Market Court voids procurement decision for unclear terms and orders full re-tendering with cost compensation.

Asioiden tausta

Tuomi Logistiikka Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on omasta, sekä tiettyjen muiden hankintayksikköjen puolesta ilmoittanut 15.4.2022 julkaistulla ja 3.5.2022 korjatulla EU-hankintailmoituksella nopeutetulla avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta hammas- ja oikomishoidon tarveaineiden ja tarvikkeiden hankinnasta Tampereen yliopistollisen sairaalan erityisvastuualueen sairaanhoitopiirien Kanta-Hämeen ja Pirkanmaan alueilla lukuun ottamatta Etelä-Pohjanmaan sairaanhoitopiiriä kahdelle vuodelle sekä yhdelle kahden vuoden ja yhdelle vuoden optiokaudelle. Hankinta on jaettu kolmeen osaan, jotka on edelleen jaettu yhteensä kymmeneen osa-alueeseen sekä yhteen tilauspalvelua koskevaan optioon.

Tuomi Logistiikka Oy:n hankintajohtaja on 13.7.2022 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut toimittajat puitejärjestelyyn kuhunkin osa-alueeseen sekä tilauspalvelua koskevaan optioon.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 22.000.000 euroa.

Hankintapäätöstä ei ole hankintayksikön ilmoituksen mukaan pantu täytäntöön.

Markkinaoikeus on 18.5.2022 antamallaan päätöksellä numero H 156/2022 hylännyt valittajan vaatimuksen hankintamenettelyn täytäntöönpanon väliaikaisesta keskeyttämisestä.

Asioiden dnro 237/2022 ja dnro 317/2022 käsittely markkinaoikeudessa

Valitukset

Vaatimukset

Hammasväline Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen (dnro 317/2022), kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä (dnrot 237/2022 ja 317/2022). Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.307,50 eurolla viivästyskorkoineen lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä (dnrot 237/2022 ja 317/2022).

Perustelut

Tarjouspyynnön ehto siitä, että hankintayksikkö on voinut tehdä päätöksen hankintasopimuksen jatkamisesta optiokauden osalta toimittajakohtaisesti, on ollut epäselvä ja syrjivä. Ehto on mahdollistanut sen, että hankintayksikkö on voinut yksipuolisesti olla jatkamatta hankintasopimusta yhden puitesopimustoimittajan kanssa sopimussuorituksen perusteella optiokauden osalta ja siten muuttaa puitejärjestelyyn valittuja toimittajia. Ehto on jättänyt hankintayksikölle lähes rajoittamattoman harkintavallan olla käyttämättä optiota tietyn puitesopimustoimittajan osalta.

Puitejärjestelyn kesto optiokausineen on ylittänyt puitejärjestelylle säädetyn neljän vuoden enimmäiskeston. Kyseessä on ollut tavanomainen tavarahankinta eikä toimialalla ole ollut aiemmin puitejärjestelyjä, joissa enimmäiskesto olisi ylitetty. Hankinta ei ole edellyttänyt hankintayksiköltä tai toimittajilta erityisiä investointeja, huoltoa tai koulutusta. Myöskään käyttöönottokoulutus ei ole ollut erityisen pitkäaikaista ja se on sisältynyt tuotteiden toimitukseen ja annettuihin hintoihin.

Eräät tarjouspyynnössä asetetut vähimmäisvaatimukset ja laatuvertailun pisteytysperusteet ovat olleet epäselviä ja luonteeltaan subjektiivisia. Pisteytysperusteiden avoimuuden vuoksi tarjoajien on ollut vaikea tehdä tuotevalintoja tarjoukseen.

Tarjouspyynnössä ei ole määritelty hankintasäännösten edellyttämiä ehtoja sille, miten puitesopimustoimittajat on ollut tarkoitus valita sopimuskauden aikana tehtävissä hankinnoissa. Tarjouspyynnössä on todettu toimittajan valinnan osalta vain, että hankintayksikön tarkoituksena on ollut valita kulloinkin kokonaistaloudellisesti edullisin ja käyttötarkoitukseen soveltuvin tuote. Valintaperusteet ovat jättäneet hankintayksikölle käytännössä rajoittamattoman harkintavallan valita tuotteita. Ottaen huomioon, että hankintayksikölle on jäänyt tarjouspyynnön perusteella mahdollisuus valita nettohinnastotuotteista soveltuvin tuote toimittamatta puitesopimustoimittajille tietoa, millä perusteella valinnat on tehty, ei puitesopimustoimittajilla ole jäänyt mahdollisuutta arvioida, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten mukaisesti valitessaan kyseisiä tuotteita puitejärjestelyn aikana.

