudelle enintään 31.5.2022 saakka.

Liikenne- ja viestintävirasto on 14.5.2021 tekemällään hankintapäätöksellä dnro TRAFICOM/171943/02.03.01/2021 valinnut meriliikenteen harjoittajaksi Viking Line Abp:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on Liikenne- ja viestintäviraston ilmoituksen mukaan ylittänyt palveluhankintoja koskevan hankintasäännösten mukaisen EU-kynnysarvon.

Markkinaoikeus on 31.5.2021 antamallaan välipäätöksellä numero H98/2021 hylännyt Liikenne- ja viestintäviraston vaatimuksen siitä, että markkinaoikeus sallii käsiteltävänä olevan asian hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Asiassa esitetyn mukaan Liikenne- ja viestintävirasto ei ole tehnyt tarjouskilpailun voittaneen kanssa hankintasopimusta.

Liikenne- ja viestintävirasto on 4.6.2021, 30.6.2021, 13.8.2021, 1.9.2021, 28.9.2021, 29.10.2021, 29.11.2021, 22.12.2021 ja 31.1.2022 tekemillään valtionavustuspäätöksillä asettanut valituksenalaisella hankintapäätöksellä valituille tarjoajille julkiset palveluvelvoitteet edellä mainitulle yhteysvälille eri aikaväleille ajanjaksolla 1.6.2021 — 28.2.2022 sekä myöntänyt valtionavustukset julkisen palveluvelvoitteen mukaisesta liikennöinnistä valtionavustuslain ja meriliikenteen tukemisesta annetun valtioneuvoston asetuksen perusteella.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Finnlines Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää Liikenne- ja viestintävirastoa tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa Liikenne- ja viestintäviraston korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi Finnlines Oyj on vaatinut, että siinä tapauksessa, että sen pääasiavaatimukset hyväksytään markkinaoikeus määrää Liikenne- ja viestintäviraston hankinnan väliaikaisjärjestelyt keskeytettäväksi. Finnlines Oyj on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Liikenne- ja viestintäviraston korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 12.300 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Kysymyksessä oleva tarjouspyyntö on sisältänyt kilpailua rajoittavia, suhteellisuusperiaatteen vastaisia sekä syrjiviä vaatimuksia. Ainoastaan reitillä jo liikennöivät matkustajaliikennettä harjoittavat varustamot ovat voineet täyttää tarjouspyynnön vaatimukset.

Tarjouspyynnössä on asetettu vaatimuksia, jotka eivät ole olleet välttämättömiä meriliikenteen tukemisesta annetun valtioneuvoston asetuksen tarkoittamalla tavalla riittävien liikenneyhteyksien, huoltovarmuuden ja Suomen ulkomaankaupan kuljetusten kannalta.

Liikenne- ja viestintävirasto ei ole hyödyntänyt satamien vaihtoehtoisuutta, vaan on kilpailuttanut yhteysvälit erikseen yhteysvälejä jo operoineiden varustamoiden satamavaatimuksilla. Ahvenanmaalla on kilpailutetun Maarianhaminan sataman lisäksi kaksi muutakin satamavaihtoehtoa. Satamien infrastruktuuri on rakennettu reittiä jo aktiivisesti liikennöivien varustamoiden tarpeiden näkökulmasta. Satamavaatimuksissa ei ole myöskään otettu huomioon sitä, että alukselle sopivan laituriajan yhteensovittaminen vaatii pitkäaikaista suunnittelua eikä sopivan laituriajan löytäminen ole välttämättä ollut mahdollista asetetuissa aikatauluraameissa. Aluksille asetetut lähtö- ja saapumisaikatauluja sekä vuorotiheyttä koskevat vaatimukset eivät olisi olleet niin suhteettomia, jos Liikenne- ja viestintävirasto olisi mahdollistanut vaihtoehtoisten satamien käytön.

Tarjouspyynnössä asetetut lähtö- ja saapumisaikojen aikataulut eivät myöskään ole olleet perusteltuja meriliikenteen tukemisesta annetun asetuksen perusteella. Aikatauluraamit on suunniteltu yhteysväliä jo operoivan liikennöitsijän ehdoilla ja ne ovat olleet syrjiviä. Tarjouspyynnössä asetetut lähtö- ja saapumisaikojen aikataulut eivät ole olleet perusteltuja meriliikenteen tukemisesta annetun asetuksen perusteella. Riittävien liikenneyhteyksien turvaaminen ei ole edellyttänyt tarjouspyynnössä asetettua vuorotiheyttä ottaen huomioon, että rekkaliikenne yhteysvälillä on hyvin vähäistä ja sille on ollut korvaavia vaihtoehtoja.

