Market Court dismisses bid protest where procedural errors did not affect the bidder's position or outcome.

Asian tausta

Turun kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on yhdessä VarsinaisSuomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän kanssa ilmoittanut 11.5.2021 julkaistulla ja 31.5.2021 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta pesu- ja puhdistusaineita koskevasta tavarahankinnasta sekä siihen liittyvistä palveluista ajalle 1.8.2021 — 30.4.2023 ja mahdolliselle optiokaudelle 1.5.2023 — 30.4.2024.

Turun kaupungin konsernihallinnon hankintapalveluiden hankintapäällikkö on 15.6.2021 tekemällään hankintapäätöksellä § 72 valinnut tarjouskilpailun voittajan.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 1.200.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinta on järjestetty väliaikaisesti markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Diversey Suomi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä tekemällä uuden hankintapäätöksen tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukaisesti. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 650 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä.

Perustelut

Valittajan oikeussuojan tarve perustuu asiassa siihen, että usea hankintaan jätetty tarjous on tehty tarjouspyynnön kriteerit täyttävillä valittajan tuotteilla. Sulkemalla tarjouspyynnön vastaiset tarjoukset tarjouskilpailusta voittajaksi hankinnassa tulee valittajan tuotteilla tehty tarjous.

Tarjoukset, joissa tarjoajat ovat tarjonneet voittaneen tarjoajan valmistamia tuotteita, olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisina. Tällaisia tarjouksia on ollut ainakin kolme.

Hankinnassa tarjottaviin tuotepositioihin 20, 24, 25 ja 29 tarjotut voittaneen tarjoajan valmistamat turvapakkaukset eivät ole täyttäneet tarjouspyynnössä turvapakkaukselta vaadittua ominaisuutta siitä, että turvaliitin ei saa vuotaa tippaakaan sitä avatessa. Valittajan toimittamien videoiden ja kuvien mukaisesti kyseisten tuotteiden liittimet vuotavat niitä avattaessa.

Tarjottavaan tuotepositioon 12 tarjottu voittaneen tarjoajan valmistama desinfioiva puhdistusaine ei ole ollut tarjouspyynnön vaatimusten mukainen. Kyseisen puhdistusaineen pH-arvon on tullut olla noin kaksi, ja tuotteen on tullut soveltua ruoanvalmistustilojen kaikille pinnoille. Tarjotulla tuotteella on tullut olla valmisteryhmä PT 4 -luokitus ja -hyväksyntä.

Voittaneen tarjoajan valikoimissa on yksi tarjouspyynnön pH-arvovaatimuksen mukainen desinfektioaine, mutta sillä ei ole ruoanvalmistustilojen kaikille pinnoille käytettävältä desinfektioaineelta vaadittua valmisteryhmä PT 4 hyväksyntää. Muiden voittaneen tarjoajan valmistamien desinfektioaineiden pH-arvo ei vastaa tarjouspyynnön vaatimusta.

Vastine

Vaatimukset

Turun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.170 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittajalla ei ole oikeussuojan tarvetta esillä olevassa asiassa, ja valitus tulee hylätä jo tällä perusteella. Julkisissa hankinnoissa tarkoitettu asianosaisen oikeussuojan tarve ei ole riippuvainen siitä, että asianosainen voisi välillisesti hyötyä tarjouskilpailun lopputuloksesta. Arvioinnin lähtökohtana on se, onko hankintayksikön mahdollisella virheellisellä menettelyllä ollut vaikutusta nimenomaan asianosaisen asemaan hankintayksikön järjestämässä tarjouskilpailussa. Valittaja ei ole esittänyt, millä perusteilla sen tarjous voittaisi tarjouskilpailun, mikäli hankintayksikön mahdollinen virheellinen menettely korjattaisiin. Koska valittaja on sijoittunut kalleimmalla tarjouksellaan hankinnassa kymmenenneksi eli viimeiseksi ja tarjouskilpailussa on valittu yksi puitesopimustoimittaja, valittajalla ei ole mahdollisuutta voittaa kyseessä olevaa tarjouskilpailua, vaikka hankintapäätös kumottaisiin ja tarjousvertailu suoritettaisiin uudelleen valittajan esittämällä tavalla.