Vastine

Vaatimukset

Tuomi Logistiikka Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat 3.934,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on ilmoittanut tarjouspyynnössä hankintasäännösten edellyttämällä tavalla nopeutetun menettelyn käytöstä. Nopeutetun menettelyn käyttö ei ole edellyttänyt samanlaista poikkeuksellisuutta ja äärimmäisyyttä kuin suorahankinnan käyttö. Hankintayksikkö ei ole toiminut hankintasäännösten tai alan käytännön vastaisesti pyrkiessään nopeuttamaan hankintamenettelyn kulkua aiemman hankintamenettelyn päätyttyä keskeyttämiseen. Nopeutetun menettelyn käyttö on ollut perusteltua hankintaan sisältyneen aikaa vievän vertailtaville tuotteille tehtävän koekäytön vuoksi.

Tarjouspyyntöön sisältynyt optiokautta koskeva ehto ei ole ollut syrjivä. Hammaslääketieteen alalla on tyypillistä, että hoitokäytäntöjä ja hoitomuotoja kehitetään, mikä voi aiheuttaa sen, että tietyn tuotteen käyttö ei enää ole tarpeen. Hankintayksikön harkintavallassa on jättää optio käyttämättä tietyn tarjoajan osalta.

Puitejärjestelyn kesto ei ole ollut hankintasäännösten vastainen. Kyse on ollut laajan tuotevalikoiman ja laajaa aluetta käsittävästä hankinnasta, johon tilaajat ovat liittyneet mukaan vaiheittain. Puitejärjestelyn kesto on ollut perusteltu myös sen vuoksi, että vuonna 2023 aloittavien uusien hyvinvointialueiden vuoksi tuotteiden käyttöönotto ja kustannustehokkaiden kokonaistaloudellisesti edullisten tuotteiden selvitystyö ja hallinnointi ovat vieneet paljon aikaa.

Tarjouspyynnössä asetetut tuotteita koskevat vähimmäisvaatimukset ja laatuvertailuperusteet ovat olleet alalla ammattimaisesti toimineille tarjoajille selviä. Hammaslääketieteen ammattilaisten työ on vaativaa käsityötä, mistä syystä eri tuotteiden koostumus ja ominaisuudet ovat vaikuttaneet tuotteen käytettävyyteen potilastyössä. Koska hankinnan kohteena on ollut kliiniseen potilastyöhön tulevat tavarat, on hankinnan kohteena olevien tavaroiden ominaisuuksien arvioinnissa voitu käyttää subjektiivista arviointia. Arvioinnissa huomioon otettavia subjektiivisia ominaisuuksia ei ole ollut mahdollista kirjata tarjouspyyntöön tarkemmin kuin mitä on tehty. Hankintaan liittyy laaja koekäyttö siksi, että tuotteiden ominaisuudet esimerkiksi hajujen ja ergonomian osalta tulevat mahdollisimman hyvin esiin.

Puitejärjestelyn valintaperusteet on yksilöity tarjouspyynnössä hankinnan laatu ja laajuus huomioon ottaen hankintasäännösten mukaisesti. Tarjouspyynnön mukaan tuotteista on tullut valita puitejärjestelyn aikana lähtökohtaisesti edullisin tuote. Joissain tilanteissa tarjouspyynnön mukaan on tullut ottaa huomioon myös tuotteen soveltuvuus käyttötarkoitukseen. Koska tuotteita on ollut niin suuri määrä, ei jokaisen tuotteen valintamenettelyä ole ollut mahdollista yksilöidä tarjouspyynnössä erikseen. Jokainen tuote on tullut valita lääketieteellisin perustein ja tietyissä tilanteissa tuotteet on tullut tilata potilaan hoitokertojen välissä.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole perustellut, miksi hankinnassa olisi ollut mahdotonta noudattaa hankintalaissa säädettyjä määräaikoja. Hankintayksikkö on varannut itselleen huomattavasti aikaa tarjousten käsittelyyn, mikä on poikennut alan yleisistä käytännöistä. Ottaen huomioon, että nopeutetun menettelyn käyttö on poikkeus laissa säädettyihin määräaikoihin, olisi hankintayksikön tullut pystyä perustelemaan nopeutetun menettelyn käyttöedellytykset. Hankintamenettelyn keskeyttäminen voi tietyissä tilanteissa perustella kiireen, mutta ei itsessään ole ollut peruste käyttää nopeutettua menettelyä. Nopeutetun menettelyn käytön tulisi olla rajattua ja poikkeuksellista.

