Market court dismissed bid protest; buyer had valid reason to terminate tender due to legal challenge.

Asian tausta

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 9.2.2021 julkaistulla ja 15.3.2021 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta ympärivuotisen yhteysalusliikennepalvelun hankinnasta Porvoon ja Sipoon yhteysalusreiteillä ajalle 1.1.2022 – 30.4.2026.

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 9.4.2021 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut voittaneen tarjoajan tarjouksen.

Kymen Saaristoliikenne Oy:n valitettua hankintapäätöksen osalta markkinaoikeus on 2.6.2022 antamallaan päätöksellä H182/2022 kumonnut hankintayksikön 9.4.2021 tekemän hankintapäätöksen ja määrännyt, että mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa ympärivuotisen yhteysalusliikennepalvelun hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on käsiteltävä ja vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat.

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 16.6.2022 tekemällään päätöksellä keskeyttänyt hankintamenettelyn.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan arvonlisäveroton ennakoitu arvo on ollut noin 3.800.000 — 4.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Kymen Saaristoliikenne Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintamenettelyn keskeyttämispäätöksen. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 10 prosenttia hankintasopimuksen arvosta. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 11.690 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintamenettelyn keskeyttämiselle ei ole ollut todellista ja perusteltua syytä Hankinnan keskeyttäminen on merkinnyt valittajan syrjimistä ja ollut epätasapuolista menettelyä valittajaan nähden.

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden kumottua aikaisemman hankintapäätöksen päättänyt keskeyttää hankinnan. Keskeyttämispäätöstä on perusteltu sillä, että sen allekirjoitushetkellä tarjouspyynnössä määritellystä neljän vuoden ja neljän kuukauden sopimuskaudesta on ehtinyt kulua jo noin kuusi kuukautta, eikä kilpailutettua hankintaa näin ollen pystytä toteuttamaan tarjouskilpailussa esitetyllä sopimuskauden pituudella. Hankintayksikön mukaan hankinnan kohde on siten poikennut merkittävästi siitä, mistä tarjoajat ovat tarjouksensa antaneet. Lisäksi hankintayksikkö on päätöksessään todennut, että sillä on eduskunnalta saatu määrärahavaltuus hankintaa varten, eikä sopimuskauden siirtäminen ajallisesti myöhemmäksi ole mahdollista ilman uuden valtuuden pyytämistä tai aiemmin myönnetyn valtuuden päivittämistä.

Todellisuudessa hankintayksikkö on keskeyttänyt hankintamenettelyn sen vuoksi, että valittaja oli hakenut oikeussuojaa valittamalla markkinaoikeuteen, ja markkinaoikeus oli sittemmin todennut valittajan valituksen olleen aiheellinen. Sopimuskauden lyhentymisellä ei ole ollut mitään merkitystä hankintayksikön kannalta, eikä sopimuskausi ole tosiasiallisesti lyhentynyt hankintayksikön näkökulmasta. Hankintayksikkö olisi saanut edelleen neljän vuoden ja neljän kuukauden sopimuskautensa, vaikkakin ensimmäiset kuusi kuukautta palvelua olisi tuottanut toinen palveluntuottaja väliaikaisen sopimuksen perusteella. Valittaja on edelleen sitoutunut tarjoukseensa ja valmis tuottamaan hankinnan, vaikkakin sopimuskausi olisi hieman alkuperäistä sopimuskautta lyhyempi.

Lyhyemmällä sopimuskaudella on tältä osin merkitystä vain palveluntuottajan näkökulmasta, koska palveluntuottajan tulee tuottaa palvelut sellaisen hankintasopimuksen perusteella, joka ei ole enää taloudellisesti yhtä edullinen kuin alkuperäinen sopimus. Hankintayksikkö ei ole edes tiedustellut valittajalta, onko valittaja sitoutunut tuottamaan palvelut aiemman hankintasopimuksen perustella jäljellä olevalla sopimuskaudella. Hankintayksikön olisi ollut täysin mahdollista pyytää uutta määrärahavaltuutta tai aiemman valtuuden päivitystä.

Hankinnan tarve ei ole poistunut, koska hankintayksikkö on ilmoittanut aloittavansa uuden, laajuudeltaan nyt keskeytettyä kilpailutusta vastaavan tarjouskilpailun. On notorista, että hankintayksikön on tämän uuden tarjouskilpailun yhteydessä haettava uutta tai päivitettyä määrärahavaltuutta eli hankintayksikön tarve hankinnan toteuttamiselle vuosille 2022 — 2026 on pysynyt muuttumattomana alkuperäiseen tarjouskilpailuun ja hankintapäätökseen nähden.

Vastine

Vaatimukset

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.180 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintamenettelyn keskeyttämiselle on ollut todellinen ja perusteltu syy.