Tarjouspyynnössä asetetut kapasiteettivaatimukset ovat olleet suhteettomia julkisen palveluvelvoitteen kannalta. Koska julkisella palveluvelvoitteella on ollut tarkoitus turvata vain välttämätön liikennöinti, kapasiteettivaatimuksen mitoittamisessa olisi tullut ottaa huomioon odotettu matkustus- ja rahtitarve.

Tarjouspyynnössä asetetut kapasiteettivaatimukset 600 matkustajalle ja 500 kaistametrille eivät ole olleet perusteltuja ottaen huomioon yhteysvälillä aiemmin toteutunut vähäisempi liikenne. Liikenne- ja viestintävirasto on pyytänyt tarjoajia toimittamaan tarjoustensa liitteenä kustannuslaskelman 50 matkustajalle ja 150 kaistametrille, mikä osoittaa, että Liikenne- ja viestintävirasto on ennakoinut todellisen matkustaja- ja rahtiliikenteen määrän tarjouspyynnössä mainittua alemmaksi. Välttämättömän tason ylittävä kapasiteetti on merkinnyt sitä, että reittiä olisi voitu liikennöidä markkinaehtoisesti, joten tuki on vääristänyt kilpailua.

Edelleen tarjouspyynnössä asetettu vaatimus siitä, että yhteysväliä liikennöivän aluksen on tullut täyttää vaatimus suomalais-ruotsalaisesta jääluokasta 1B, on ollut perusteeton. Tiettyä jääluokkaa koskeva vaatimus ei ole edellytys liikennöinnille Itämerellä. Tarjoajalla on ollut muutenkin velvollisuus varmistaa, että tarjottu alus on soveltunut kilpailutetulle yhteysvälille.

Lisäksi tarjouspyynnössä asetettu vaatimus siitä, että liikennöinti on tullut aloittaa viiden vuorokauden kuluessa julkisen palveluvelvoitteen asettamisesta, on ollut syrjivä ja merkinnyt sitä, että ainoastaan nykyiset liikennöitsijät ovat voineet täyttää vaatimuksen.

Vastine

Vaatimukset

Liikenne- ja viestintävirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa Finnlines Oyj:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 437,50 eurolla ja asianosaiskulut 857,50 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Perustelut

Liikenne- ja viestintävirasto on järjestänyt kysymyksessä olevan tarjouskilpailun täyttääkseen EU-oikeuden asettamat vaatimukset julkisen palveluvelvoitteen asettamiselle.

Julkisen palveluvelvoitteen tarpeen arvioimista koskevien väitteiden arviointi ei kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan, koska tarve arvioidaan muun kuin hankintalainsäädännön perusteella.

Liikenne- ja viestintävirasto ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti tarjouspyynnön vaatimuksia asettaessaan. Vaatimukset on asetettu kilpailua rajoittamattomasti, suhteellisuusperiaatteen mukaisesti ja syrjimättömästi. Liikenne- ja viestintävirastolla on ollut laaja harkintavalta sen suhteen, miten se on määritellyt hankinnan kohteen, eikä sen ole tarvinnut sopeuttaa tarjouspyynnön ehtoja olemassa olevaan tarjontaan.

Liikenne- ja viestintävirasto ei ole asettanut samanlaisilla resursseilla olevia laivanvarustajia eri asemaan ja tarjouspyynnössä asetetuissa vaatimuksissa on käytetty ainoastaan todelliseen hankinnan tarpeeseen liittyviä tekijöitä. Kilpailun lisäämisen mahdollisuudet ovat olleet rajalliset kilpailutetun kaltaiselle lyhyelle hankinta-ajalle ottaen lisäksi huomioon kilpailutetun yhteysvälin erityispiirteet sekä se, että hankinnan kohteena olevalla yhteysvälillä ei ole ollut säännöllisessä matkustaja- ja rahtiliikenteessä suurta määrää laivanvarustajia. Liikenne- ja viestintävirasto on pyrkinyt lisäämään kilpailua asettamalla tarjouspyynnössä joustomahdollisuuksia niiltä osin kuin se on mahdollista.