Tarjouspyynnön optiota koskeva ehto on vastoin optioiden käyttötarkoitusta. Puitejärjestelyn tulisi olla muuttumaton sovitun puitejärjestelyn keston ajan. Puitejärjestelystä ei tulisi olla mahdollista poistaa tai lisätä osapuolia eikä siihen saisi olla mahdollista tehdä olennaisia sopimusmuutoksia sen voimassaolon aikana.

Hankintayksikön esittämät perustelut puitejärjestelyn enimmäiskestoa ylittävästä pituudesta eivät ole hankintasäännösten mukaisia ja ne ovat perustuneet hankintayksikön omiin käytäntöihin ja tarpeisiin. Perustelut eivät ole perustuneet hankintasäännösten edellyttämällä tavalla hankinnan kohteesta johtuviin syihin. Puitejärjestelyn enimmäiskestosta poikkeamista tulisi tulkita suppeasti.

Tarjouspyynnössä asetetut vähimmäisvaatimukset ja vertailuperusteet ovat olleet epäselviä, ja ne ovat jättäneet hankintayksikölle lähes rajoittamattoman harkintavallan. Asiaa ei ole arvioitava toisin sillä perusteella, että hankintasäännöksissä ei ole ollut tarkoitus sulkea pois subjektiivisen arvioinnin käyttämisen mahdollisuutta.

Tarjouspyynnössä määritelty menettely, jolla puitesopimustoimittajat on ollut tarkoitus valita sopimuskauden aikana tehtävissä hankinnoissa, on jättänyt hankintayksikölle käytännössä rajoittamattoman harkintavallan valittavan tarjoajan ja tuotteen suhteen. Hankintayksikkö olisi voinut ottaa huomioon hankinnasta johtuvat erityistarpeet esimerkiksi määrittelemällä tarvittavat tuotteiden ominaisuudet tai tuotekohtaiset etusijajärjestykset.

Kuultavien lausunnot

Oy Implantona Finland Ltd

on esittänyt, että tarjouspyyntö ja hankintapäätös ovat olleet hankintasäännösten mukaisia. Valitukselle ei ole ollut perusteita eikä hankintapäätöstä tule kumota.

JH Hammastuote Oy

ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Ortomat Herpolat Oy

ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Plandent Oy

ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Unident Oy

ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on esittänyt, että nopeutetun menettelyn käyttäminen on ollut kiireen vuoksi tarpeen ja määräaikojen noudattaminen on ollut mainitun kiireen vuoksi käytännössä mahdotonta. Hankintayksikön on tullut varata itselleen riittävä aika tuotteiden koekäytölle.

Hankintayksikön tarkoituksena on ollut tehdä valituskelpoiset päätökset optioiden käyttöönotosta, jolloin valittajalla olisi niin halutessaan oikeus hakea päätöksiin muutosta.

Pitkä puitesopimuskausi on ollut tilaajien sekä toimittajien etu, koska materiaali- ja tilaushallintajärjestelmän luominen vie hammashoitolakohtaisesti kummankin resursseja. Puitejärjestelyssä on mukana eri tilaajia, jotka liittyvät puitesopimukseen eri aikaan. Mukana on myös perustettava oikeushenkilö, jonka käytännöt on mahdollista selvittää vasta sen toiminnan aloitettua. Tuotteet ja niiden määrä on tullut räätälöidä tilaaja- ja hammashoitolakohtaisesti.

Hankintaan kuuluva koekäyttö on suoritettu laajasti eri kuntien ja sairaanhoitopiirien suun terveydenhuollon yksiköissä, jolloin asiantuntijat ovat voineet perehtyä tuotteisiin ja niiden käyttöön. Alalla ammattimaisesti toimivat tarjoajat ovat voineet tarjouspyynnön sekä asiantuntemuksensa perusteella arvioida, mitä laatuarvioinnin pisteytysperusteilla on tarkoitettu.

Tarjouspyynnön mukainen puitejärjestelyn tilausmenettely on ollut hankintasäännösten mukainen. Hankinnassa on ollut mukana erilaisia hammashoidon yksiköitä, joilla on ollut omat tarpeensa. Tarvittavat tuotteet on ollut tarkoitus tilata hoitokertojen välissä ja jokainen tuote on tullut valita lääketieteellisin perustein.