Hankintayksikkö on 16.6.2022 tehdyssä päätöksessä perustellut keskeytystä todellisilla syillä. Hankintasopimus on kilpailutettu ajalle 1.1.2022 – 30.4.2026. Kilpailutettua hankintaa ei pystytä enää toteuttamaan tarjouskilpailussa esitetyllä sopimuskauden pituudella, vaan lyhyemmällä eli poiketen merkittävästi siitä hankinnan kohteesta, mistä tarjoajat ovat tarjouksensa antaneet. Myöskään hankintayksikön eduskunnalta saama määrärahavaltuus ei mahdollista hankinnan sopimuskauden siirtämistä ajallisesti myöhemmäksi ilman uuden valtuuden pyytämistä eduskunnalta tai aiemmin myönnetyn valtuuden päivittämistä eduskunnassa.

Hankinta on keskeytetty yksinomaan siitä syystä, että markkinaoikeuden päätöksen jälkeen solmittava sopimus ei olisi enää vastannut sitä samaa sopimusta, joka on alun perin kilpailutettu. Hankintayksikön näkökulmasta kyse on nimenomaan sellaisesta olosuhdemuutoksesta, joka on estänyt sopimuksen tekemisen alkuperäisen hankinnan perusteella. Olosuhteet ovat muuttuneet sopimuskauden osalta myös kaikkien potentiaalisten tarjoajien osalta. Mikäli hankinta olisi alun perin kilpailutettu sopimuskaudeltaan lyhyempänä ja alkaen myöhemmin kuin 1.1.2022, olisi hankintaan saattanut esimerkiksi osallistua muita tarjoajia. Näin ollen sopimuskauden lyhentymisestä seuraavan olosuhdemuutoksen käyttäminen hankintamenettelyn keskeyttämisperusteena on ollut hankintasäädösten mukaisesti perusteltua ja jopa välttämätöntä.

Keskeytyspäätöksen allekirjoitushetkellä tarjouspyynnössä määritellystä 4 vuoden ja 4 kuukauden sopimuskaudesta on ehtinyt kulua jo noin 6 kuukautta mikä vastaa noin 11 prosenttia koko sopimuskauden pituudesta. Hankinnan kohteen kokonaisarvon näkökulmasta kyseessä on merkittävä hankinnan kohteen supistuminen, jonka seurauksena sopimuksen rahallinen kokonaisarvo olisi pienentynyt noin 450.000 euroa.

Mikäli hankintayksikkö ei olisi keskeyttänyt hankintaa vaan tehnyt hankintasopimukseen sopimuskauden lyhentämistä koskevan sopimusmuutoksen, tilannetta olisi jouduttu arvioimaan olennaisen sopimusmuutoksen näkökulmasta. Oikeuskäytännössä hankinnan kohteen supistaminen on katsottu kielletyksi muutokseksi, mistä tässä tapauksessa olisi ollut kysymys, kun sopimuskausi olisi lyhentynyt merkittävästi.

Koska hankinnan kohteena on ollut muun muassa saariston vakituisille asiakkaille ympärivuotisesti tarjottava reittiaikataulun mukainen vesikuljetuspalvelu, tulee kuljetuspalveluiden jatkua keskeytyksettä. Tämän vuoksi hankintayksikkö on joutunut vireillä olleen valituksen vuoksi sopimaan hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä 1.1.2022 alkaen. Väliaikaisella sopimusjärjestelyllä ei ole vaikutusta arvioitaessa olosuhdemuutoksen olemassaoloa.

Hyvitysmaksun edellytykset eivät täyty. Hyvitysmaksu ei ole käytettävissä oleva seuraamus silloin, kun hankintamenettely on keskeytetty, vaikka hankintamenettelyn kuluessa olisikin tapahtunut virheitä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on lisäksi, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Myöskään tämä edellytys ei täyty.

Vastaselitys

Uuden määrärahavaltuuden pyytäminen tai valtuuden päivittäminen ei mitenkään vaikuta hankinnan kohteeseen eikä hankintayksikön palvelutarpeeseen. Tätä ei siis voida hyväksyä hankinnan keskeyttämisen syyksi. Sopimuskautta ei myöskään olisi siirretty myöhempään ajankohtaan, vaan hankinta olisi toteutettu edelleen alkuperäisen ajankohdan sisällä eli 30.4.2026 saakka. Hankinta olisi täten ollut toteutettavissa alkuperäisen määrärahapäätöksen puitteissa.

