Market Court quashes public procurement decision for unjustified rejection of tender without request for clarification.

Asian tausta

Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän (jäljempänä myös hankintayksikkö) Palvelukeskus on ilmoittanut 22.2.2021 julkaistulla ja 23.3.2021 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Tays Keskussairaalan, Tays Hatanpään ja Tays Pitkänniemen ei-hoidollisten tilojen puhtaanapitopalveluhankinnasta ajalle 1.9.2021-31.12.2023 ja mahdolliselle toistaiseksi voimassa olevalle optiokaudelle.

Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän johtaja on 3.6.2021 tekemällään hankintapäätöksellä § 69/2021 sulkenut Palmia Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut L&T Siivous Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 4.585.000 euroa.

Hankintapäätöstä ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Palmia Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.470 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ilman, että se on pyytänyt valittajalta tarjoukseen täsmennystä. Hankintayksikön päätöksestä ei ilmene, millä perusteella valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Valittajan tarjous on ollut kaikilta osin tarjouspyynnön mukainen. Jos kyse on ollut siitä, että valittaja ei ole ilmoittanut tarjouksessaan alihankkijoitaan, hankintayksikön tulkinta on ollut virheellinen. Valittaja on ilmoittanut tarjouslomakkeella ja ESPD-lomakkeella, ettei se käytä hankinnassa alihankintaa. Muutamassa tarjouksen liitteessä valittaja on kuitenkin maininnut alihankinnan mahdollisuudesta ja henkilöstövuokrauspalvelun käyttämisestä.

Kyseinen tarjouksen ristiriita on ollut vähäinen, eikä sillä ole ollut mitään vaikutusta hankintamenettelyyn. Hankintayksikkö olisi voinut ja sen olisi tullut pyytää valittajalta täsmennystä asiasta. Kyse ei olisi ollut tarjouksen muuttamisesta, parantamisesta tai tarjouspyynnön mukaiseksi saattamisesta eikä täsmennyttäminen olisi siten rikkonut syrjimättömyys- ja tasapuolisuusperiaatteita. Koska valittajalta ei ole pyydetty täsmennystä ja sen tarjous on perusteettomasti suljettu tarjouskilpailusta, hankintayksikkö on menettelyllään ylittänyt harkintavaltansa ja toiminut suhteellisuusperiaatteen vastaisesti.

Vastine

Vaatimukset

Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.928 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole menetellyt väitetyin tavoin virheellisesti.

Valittajan tarjous on ollut ristiriitainen, koska tarjouslomakkeella ja ESPD-lomakkeella valittaja on ilmoittanut, ettei se käytä alihankintaa, mutta tarjouksen liitteissä alihankinnan käyttämisestä on mainittu. Kyseinen tarjouksen ristiriita on myös ilmoitettu valittajalle hankintapäätöksen perusteluliitteellä. Valittajan tarjouksesta ei ole voinut päätellä, onko valittajan tarkoitus ollut käyttää alihankintaa vai ei, joten se ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia alihankinnan käyttämiseen liittyen. Valittajan tarjous on siten tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Hankintasäännökset antavat hankintayksikölle mahdollisuuden tarjousten täsmennyttämiseen, mutta eivät aseta siihen velvollisuutta. Tarjoaja vastaa tarjouksestaan, eikä hankintayksikkö ole ollut velvollinen pyytämään täsmennystä, vaikka se olisikin ollut sallittua.

Kuultavan lausunto

L&T Siivous Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että sen tarjous on ollut selvä sen suhteen, ettei alihankkijoita ole aiottu käyttää hankinnan toteuttamiseen, joten valittajan ei ole tarvinnut nimetä tarjouslomakkeella alihankkijoita. Lisäksi tarjouspyynnössä on pyydetty ilmoittamaan vain tiedossa olevat alihankkijat. Koska alihankkijoita ei ole ollut, eivät ne ole voineet olla valittajan tiedossa, eikä niitä ei ole siten voinut ilmoittaa tarjouksessa.

Valittajan tarjouksen liitteissä olevat maininnat henkilöstövuokrauksen sekä alihankkijan käyttämisestä eivät ole tehneet valittajan tarjousta ristiriitaiseksi. Valittajan palvelukuvauksessa, jossa henkilöstövuokrauksen käyttämisestä puhutaan, kyse on ollut valittajan työntekijöiden sijaistusjärjestelmän yleisestä kuvauksesta. Sijaistusten järjestämiselle on ilmoitettu kaksi vaihtoehtoa: joko valittajan oma sijaistuspooli tai henkilöstövuokraus. Tämän jälkeen palvelukuvauksessa on ilmoitettu, että valittaja tulee rakentamaan Tampereelle sijaistuspoolin. Hankinnan kohde on sijainnut Tampereella, joten valittajan tarjouksen perusteella on ollut selvää, että hankinnassa ei ole aiottu käyttää henkilöstövuokrausta vaan valittajan omaa sijaistuspoolia. Siten valittajan yleistä toimintaa kuvaavan kohdan henkilöstövuokrauksen käytöstä ei voida katsoa aiheuttavan tarjoukseen ristiriitoja.