Liikenne- ja viestintävirasto ei ole menetellyt syrjivästi asettaessaan tarjouspyynnössä vaatimukset tiettyjen satamien käytöstä. Tarjouspyynnössä on otettu huomioon satamien vaihtoehtoisuus. Tarjouspyynnössä asetetut satamat ovat palvelleet tarkoituksenmukaisella tavalla välttämättömiä matkustaja- ja tavaravirtoja. Liikenneyhteydet ovat vakiintuneet tietyille reiteille ja yhteysvälien korvaavuus on ollut rajattua. Ahvenanmaan pääkaupungin ja Ruotsin välille on ollut tarvetta useammalle vuorolle päivässä. Maarianhamina on ollut oma relevantti markkinansa erityisesti henkilöliikenteen osalta eikä sille ole ollut korvaavia yhteyksiä.

Liikenne- ja viestintävirasto ei ole menetellyt syrjivästi asettaessaan kilpailutetulle yhteysvälille lähtö- ja saapumisaikaraamit. Yhteysvälin vuorotiheyttä koskevia tarjouspyynnön vaatimuksia asettaessa on otettu huomioon välttämätön kuljetuskapasiteetti kilpailutuksen kohteena olleella yhteysvälillä. Liikenneketjujen- ja yhteyksien tarpeiden kannalta on ollut perusteltua asettaa tietyt aikatauluraamit, jotka on asetettu sekä teollisuuden että huoltovarmuuden ja riittävien henkilöliikenneyhteyksien turvaamiseksi. Henkilöliikennettä ovat hyödyntäneet huoltovarmuuden kannalta kriittiset työntekijät kuten lääkärit ja sairaanhoitajat. Suppea potentiaalinen tarjoajapiiri ei ole tehnyt hankinnasta hankintasäännösten vastaista.

Liikenne- ja viestintävirasto ei ole myöskään menetellyt virheellisesti asettaessaan tarjouspyynnössä yhteysvälin aluksia koskevat kapasiteettivaatimukset. Hankintayksiköllä on ollut laaja harkintavalta kapasiteettia koskevien vaatimusten osalta. Kapasiteettivaatimukset ovat perustuneet aiemmin toteutuneisiin liikennemääriin ja oletettavaa on ollut, että matkustajamäärissä on ollut tiedossa vaihtelua. Tarkoituksena on ollut huoltovarmuuden lisäksi turvata riittävät liikenneyhteydet sekä teollisuuden ja ulkomaankaupan tarpeet.

Myöskään tarjouspyynnössä asetettu jääluokitusta koskeva vaatimus ei ole ollut syrjivä. Jääluokituksella on ollut keskeinen merkitys talvimerenkulun turvallisuuden sekä ympäristön kannalta. Liikenne- ja viestintävirasto ei ole voinut ottaa riskiä siitä, että se olisi kilpailuttanut muun ohella vaarallisten aineiden kuljettamiseen käytettävälle yhteysvälille aluksia, jotka eivät olisi pystyneet turvallisesti liikennöimään yhteysvälillä talviolosuhteissa. Jääluokkaa asettaessa on tullut ottaa huomioon lisäksi se, että jääolosuhteet ovat vaihdelleet paljon vuosittain.

Tarjouspyynnössä asetettu vaatimus liikennöinnin aloittamisesta ei myöskään ole ollut kohtuuton ottaen huomioon hankinnan lyhyt kesto. Liikennöinnin aloittamisajankohdan kohtuullisuutta arvioitaessa tulee lisäksi ottaa huomioon, että tarjoajalla on tosiasiallisesti ollut mahdollisuus varautua aluksen siirtämiseen kilpailutetulle yhteysvälille myös hankintasäännösten mukaisen 14 päivän odotusajan.

Kuultavan lausunto

Viking Line Abp on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa Finnlines Oyj:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.952 eurolla viivästyskorkoineen.

Liikenne- ja viestintävirastolla on ollut parhaat mahdollisuudet arvioida, millainen palveluvelvoite on ollut välttämätön riittävien liikenneyhteyksien, huoltovarmuuden ja Suomen ulkomaankaupan kuljetusten kannalta. Markkinaoikeuden toimivaltaan ei sinällään kuulu tutkia onko Liikenne- ja viestintävirasto toiminut meriliikenteen tukemisesta annetun valtioneuvoston asetuksen mukaisesti.

Julkisen palveluvelvoitteen välttämättömyyttä arvioitaessa on tullut ottaa huomioon paitsi rekkaliikenne myös henkilöliikenne. Meriteitse Ahvenanmaalle saapuvalla rahdilla sekä tiheillä vuoroväleillä on ollut huomattava merkitys Ahvenanmaan huoltovarmuudelle. Tarjouspyynnössä asetettuja aikatauluraameja arvioitaessa on tullut ottaa huomioon, että moni yhteysväliä hyödyntävä asiakas on suunnitellut oman toimintansa ottaen huomioon yhteysvälin jo olemassa olleet aikatauluraamit. Finnlines Oyj ei ole perustellut miksi se ei ole pyrkinyt ratkaisemaan satamien käyttöön liittyviä haasteita, vaikka sillä on ollut aiempi yhteysvälin kilpailutus huomioon ottaen runsaasti aikaa varautua uuteen kilpailutukseen.