Hankintayksikkö ei ole joka tapauksessakaan menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti.

Voittaneen tarjoajan valmistamat tuotteet eivät ole olleet valittajan esittämällä tavalla tarjouspyynnön vastaisia tuotepositioiden 20, 24, 25 ja 29 osalta. Kolmessa tarjouksessa on tarjottu voittaneen tarjoajan tuotteita kyseisiin tuotepositioihin. Kyseisissä tarjouksissa on vahvistettu ”Kyllä”-vastauksella, että käyttäjä ei joudu missään vaiheessa tekemisiin laimentamattoman tuotteen kanssa ja turvaliitin ei vuoda tippaakaan sitä avatessa ja että kaikki tuotteet täyttävät tarjouspyynnössä määritellyt kriteerit. Lisäksi kyseiset tarjoajat ovat jättämillään hinnoitteluliitteillä antaneet valmistajan vakuutuksen siitä, että tuoteposition vaatimukset täyttyvät. Voittaneen tarjoajan edustaja on lisäksi vastauksellaan 14.6.2021 hankintayksikön erilliseen sähköpostitiedusteluun vahvistanut, että sen tarjoamat turvapakkaukset täyttävät tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset.

Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että tarjoajan olisi pitänyt toimittaa tarjouksensa liitteenä tuotteista ja niiden ominaisuuksista tarkempia tietoja, vaan tarjouspyynnössä on vaadittu tarjoajalta ”Kyllä”-vastaus tai valmistajan vakuutus. Edellä todetuin tavoin kaikki nyt kyseessä olevat kolme tarjoajaa ovat vahvistaneet, että niiden tarjoamat tuotteet ovat täyttäneet kaikki tarjouspyynnössä ja sen liitteessä mainitut ehdottomat vaatimukset. Tarjouksista ei ole käynyt ilmi, että niiden tuotteet olisivat tarjouspyynnön vastaisia. Hankintayksiköllä ei ole ollut tarjousten tietojen perusteella hankintapäätöstä tehdessään aihetta epäillä, että kyseiset tuotteet eivät täyttäisi tarjouspyynnön vaatimuksia. Hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa siihen, että kyseisissä tarjouksissa ilmoitetut tiedot ovat pitäneet paikkansa.

Myös valittajan väitteet tuoteposition 12 osalta ovat virheellisiä. Kyseisen tuoteposition osalta tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjottavan tuotteen on sovelluttava ruoanvalmistustilojen kaikille pinnoille. Kolmessa tarjouksessa on tarjottu valittajan viittaamaa tuotetta. Kaikissa kolmessa tarjouksessa on vastattu ”Kyllä” tarjouspyynnön kohtaan siitä, että kaikkien tuotteiden on täytettävä tarjouspyynnössä määritellyt kriteerit. Lisäksi kyseisissä tarjouksissa on tarjouspyynnön mukaisesti annettu valmistajan vakuutus siitä, että hinnoitteluliitteen vaatimukset tuoteposition 12 osalta täyttyvät.

Tuoteposition 12 osalta tarjouspyynnössä ei ole asetettu nimenomaista vaatimusta siitä, että tarjotulla tuotteella pitäisi olla PT 4 -luokitus ja hyväksyntä. Tarjouspyynnössä on edellytetty ainoastaan, että tarjotun tuotteen on sovelluttava ruoanvalmistustilojen kaikille pinnoille.

Hankintayksikkö on voinut alkuperäistä hankintapäätöstä tehdessään luottaa siihen, että kyseiset kolme tarjousta ovat olleet tuoteposition 12 osalta tarjouspyynnön mukaisia. Toisaalta vaikka hankintayksikön näkemyksen vastaisesti tarjouspyynnön vaatimus tuoteposition 12 osalta olisi sisältänyt vaatimuksen PT 4 -luokituksesta, voittanut tarjoaja on vahvistanut hankintaoikaisuvaatimusmenettelyn yhteydessä hankintayksikölle, että sen tarjouksessa tarjoama tuote on luokiteltu PT 4 -valmisteryhmään.