Henkilöstövuokrauksessa ei ole myöskään kyse alihankinnasta. Alihankinnassa työnantajan direktio-oikeus on alihankkijayrityksellä, kun taas henkilöstövuokrauksessa työntekijä siirtyy henkilöstövuokrauspalvelua käyttävän yrityksen direktio-oikeuden alaisuuteen. Lisäksi alihankkijaksi katsotaan vain sellainen taho, joka osallistuu hankinnan toteuttamiseen. Vaikka valittaja käyttäisikin henkilöstövuokrausta, henkilöstövuokrausyritys ei osallistuisi konkreettisesti hankinnan toteuttamiseen eikä sille osoitettaisi mitään osaa hankintasopimuksesta, josta se olisi vastuussa.

Valittajan tarjouksen liitteenä olleessa perussiivoussuunnitelmassa ei ole ilmoitettu, että valittaja tulisi käyttämään alihankintaa, vaan että hankintayksikön erillisellä hyväksynnällä valittaja voisi mahdollisesti käyttää alihankintaa erikoissiivouksessa ja erityistä osaamista vaativissa siivouspalveluissa. Koska valittaja on tarjouslomakkeella ilmoittanut, ettei se käytä alihankintaa, ei edellä mainittua liitteessä olevaa viittausta alihankinnan mahdollisuudesta voida katsoa ristiriitaiseksi ilmoitukseksi alihankinnan käyttämisestä. Oikeuskäytännössä on hyväksytty se, että tarjoaja sisällyttää tarjoukseensa varauman neuvotella hankintayksikön kanssa.

Koska valittaja ei ole aikonut käyttää hankinnan toteuttamisessa alihankintaa, tarjouksessa ollut velvoite ilmoittaa tiedossa olevat alihankkijat ei ole koskenut valittajaa. Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen, eikä sitä voida katsoa ristiriitaiseksi alihankinnan ilmoittamisenkaan osalta. Hankintayksikkö on toiminut virheellisesti hylätessään valittajan tarjouksen.

Hankintayksikkö on ilmoittanut valittajan tarjouksen aiheuttaneen epäilyksen sen tarjouspyynnön mukaisuudesta. Sulkiessaan tarjouksen tarjouskilpailusta hankintayksikön tulee olla varma kyseisen tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuudesta ja siitä, että tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen kohtelun. Käsillä olevassa tilanteessa hankintayksikkö ei ole varmistunut siitä, että valittajan tarjous todella on tarjouspyynnön vastainen, vaan se on ilman täsmennyttämistä virheellisesti sulkenut tarjouksen tarjouskilpailusta.

Jos valittajan tarjous olisi otettu mukaan tarjousvertailuun, valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun virheettömässä hankintamenettelyssä.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on lisävastineessaan esittänyt, että valittaja on toisaalla tarjouksessaan ilmoittanut olevansa käyttämättä alihankintaa ja toisaalla esittänyt suunnitelman alihankkijoiden käytöstä. Tarjous on ollut siten ristiriitainen ja tarjouspyynnön vastainen, koska tarjouspyynnössä on tarjoajia edellytetty ilmoittamaan, käyttävätkö ne alihankintaa vai eivät, sekä toimittamaan suunnitelma mahdollisesti käytettävistä alihankkijoista, jos alihankintaa on aiottu käyttää. Hankintayksiköllä on oikeus luottaa tarjoajien tarjouksissaan ilmoittamiin tietoihin, eikä tarjousten tarjouspyynnön mukaisuutta tarvitse selvittää muilla perusteilla kuin tarjouksista ilmenevillä tiedoilla.

Valittaja

on toimittanut lisäkirjelmän.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on ratkaistava, onko valittajan tarjous ollut tarjouspyynnön vastainen ja onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Hankintalain 77 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi vaatia tarjoajia ilmoittamaan tarjouksessaan, minkä osan sopimuksista se aikoo antaa alihankintana kolmansille, sekä ehdotetut alihankkijat.

Kyseisen momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 177) mukaan hankintayksikön harkintavallassa on määritellä kussakin hankinnassa sille hankinnan kannalta merkitykselliset alihankkijat, joita koskevista tiedoista on kyse siten, että tästä ei aiheudu tulkintaongelmia. Alihankkijaksi tulisi katsoa vain konkreettisesti tavaran tai palvelun tuottamiseen osallistuva toimittaja. Esimerkiksi palveluntarjoajan tavarantoimittajan tai tilintarkastusyhteisön kaltaisia yhteistyökumppaneita ei olisi tarkoituksenmukaista katsoa alihankkijoiksi.

Tarjouspyyntö ja valittajan tarjous

Tarjouspyynnön kohdan ”Tarjouspyynnön muut ehdot” alakohdassa ”Alihankkijat” on edellytetty ilmoittamaan seuraavaa:

”Käytetäänkö hankinnan toteutuksessa alihankintaa (perustuen tarjouksen tekohetken tietoihin)?