Tarjouspyynnössä aluksille asetetut kapasiteettivaatimukset ovat olleet perusteltuja. Matkustajakapasiteettivaatimus on ollut perusteltu turvavälien ylläpitämiseksi. Rahtikapasiteettivaatimus on ollut perusteltu ottaen huomioon merirahdin merkitys Ahvenanmaan huoltovarmuudelle. Valittaja ei ole lausunut siitä, miksi kapasiteettivaatimukset ovat sen mukaan ylittäneet välttämättömän tason ja mitä tasoa on pidettävä välttämättömänä. Liikenne- ja viestintäviraston on tullut varautua talvella toteuttavaan liikennöintiin, joten jääluokkavaatimus on ollut perusteltu.

Tarjouspyynnössä asetettu vaatimus liikennöinnin aloittamisesta ei ole ollut kohtuuton. Tarjoajilla on ollut uuden kilpailutuksen käynnistämisestä lukien usean kuukauden aika valmistautua palveluvelvoitteen toteuttamiseen. Julkisen palveluvelvoitteen toteuttaminen on ollut asetettua aikataulua määrittävin tekijä.

Vastaselitys

Finnlines Oyj on esittänyt, että tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset eivät ole olleet välttämättömiä riittävien liikenneyhteyksien, huoltovarmuuden tai Suomen ulkomaankaupan kannalta, eivätkä ne ole perustuneet hankintasäännösten mukaisesti hankintayksikölle kuuluvaan harkintavaltaan. Kysymys on ollut poikkeuksellista hankinnasta, jolloin hankintayksikön olisi tullut hyödyntää kilpailumahdollisuudet laajasti.

Liikenne- ja viestintävirasto olisi voinut mahdollistaa kilpailun syntymisen sallimalla satamien vaihtoehtoisuuden, jolloin myös aikatauluraamien täyttämisen suhteettomat vaikeudet olisi voitu välttää. Liikenne- ja viestintävirasto ei ole osoittanut, minkä vuoksi sen asettamat satamavaatimukset ovat olleet välttämättömiä. Liikenne- ja viestintävirasto on käytännössä mahdollistanut satamavaatimuksista ja aikatauluraameista poikkeamisen.

Liikenne- ja viestintävirasto ei ole osoittanut, minkä vuoksi sen asettamat aikatauluraamit ovat olleet välttämättömiä. Aikatauluraamit on asetettu syrjivästi. Muilla kuin yhteysväliä jo operoineilla alan toimijoilla ei ole ollut mahdollisuutta sopeuttaa toimintaansa aikatauluraamien täyttämiseksi ottaen huomioon tarjouspyynnössä asetetut satamavaatimukset.

Liikenne- ja viestintävirasto on asettanut tarjouspyynnössään palvelussa käytettävään kalustoon kohdistuvia vähimmäiskapasiteettivaatimuksia, jotka ovat ylittäneet sen osuuden, josta on ollut tarkoitus maksaa valtionavustusta. Tästä syystä julkisen palveluvelvoitteen myötä myönnetyllä tuella on käytännössä vääristetty kilpailua. Kapasiteettivaatimukset ovat olleet perusteettomia sen vuoksi, että hankinnassa on ollut kysymys yhteiskunnan toimintakyvyn kannalta välttämättömien kuljetuspalveluiden turvaamisesta eikä kysynnän kasvuun varautumisesta.

Vaatimus liikennöinnin aloittamisesta viiden vuorokauden sisällä julkisen palveluvelvoitteen asettamisesta on ollut suhteeton ja tarkoittanut sitä, että ainoastaan yhteysväliä jo operoinut tarjoaja on voinut täyttää edellytyksen. Liikennöinnin aloittaminen uudella reitillä on aikaa vievää ja aiheuttaa kustannuksia. Liikennöinnin aloittamista koskeva vaatimus ei välttämättä olisi ollut syrjivä, jos tarjouspyynnössä olisi mahdollistettu liikennöinti vaihtoehtoisiin satamiin.