Myös valittajan väite koskien tarjoajilta vaadittuja referenssejä on virheellinen. Tarjouspyynnössä on vaadittu, että tarjoajalla tai sen alihankkijalla tulee olla vähintään kolme referenssiä hankintaa vastaavasta toiminnasta.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen lisäksi kahdessa muussa tarjouksessa on ilmoitettu voittanut tarjoaja joko voimavaraalihankkijaksi tai alihankkijaksi. Voittanut tarjoaja on tarjouksensa liitteenä toimitetulla ESPD-lomakkeella ilmoittanut vaaditut kolme referenssiä. Tarjoajilta pyydetyistä referenssejä koskevista selvityksistä on ilmennyt, että voittanut tarjoaja on toiminut sopimuskumppanina tarjouspyynnössä pyydettyjen vastaavantyyppisten tuotteiden ja palveluiden tuottajana. Lisäksi voittanut tarjoaja on hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta antamassaan lausunnossa erikseen vahvistanut hankintayksikölle, että sen referenssit täyttävät tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset.

Ottaen huomioon voittaneen tarjoajan referensseistä antama selvitys hankintayksikölle ei ole syntynyt velvollisuutta sulkea voittanutta tarjoajaa tai kyseisiä kahta muuta tarjoajaa tarjouskilpailusta puutteellisten referenssien perusteella.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että vaikka se on sijoittunut hankinnassa kymmenenneksi, asian käsittelyllä on vaikutusta valittajan asemaan. Hankintayksikölle tehdyistä tarjouksista osa on tehty pääsääntöisesti valittajan tuotteilla, ja kaikki nämä tarjoukset sisältävät valittajan tuotteiden lisäksi valittajan tuottamia tiettyjä palveluita.

Nyt kyseessä olevalla alalla jälleenmyyjät toimivat kaikkien merkittävien valmistajien jälleenmyyjinä. Esimerkiksi tietyt tarjoajat ovat tehneet erilliset tarjoukset useamman valmistajan tuotteilla. Olosuhteiden ollessa tämä jälleenmyyjä ei ole halukas tekemään hankintaoikaisuvaatimusta ja valitusta toista päämiestään vastaan selvissäkään asioissa. Sen sijaan jälleenmyyjä odottaa, että hankintaan osallistunut päämies eli tässä tapauksessa valittaja tekee hankintaoikaisun heidän puolestaan. Valittaja on toimittanut markkinaoikeudelle yhden hankinnassa tarjonneen tarjoajan lausunnon asiassa.

Tarjouspyynnössä on tuotepositioon 12 tarjottavan tuotteen osalta vaadittu, että tuotteen on sovelluttava ruoanvalmistustilojen kaikille pinnoille. Koska tuotteen on vaatimuksen mukaisesti sovelluttava kaikille, myös elintarvikkeiden kanssa kosketuksissa oleville pinnoille, tarjotulla tuotteella tulee olla PT 4 -luokitus, vaikka sitä ei erikseen ole tarjouspyynnössä edellytetty.