Valittaja on valituksessaan eritellyt sellaiset perustellut syyt, joiden nojalla markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valittajalle vaaditun suuruisen hyvitysmaksun.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on toimittanut lisäkirjelmän.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on markkinaoikeudessa kysymys siitä, onko hankintayksikkö voinut keskeyttää hankintamenettelyn esittämillään perusteilla.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä myös hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 125 §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Hankintalain esitöiden (HE 108/2016 vp s. 223) mukaan säännös on säilynyt muuttumattomana aiemmin voimassa olleeseen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 73 a §:ään nähden.

Viimeksi mainitun säännöksen esitöissä (HE 182/2010 vp s. 22) on todettu, että hankintamenettelyn keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulee kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin, ja siihen, vaikuttaako ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin. Hankintamenettelyn tulee pääsääntöisesti johtaa hankintasopimuksen tekemiseen eikä hankintamenettelyn aloittaminen ilman aikomusta tehdä hankintasopimusta esimerkiksi markkinatilanteen kartoittamiseksi ole hyväksyttävää. Hankinnan keskeyttäminen tarkoittaa asiallisesti hankintamenettelyn päättämistä hankintaa tekemättä, vaikka hankintayksikön hankintatarve pysyykin ennallaan. Hankintayksikkö voi päätyä keskeyttämisen jälkeen toteuttamaan hankinnan omana työnään tai käynnistämään uuden hankintamenettelyn, joka on keskeytettyyn hankintamenettelyyn nähden kuitenkin erillinen ja uusi prosessi.

Säännöksen esitöissä (HE 182/2010 vp s. 22) on edelleen todettu, että oikeuskäytännössä hankintamenettelyn keskeyttämiseen on suhtauduttu suhteellisen sallivasti, eikä säännöksellä ole ollut tarkoitus tiukentaa vallitsevaa tulkintakäytäntöä. Hyväksyttävänä hankintamenettelyn keskeyttämisen perusteena on oikeuskäytännössä pidetty muun ohella hankinnan kohteen tai hankinnan tarpeen muuttumista hankintamenettelyn aikana. Talousvaliokunnan mietinnössä (TaVM 48/2010 vp s. 4) on lisäksi todettu, ettei hankintamenettelyn keskeyttäminen edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa.

Hankintamenettelyn kulku

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia ympärivuotisen yhteysalusliikennepalvelun hankinnasta Porvoon ja Sipoon yhteysalusreiteillä ajalle 1.1.2022 – 30.4.2026.

Hankintayksikkö on 9.4.2021 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut voittaneen tarjoajan tarjouksen. Markkinaoikeus on 2.6.2022 antamallaan päätöksellä H182/2022 kumonnut hankintayksikön 9.4.2021 tekemän hankintapäätöksen. Hankintayksikkö on nyt valituksen kohteena olevalla 16.6.2022 tekemällään päätöksellä keskeyttänyt hankintamenettelyn. Hankintayksikkö on perustellut keskeyttämistä seuraavasti:

”Hankintalain 1397/2016 125 §:n mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää todellisesta ja perustellusta syystä. Hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevaan ratkaisuun sovelletaan, mitä hankintaa koskevasta päätöksestä säädetään lain 123 §:ssä.

Markkinaoikeus on päätöksellään 2.6.2022 Nro H182/2022 (Dnro 20137/03.04.04.00.04/2021) kumonnut hankintayksikön hankintapäätöksen 9.4.2021 Porvoon ja Sipoon yhteysalusliikennepalvelun hankinnasta ajalle 1.1.2022 — 30.4.2026.

Oikeuskäytännössä on katsottu, että vaikka hankintalain mukaan markkinaoikeuden päätöstä on noudatettava, ei hankintayksikkö ole velvollinen tekemään hankintasopimusta tilanteessa kuin tilanteessa (esim. KHO 2015 T 222).

Markkinaoikeus on päätöksellään 2.6.2022 velvoittanut hankintayksikköä käsittelemään ja vertailemaan tarjoukset uudelleen ja tekemään uuden pe-rustellun hankintapäätöksen ainoastaan, mikäli se toteuttaa ympärivuotisen yhteysalusliikennepalvelun hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella.

Porvoon ja Sipoon yhteysalusliikennepalvelua koskevassa tarjouskilpailussa sopimuskaudeksi on määritelty 1.1.2022 — 30.4.2026. Keskeytyspäätöksen allekirjoitushetkellä tarjouspyynnössä määritellystä 4 vuoden ja 4 kuukauden sopimuskaudesta on ehtinyt kulua jo noin 6 kuukautta, mikä vastaa noin 11 %:a koko sopimuskaudesta.

Näin ollen kilpailutettua hankintaa ei pystytä toteuttamaan tarjouskilpailussa esitetyllä sopimuskauden pituudella vaan lyhyempänä eli poiketen merkittävästi siitä hankinnan kohteesta, mistä tarjoajat ovat tarjouksensa antaneet.