Muut kirjelmät

Liikenne- ja viestintävirasto

on 17.8.2021 päivätyssä lisävastineessaan esittänyt, että meriliikenteellä on ollut korostuneen tärkeä merkitys Suomen turvallisuudelle, huoltovarmuudelle, teollisuudelle sekä kansalaisten vapaan liikkuvuuden kannalta.

Liikenne- ja viestintävirasto on järjestänyt tarjouskilpailun ja asettanut julkisen palveluvelvoitteen kuultuaan alan viranomaisia ja kaupallisia toimijoita julkisen palveluvelvoitteen välttämättömyydestä. Hankinta ei ole perustunut Finnlines Oyj:n esittämällä tavalla yhteysväliä normaalioloissa liikennöivän varustamon toiminnan lähtökohtiin. Tarjouspyynnön vaatimukset on asetettu matkustajien ja kuljetettavan rahdin edellytyksiä ajatellen. Hankinta on ollut tarkoitettu väliaikaiseksi, jolloin ei ole ollut mahdollista, että matkustajien, logististen ketjujen ja laajemminkin toimitusketjujen olisi tullut muuttaa kuljetustarpeitaan.

Valituksen kohteena oleva yhteysväli on palvellut Ahvenanmaan pääkaupungin ja Ruotsin mantereen välistä liikennettä. Yhteysvälillä ei ole ollut Ruotsissa muita satamia, jotka olisivat toimineet samoilla relevanteilla markkinoilla. Muiden Ahvenanmaan ja Ruotsin väliä liikennöivien alusten kapasiteetti ei ole riittänyt turvaamaan liikennöintitarvetta yhteysvälillä.

Aikatauluraameja ei ole asetettu perusteettomasti tai syrjivästi. Liikenneketjujen ja -yhteyksien vuoksi tietyt aikataulut ovat palvelleet parhaiten hankinnan tavoitteiden täyttämistä. Meriyhteyden vuorotiheys on ollut tarpeen riittävien liikenneyhteyksien turvaamiseksi Ahvenanmaalle ja se on osaltaan turvannut myös Ahvenanmaan perusinfrastruktuuria sekä osaltaan mahdollistanut herkästi muun ohella pilaantuvan rahdin kuljettamisen. Yhteysväliä ovat hyödyntäneet myös huoltovarmuuden kannalta kriittiset työntekijät, joiden työnteko on osaltaan edellyttänyt korkeaa vuorotiheyttä.

Kapasiteettivaatimuksia ei ole asetettu perusteettomasti tai syrjivästi. Julkisen palvelun velvoitteen sisältönä ei ole ollut se matkustajamäärä, jota on käytetty avustuskelpoisten kustannusten laskelman perusteena. Kapasiteettivaatimuksia asettaessa on tullut ottaa huomioon koronapandemian ennakoimattomuus sekä sen asettamat vaatimukset matkustamiselle. Koska matkustustarve ei ole jakautunut tasaisesti kaikille päiville, on kapasiteetin tullut olla korkeampi kuin keskimääräinen päivittäinen matkustajamäärä. Kapasiteettivaatimus on kuitenkin ollut huomattavasti alhaisempi kuin mitä se on ollut ennen koronapandemiaa.

Vaatimus liikennöinnin aloittamisesta viiden vuorokauden kuluessa julkisen palveluvelvoitteen asettamisesta on ollut perusteltu ottaen huomioon sopimuskauden lyhyt kesto ja julkisen palveluvelvoitteen alaisten palveluiden kriittisyys.

Finnlines Oyj

on 23.8.2021 päivätyssä lisälausumassaan esittänyt, että se ei ole vaatinut markkinaoikeutta tutkimaan julkisten palveluvelvoitteiden asettamisen välttämättömyyttä, koska tämän asian tutkiminen ei kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan. Asiassa on keskeistä sen arviointi, ovatko tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset olleet perusteltuja.

Liikenne- ja viestintävirasto ei ole osoittanut, etteikö yhteysväleillä olisi voitu hyödyntää vaihtoehtoisia satamia. Vaikka asiassa katsottaisiin, että vaihtoehtoisia satamia ei olisi voitu hyödyntää, on tarjouspyynnössä asetettu muita syrjiviä vaatimuksia.