Hankintayksikkö on vastineessaan esittänyt, että tarjoajalta pyydetyistä referenssejä koskevista selvityksistä on ilmennyt, että voittanut tarjoaja on toiminut sopimuskumppanina tarjouspyynnössä pyydettyjen vastaavantyyppisten tuotteiden ja palveluiden tuottajana. Tässä toteamuksessa on olennainen poikkeama tarjouspyynnössä edellytettyyn vaatimukseen, jossa on edellytetty, että tarjoajalla tai sen alihankkijalla on vähintään kolme referenssiä hankintaa vastaavasta toiminnasta. Valittaja on tehnyt tarjouksensa ja tuotteiden hinnoittelun tarjouspyynnössä esitettyjen kelpoisuusvaatimusten mukaisesti. Yhtä merkittävintä kelpoisuusehtoa lieventämällä hankintayksikkö muuttaa olennaisesti hankinnan sisältöä.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 145 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Hankintalain 145 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; jäljempänä vanha hankintalaki) 85 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainitun lainkohdan esitöiden (HE 190/2009 vp s. 58) mukaan vanhan hankintalain 85 §:n 1 momentti vastaa asianosaisen puhevallan osalta aiemmin voimassa olleen lain 78 §:n 1 momenttia, jota koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 121) asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa tässä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 154 §:n 1 momentissa on säädetty markkinaoikeuden määräämistä seuraamuksista. Pykälän 4 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Hankintalain 154 §:n 4 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon, missä määrin menettelyvirhe on vaikuttanut asianosaisten tehokkaan oikeussuojan toteutumiseen. Hankintamenettelyn lopputulokseen vaikuttamaton virhe ei siten voi johtaa seuraamuksen määräämiseen.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on saanut kymmenen tarjousta, joista se on arvioinut kaikki tarjouspyynnön mukaisiksi. Hankintayksikkö ei ole myöskään sulkenut tarjouskilpailusta yhtään tarjoajaa. Valituksenalaisella hankintapäätöksellä on valittu yksi puitesopimustoimittaja. Valittaja on sijoittunut tarjouskilpailussa viimeiseksi.

Valittaja on esittänyt, että tietyt tarjoukset tai tarjoajat olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä tekemällä uuden hankintapäätöksen tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukaisesti.

Markkinaoikeus on varannut valittajalle tilaisuuden lausua sen oikeussuojan tarpeesta tilanteessa, jossa valittaja on sijoittunut tarjouskilpailussa kymmenenneksi ja jossa se ei ole esittänyt, että kaikki yhdeksän muuta tarjousta olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Valittaja on esittänyt, että sen oikeussuojan tarve perustuu asiassa siihen, että usea hankintaan jätetty tarjous on tehty pääosin valittajan tuotteilla ja ne ovat sisältäneet myös valittajan tuottamia tiettyjä palveluita. Näin ollen sulkemalla valittajan esittämät tarjoukset tai tarjoajat tarjouskilpailusta valituksi tulisi valittajan tuotteilla tehty tarjous.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajalla ei ole oikeussuojan tarvetta esillä olevassa asiassa. Hankintayksikön mukaan julkisissa hankinnoissa tarkoitettu asianosaisen oikeussuojan tarve ei ole riippuvainen siitä, että asianosainen voisi välillisesti hyötyä tarjouskilpailun lopputuloksesta, vaan arvioinnin lähtökohtana on se, onko hankintayksikön mahdollisella virheellisellä menettelyllä ollut vaikutusta nimenomaan asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä. Hankintayksikön mukaan valittajalla ei ole mahdollisuutta voittaa kyseessä olevaa tarjouskilpailua, vaikka hankintapäätös kumottaisiin ja tarjousvertailu suoritettaisiin uudelleen valittajan esittämällä tavalla.

Edellä esitetyn perusteella valittajan nimenomaisesti markkinaoikeudessa väittämä hankintayksikön lainvastainen menettely ei ole voinut vaikuttaa hankintamenettelyn lopputulokseen valittajan aseman ja tehokkaan oikeussuojan tarpeen kannalta merkityksellisellä tavalla. Näin ollen mahdollisista hankintamenettelyn virheistä huolimatta markkinaoikeus ei voisi määrätä hankintayksikölle hankintalain 154 §:ssä tarkoitettua seuraamusta. Asiassa ei siten ole tarpeen enemmälti lausua valittajan väitteistä. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Diversey Suomi Oy:n korvaamaan Turun kaupungin oikeudenkäyntikulut 1.170 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Mirva Näsi ja Jenni Poropudas.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.