Hankintayksikön eduskunnalta hankintaan saama määrärahavaltuus ei myöskään mahdollista hankinnan sopimuskauden siirtämistä ajallisesti myöhemmäksi ilman uuden valtuuden pyytämistä tai aiemmin myönnetyn valtuuden päivittämistä.

Oikeuskäytännössä ja -kirjallisuudessa hankintalain 125 §:n tarkoittamina hyväksytyksi syyksi on katsottu muun muassa sitä, että hankintaan liittyvät olosuhteet ovat muuttuneet, kuten esillä olevassa hankinnassa. Euroopan Unionin tuomioistuin on vahvistanut periaatteen, jonka mukaan hankinnan keskeyttäminen ei edellytä poikkeuksellisia olosuhteita tai erityisiä syitä, eikä hankintayksiköllä ole velvollisuutta toteuttaa hankintaa, vaikka se on käynnistänyt hankintalain mukaisen menettelyn (Esim. C-27/98 Fracasso).

Hankinnan keskeyttämiselle on yllä mainittujen perustelujen johdosta lainsäädännön tarkoittama todellinen ja perusteltu syy. Ratkaisu ei vaikuta syrjivästi tarjoajiin.”

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintamenettelyn keskeyttämiselle ei ole ollut todellista ja perusteltua syytä. Keskeyttämisen syynä on ollut se, että valittaja oli tehnyt aiheelliseksi osoittautuneen valituksen markkinaoikeuteen.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sillä on ollut hankintamenettelyn keskeyttämispäätöksestä ilmenevä todellinen ja perusteltu syy keskeyttää hankintamenettely ja että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ei ole vaarantunut hankintamenettelyn keskeyttämisen vuoksi.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn keskeyttäminen ei ole hankintasäännösten vastaista tai tarjouskilpailun voittanutta tarjoajaa syrjivää, mikäli hankintamenettelyn keskeyttämiseen on ollut todellinen ja perusteltu syy. Keskeyttämispäätöksen tekeminen ei myöskään edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa.

Hankintayksiköllä on hankinnan tarpeen muuttuessa myös katsottava olevan oikeus keskeyttää hankintamenettely, jos hankintayksikkö katsoo sen tarkoituksenmukaiseksi, edellyttäen, että menettelyllä ei loukata syrjinnän kiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatetta. Hankintamenettelyn keskeyttämisen edellytyksenä oleva todellinen ja perusteltu syy voi johtua muun ohella hankintayksikön omasta toiminnasta tai laiminlyönnistä aiheutuvasta hankintamenettelyn virheellisyydestä. Asian arvioinnissa ei näin ollen ole ratkaisevaa merkitystä sillä, kumman asianosaisen toiminnasta hankinnan viivästyminen on johtunut.

Tässä asiassa hankintayksikkö on edellä esitetyllä tavalla perustellut hankintamenettelyn keskeyttämistä sillä, että hankinnan sopimuskaudesta oli osa jo ehtinyt kulua ja että uutta sopimuskautta varten olisi tullut hankkia uusi taikka päivitetty määrärahavaltuus eduskunnalta muuttunutta sopimuskautta varten.

Markkinaoikeus toteaa, että markkinaoikeuskäsittelyn kestosta johtuen hankinnan kohteena alun perin olleen palvelun hankintakaudesta osa on jo ehtinyt kulua. Käsillä on siten ollut todellinen olosuhdemuutos, joka on merkinnyt myös hankinnan rahoittamiseen liittyvien kysymysten uudelleen arviointia. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole ilmennyt, että hankintayksikön hankintamenettelyn keskeyttämiselle ilmoittamat syyt eivät olisi olleet todellisia ja perusteltuja. Asiassa esitetyn perusteella ei ole muutoinkaan todettavissa, että hankintayksikkö olisi hankintamenettelyn keskeyttäessään menetellyt valittajaa tai muita tarjouskilpailuun osallistuneita kohtaan syrjivästi tai muutoin epätasapuolisesti.

Edellä todetun perusteella hankintayksiköllä on katsottava olleen hankintalain 125 §:n 1 momentissa tarkoitettu todellinen ja perusteltu syy hankintamenettelyn keskeyttämiseen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti.

Edellä todettu huomioon ottaen hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa ja 155 §:ssä säädetyn hyvitysmaksun määrääminen ei ole käytettävissä oleva seuraamus silloin, kun tarjouskilpailussa tarkoitettua hankintasopimusta ei ole enää tarkoituskaan tehdä. Asiassa ei siten ole edellytyksiä määrätä valittajille hyvitysmaksua.

Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Kymen Saaristoliikenne Oy:n korvaamaan Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen oikeudenkäyntikulut 6.180 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Reima Jussila ja Pertti Lenkkeri.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 9.5.2023 taltionumero 1363/2023.