Siltä osin kuin Liikenne- ja viestintävirasto on tarjouspyynnössä asettanut kapasiteettivaatimuksia, joihin liittyviä kustannuksia ei ole ollut tarkoitus korvata valtionavustuksella, eivät nämä ole voineet olla hankintasäännösten tarkoittamalla tavalla osa tarjouspyynnössä määriteltyä hankinnan kohdetta. Kyseiset valtionavustuksilla korvattavat vastikkeelliset osat ylittävät vaatimukset ovat hankinnan kohteeseen nähden perusteettomasti johtaneet siihen, että kilpailu yhteysväleillä on olennaisesti rajoittunut ja käytännössä vain yhteysväleillä jo toimineet liikennöitsijät ovat voineet osallistua tarjouskilpailuun.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Asian tarkastelun lähtökohdat ja sovellettavat oikeusohjeet

Liikenne- ja viestintävirasto on pyytänyt EU-hankintailmoituksella tarjouksia julkiseen palveluvelvoitteeseen perustuvasta ja meriliikenteen tukemista koskevasta palveluhankinnasta yhteysvälille Kapellskär — Maarianhamina.

Hankintaa koskevassa tarjouspyynnössä todetun mukaan tarjouskilpailun tarkoituksena on ollut valita kokonaistaloudellisesti edullisin meriliikenteen harjoittaja vastaamaan asetettavan julkisen palveluvelvoitteen mukaisesti meriliikenteestä edellä mainitulla yhteysvälillä.

Hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä on viitattu meriliikenteen tukemisesta annettuun valtioneuvoston asetukseen, joka on koskenut julkisen palveluvelvoitteen asettamista meriliikenteeseen ja tästä maksettavaa valtionavustusta.

Finnlines Oyj on valittanut markkinaoikeuteen Liikenne- ja viestintäviraston virheellisestä hankintamenettelystä jo ennen hankintapäätöksen tekemistä.

Liikenne- ja viestintävirasto on sittemmin 14.5.2021 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut meriliikenteen harjoittajaksi kysymyksessä olevalle yhteysvälille Viking Line Abp:n.

Tämän jälkeen Liikenne- ja viestintävirasto on 4.6.2021 alkaen tekemillään valtionavustuspäätöksillä asettanut valitulle tarjoajalle julkisen palveluvelvoitteen ja myöntänyt valtionavustukset julkisen palveluvelvoitteen mukaisesta liikennöinnistä. Liikenne- ja viestintäviraston mukaan mainituissa valtionavustuspäätöksissä on ollut kysymys hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Finnlines Oyj on markkinaoikeudessa esittämiensä vaatimustensa tueksi esittänyt, että tarjouspyyntö on sisältänyt kilpailua rajoittavia, suhteellisuusperiaatteen vastaisia ja syrjiviä vaatimuksia. Finnlines Oyj on kuitenkin nimenomaisesti esittänyt, että se ei ole vaatinut markkinaoikeutta tutkimaan julkisen palveluvelvoitteen asettamisen välttämättömyyttä, koska tämän asian tutkiminen ei kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan.

Asiassa on edellä esitetty huomioon ottaen arvioitava, ovatko tarjouspyynnössä asetetut hankinnan kohdetta koskevat vaatimukset Finnlines Oyj:n esittämin tavoin syrjiviä, suhteettomia tai kilpailua rajoittavia ja näin ollen hankintalain vastaisia.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti muun ohella olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen. Pykälän 3 momentin mukaan hankinnat on toteutettava tarkoituksenmukaisina kokonaisuuksina.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan hankinnan kohdetta kuvaavat määritelmät sekä niihin mahdollisesti sisältyvät tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä, neuvottelukutsussa tai näiden liitteissä ja niissä on vahvistettava rakennusurakoilta, palveluilta tai tavaroilta vaadittavat ominaisuudet. Määritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun, eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Hankintamenettelystä

Tarjouspyynnön kohteena on ollut kokonaistaloudellisesti edullisimman meriliikenteen harjoittajan valinta vastaamaan asetettavan julkisen palveluvelvoitteen mukaisesta meriliikenteestä yhteysvälillä Kapellskär — Maarianhamina. Tarjouspyynnön mukaan julkisen palvelun velvoite asetetaan tarjouskilpailun voittajalle erillisellä hallintopäätöksellä, jos asettaminen katsotaan meriliikenteen tukemisesta annetussa valtioneuvoston asetuksessa tarkoitetulla tavalla välttämättömäksi.

Tarjouspyynnön liitteessä 3 ”Julkisen palvelun velvoitetta koskevat vaatimukset” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Yhteyksien vähimmäismäärän Kapellskär — Maarianhamina on oltava vähintään kaksi päivittäistä edestakaista vuoroa maanantaista sunnuntaihin.

[--]

Talviliikenteessä käytettävien alusten on oltava luokitukseltaan vähintään suomalais-ruotsalaisen jääluokan 1B vaatimukset täyttäviä.