Jos kyllä

Tiedossa olevat hankintaan osallistuvat alihankkijat (nimi ja y-tunnus) ja heidän osuutensa kyseessä olevan hankinnan toteutuksessa

Tarjouksessa on ilmoitettava hankinnan toteutuksessa käytettävät alihankkijat tai suunnitelma mahdollisesti käytettävistä alihankkijoista ja selvitettävä, miltä osin hankinta aiotaan toteuttaa alihankintana. Myös oman konsernin sisäinen alihankinta tulee ilmoittaa. Vaihtoehtoisesti tarjoajan tulee ilmoittaa tässä yhteydessä, jos alihankintaa ei käytetä.”

Valittaja on tarjouslomakkeellaan ilmoittanut, ettei se käytä alihankintaa. Samoin valittaja on ESPD-lomakkeella ilmoittanut, ettei se käytä hankinnan toteuttamisessa alihankintaa.

Valittajan tarjouksen liitteessä ”Palvelukuvaus ja palvelun toteutussuunnitelma_Pirkanmaa” on sijaistusjärjestelmästä kerrottu muun ohella seuraavaa:

”Pitkissä sairauslomissa pyritään varaamaan sijainen joko omasta sijaistuspoolista tai henkilöstövuokrausyritykseltä yksi henkilö koko sijaistuksen ajaksi. Ostamme Staffpointilta ja EEZY:ltä henkilöstövuokrauspalveluja.”

Valittajan tarjouksen liitteessä ”Perussiivoussuunnitelma_Pirkanmaa” on muun ohella todettu seuraavaa:

”Tulemme rakentamaan sijaistuspooliin Tampereelle toimintamme kasvaessa Pirkanmaan alueella.

[- -]

Perussiivoukset pyritään tekemään Palmian vakituisen sijaistuspoolin voimin. Erikoissiivous sekä erityistä osaamista vaativissa siivouspalveluissa (vaikeasti pestävät ikkunat) palveluntuottaja voi käyttää tilaajan hyväksymää alihankkijaa.”

Tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Markkinaoikeus toteaa, että tarjousten vertailussa tarjoajien tasapuolinen kohtelu voi toteutua ainoastaan, mikäli tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintayksikkö on tämän vuoksi velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen, mikäli tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen kohtelun tarjousten vertailussa, ja kyseessä ei ole epäolennainen puute tai virhe.

Valittaja on tarjouksessaan maininnut, että valittaja voi käyttää hankintayksikön hyväksymää alihankkijaa erikoissiivouksessa ja erityistä osaamista vaativissa siivouspalveluissa. Erikoissiivousta tai erityistä osaamista vaativaa siivouspalvelua ei ole kuitenkaan ollut määritelty tarjouspyynnössä. Näin ollen valittajan ei ole katsottava rajanneen mitään hankintaan kuuluvaa työtä itse toteuttamansa työsuorituksen ulkopuolelle. Valittajan tarjouksessa ei ole myöskään ilmoitettu yhtäkään alihankkijaa, joten valittajan mainintaa alihankinnasta ei voida pitää tarjouspyynnössä tarkoitettuna suunnitelmana alihankkijoista, vaan kyseisellä ilmaisulla valittajan on katsottava luoneen mahdollisuuden alihankinnan käyttöön mainitun kaltaisissa siivouspalveluissa siinä tapauksessa, että hankintayksikkö tämän menettelyn ja esitetyn alihankkijayrityksen tuolloin hyväksyy.

Valittajan ei ole siten katsottava varanneen yksipuolista oikeutta myöhemmin päättää alihankinnan käyttämisestä. Valittajan varaumalla ei ole ollut vaikutusta tarjousten keskinäiseen vertailukelpoisuuteen, koska kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valinnassa on käytetty parasta hinta — laatusuhdetta, eikä mahdollisella alihankinnalla ole ollut vaikutusta hinnasta tai laadusta saataviin pisteisiin. Markkinaoikeus siten katsoo, että valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi:

kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Saman pykälän 4 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden ja vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa Tays Keskussairaalan, Tays Hatanpään ja Tays Pitkänniemen ei-hoidollisten tilojen puhtaanapitopalveluhankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on uudelleen arvioitava tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus ja vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse kokonaan vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Ottaen huomioon, että valittaja on oma-aloitteisesti toimittanut asiassa lisäkirjelmän, jossa esitetyllä ei ole ollut olennaista merkitystä asiassa jo aikaisemmin esitettyyn nähden, hankintayksikköä ei ole velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikuluja lisäkirjelmän laatimisen osalta. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut lopputuloksesta ilmenevällä määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän johtajan 3.6.2021 tekemän hankintapäätöksen § 69/2021. Markkinaoikeus kieltää Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 400.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Palmia Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.960 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Reima Jussila ja Jaakko Ritvala.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 23.12.2022 taltionumero H3785/2022.