Aluksella tulee olla kapasiteetti vähintään 600 matkustajalle. Lyhyen matka-ajan (2,5 tuntia) vuoksi erillistä hyttivaatimusta ei ole asetettu. Mikäli hyttipaikkoja ei ole kaikille matkustajille, tulee aluksen matkustajatilojen olla riittävän mittavat, jotta pandemia-aikaan riittävät turvaetäisyydet matkustajien välillä voidaan säilyttää.

Aluksen lastikapasiteetin tulee olla vähintään 500 kaistametriä korkeaa lastitilaa. Lastitilan tulee soveltua henkilöautoille, linja-autoille ja rekoille.”

Mainitussa tarjouspyynnön liitteen 5 kohdassa 2 on asetettu aikatauluraamit, joiden puitteissa meriliikennettä on tullut harjoittaa.

Tarjouspyynnön liitteen 5 kohdassa 8 on todettu muun ohella, että liikennöinti on tullut aloittaa välittömästi julkisen palvelun velvoitteen asettamisesta, viimeistään kuitenkin viiden vuorokauden kuluessa tai sitä seuraavana arkipäivänä.

Liikenne- ja viestintävirasto on 14.5.2021 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Viking Line Abp:n tarjouksen.

Tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten hyväksyttävyys

Finnlines Oyj on esittänyt, että tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset ovat olleet syrjiviä, suhteettomia ja kilpailua rajoittavia eivätkä ne ole olleet välttämättömiä meriliikenteen tukemisesta annetun valtioneuvoston asetuksen perusteella. Finnlines Oyj:n mukaan aikatauluraamit ja alusten kapasiteettivaatimukset on asetettu reitillä jo aikaisemmin toimineiden tarjoajien hyväksi eikä edellä mainitun asetuksen mukaisen tarpeen näkökulmasta. Vaatimus tiettyjen satamien käytöstä on ollut syrjivä muun ohella sen vuoksi, koska se on rajoittanut kilpailumahdollisuuksia. Esitetty vaatimus suomalais-ruotsalaisen jääluokan 1B täyttämisestä ei ole ollut edellytys liikennöinnille Itämerellä ja tarjoajalla on ollut muutenkin velvollisuus varmistaa, että tarjottu alus on soveltunut kilpailutetulle yhteysvälille. Lisäksi liikennöinnin aloittamisvaatimus viiden päivän kuluessa julkisen palveluvelvoitteen asettamisesta on ollut kohtuuton.

Liikenne- ja viestintävirasto on esittänyt, että sillä on ollut laaja harkintavalta hankinnan kohteen määrittelyn osalta eikä sen ole tarvinnut sopeuttaa tarjouspyynnön ehtoja olemassa olevaan tarjontaan. Tarjouspyynnön vaatimukset on asetettu tarjoajia syrjimättömästi ja suhteellisuusperiaatteen mukaisesti eivätkä ne ole rajoittaneet kilpailua.

Liikenne- ja viestintävirasto on edelleen esittänyt, että yhteysvälin lähtö- ja määränpääsatamien osalta on asetettu siinä määrin joustomahdollisuuksia kuin se on ollut mahdollista. Tarjouspyynnössä asetetut satamat ovat palvelleet tarkoituksenmukaisella tavalla välttämättömiä matkustaja- ja tavaravirtoja. Aikatauluraamien asettamisessa on otettu huomioon välttämätön kuljetuskapasiteetti. Kapasiteettivaatimukset ovat perustuneet aiemmin toteutuneisiin liikenne- ja rahtimääriin, minkä lisäksi niissä on tullut varautua koronapandemian asettamiin vaatimuksiin ja aiheuttamiin vaihteluihin kysynnässä. Jääluokitusta koskeva vaatimus on asetettu talviliikenteessä käytössä oleville aluksille ja on ollut perusteltu muun ohella turvallisuus- ja ympäristösyistä. Myös vaatimus liikennöinnin aloittamisesta viiden vuorokauden kuluessa julkisen palveluvelvoitteen asettamisesta on ollut perusteltu ottaen huomioon sopimuskauden lyhyt kesto ja julkisen palveluvelvoitteen alaisten palveluiden kriittisyys.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan tarjouspyynnössä on asetettu aikatauluraamit, joiden puitteissa aluksen on tullut lähteä ja saapua tietyistä satamista. Yhteyksien vähimmäismäärän on tullut olla vähintään kaksi päivittäistä edestakaista vuoroa maanantaista sunnuntaihin. Yhteysväliä operoivalta alukselta on tarjouspyynnössä edellytetty kapasiteettia 600 matkustajalle sekä 500 kaistametriä korkeaa lastitilaa ja että lastitilan on tullut soveltua henkilöautoille, linja-autoille ja rekoille. Talviliikenteessä käytettävien alusten on edellytetty olevan luokitukseltaan vähintään suomalais-ruotsalaisen jääluokan 1B vaatimukset täyttäviä. Tarjoajien on tullut tarjouspyynnön perusteella varautua siihen, että liikennöinti on tullut aloittaa viiden vuorokauden kuluessa palveluvelvoitteen asettamisesta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeidensa mukaisesti ja että sillä on harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Hankintalain säännökset eivät sääntele hankinnan sisältöä tai hankinnan tarkoituksenmukaisuutta. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon hankintalain vaatimukset tarjouspyynnön selvyydestä sekä tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Suhteellisuusperiaatteesta puolestaan johtuu, että myös hankinnan kohdetta koskevien vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään.

Hankinnan kohdetta koskevaa vaatimusta ei voida lähtökohtaisesti pitää syrjivänä, vaikka alalla olisi vain yksi tai muutama vaaditunlaisen palvelun tarjoaja. Hankintayksikön ei julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden perusteella tarvitse sopeuttaa tarjouspyynnön ehtoja olemassa olevaan tarjontaan, jos hankkeessa perustellusti pyritään hankintayksikön tarpeita palvelevaan lopputulokseen.

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on ollut palveluntarjoajien kilpailuttaminen julkisen palveluvelvoitteen asettamiseksi tarjouspyynnössä yksilöidylle meriliikenteen yhteysvälille. Liikenne- ja viestintävirasto on kilpailuttanut hankinnan koronaviruspandemian aikana, jolloin se on asiassa esitetyn selvityksen perusteella joutunut muun ohella alusten liikennöintiä koskevia paikka- ja aikatauluvaatimuksia sekä aluksille asetettuja vaatimuksia asettaessaan ottamaan huomioon koronapandemiasta johtuvien rajoitusten ja suositusten ennakoimattomuuden meriliikenteen kehittymiselle sekä tarjouspyynnön vaatimusten vaikutukset kilpailutuksen kohteena olevaa yhteysväliä hyödyntävien tahojen olemassa olevaan logistiikkaan.

Edellä todetuin tavoin hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankinnan kohteen määrittelyssä. Kun tämän lisäksi otetaan huomioon hankinnan kohteesta esitetty, markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset ovat olleet hankinnan kannalta perusteltuja. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei voida myöskään katsoa, etteivät vaatimukset olisi olleet omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tai että niiden käyttäminen olisi ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Edellä lausuttua ei anna aihetta arvioida toisin se, että asiassa on kysymys julkisen palveluvelvoitteen asettamiseen perustuvasta palveluhankinnasta.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että Liikenne- ja viestintävirasto ei ole ylittänyt harkintavaltaansa tai menetellyt muutenkaan hankintasäännösten vastaisesti tarjouspyynnön vaatimuksia asettaessaan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla Liikenne- ja viestintävirasto ei ole menetellyt hankinnassaan Finnlines Oyj:n esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen Finnlines Oyj saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos Liikenne- ja viestintävirasto sekä Viking Line Abp joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Finnlines Oyj on näin ollen velvoitettava korvaamaan Liikenne- ja viestintäviraston sekä Viking Line Abp:n asian laatu ja laajuus huomioon ottaen määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Liikenne- ja viestintäviraston oikeudenkäyntikuluista 857,50 euroa kohdistuu Liikenne- ja viestintävirastolle oikeudenkäynnin johdosta aiheutuneesta omasta työstä. Markkinaoikeus katsoo, että korvausvaatimus on myös tältä osin kokonaan hyväksyttävä siitä huolimatta, että Liikenne- ja viestintävirastoa on asiassa edustanut asiamies. Asiassa suoritetut toimenpiteet huomioon ottaen on nimittäin katsottava, että Liikenne- ja viestintävirasto on suorittanut oikeudenkäyntiin liittyviä toimenpiteitä, joiden suorittamisella virasto on vähentänyt asiamiehen käytöstä aiheutuneita kuluja.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Finnlines Oyj:n korvaamaan Liikenne- ja viestintäviraston oikeudenkäyntikulut 1.295 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Finnlines Oyj:n korvaamaan Viking Line Ab:n oikeudenkäyntikulut 2.952 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Jussi Karttunen sekä markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen ja Markus Mattila.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.