Valittaja

on esittänyt, että vaikka nopeutetun menettelyn käytön edellytykset eivät ole yhtä tiukat kuin suorahankinnalle asetetut edellytykset, ei mikä tahansa syy voi olla perusteena nopeutetulle menettelylle. Nopeutetun menettelyn edellytyksiä arvioitaessa on otettava huomioon, että hankintayksikkö on tehnyt asiassa hankintapäätöksen jo heinäkuussa 2022 eli noin kaksi kuukautta tarjousajan päättymisen jälkeen ja noin kuukautta lyhyemmässä ajassa kuin se oli alun perin ilmoittanut. Vaikka tarjousten käsittelyajan pituuteen olisi liittynyt epävarmuutta, on käsittelyaika poikennut ennakoidusta käsittelyajasta noin kolmasosalla. Hankintayksikkö olisi päässyt alkuperäiseen tavoiteaikatauluunsa, vaikka hankinnassa ei olisi käytetty nopeutettua menettelyä.

Tarjouspyynnön optiokausia koskevan ehdon hankintasäännösten vastaisuus ei ole korjaantunut sillä, että tarjoajilla on ollut mahdollisuus valittaa optiokausien käytöstä koskevista päätöksistä.

Hankintaan on sisältynyt tavanomaista tilaushallintaa, jolla ei ole voitu perustella enimmäiskestolta poikkeuksellisen pitkää puitejärjestelyn sopimuskautta. Puitesopimusten enimmäiskestoa on haluttu rajoittaa sen vuoksi, että puitejärjestelyillä on vaikutusta yleiseen kilpailutilanteeseen. Hammashuollon markkina on ollut entuudestaan keskittynyt.

Tarjouspyynnössä on jätetty hankintayksikölle lähes rajoittamaton harkintavalta tehdä tilauksia haluamallaan tavalla. Tarjouspyynnössä olisi tullut hankintayksikön menettelyn asianmukaisuuden varmistamiseksi olla jokin keino kuten etusijajärjestys, automaattinen toimittajavalinta tuotekorin perusteella tai minikilpailutus.

Valittaja

on markkinaoikeuden lähettämän selvityspyynnön johdosta antamassaan lausumassa esittänyt, että sillä on asianosaisasema ja oikeussuojan tarve myös niiden hankinnan kohteena olleiden osa-alueiden osalta, joissa se on tullut valituksi puitesopimustoimittajaksi, niiden osa-alueiden osalta, joissa se on suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle, sekä osa-alueen 8 osalta, johon se ei ole jättänyt tarjousta. Mikäli tarjousaika olisi ollut pidempi, valittaja olisi voinut tehdä muunsisältöisen tarjouksen. Valittajan esittämät hankintamenettelyyn ja tarjouspyyntöön liittyvät virheet ovat vaikuttaneet sen asemaan myös puitesopimustoimittajana.

Hankintayksikkö

on esittänyt, että valittajalla ei ole oikeussuojan tarvetta hankinnan osa-alueiden 1, 2, 4, 5 ja 7, tai tilauspalvelua koskevan option osalta ottaen huomioon, että valittaja on tullut valituksi puitesopimustoimittajaksi mainituilla osa-alueilla.

Valittaja

on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu asioissa dnro 237/2022 ja 317/2022

Valitusten tutkiminen

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajalla ei ole oikeussuojan tarvetta hankinnan kohteena olevien osa-alueiden 1, 2, 4, 5, 7, tai tilauspalvelua koskevan option osalta, koska valittaja on tullut valituksi mainittujen osa-alueiden osalta puitesopimustoimittajaksi.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Hankintalain 145 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa tuolloin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; vanha hankintalaki) 85 §:ssä säädettyä. Vanhan hankintalain 85 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 58) mukaan säännös vastaa asianosaisen puhevallan osalta tuolloin voimassa olleen lain 78 §:n 1 momenttia, jota koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 121) asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Vanhan hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa mainitussa laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan (1 kohta) tai velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä (3 kohta).

Hankintalain 154 §:n 4 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia hammas- ja oikomishoidon tarveaineista ja tarvikkeista. Hankinta on koostunut yhteensä kolmesta eri osasta, jotka ovat jakautuneet kymmeneen eri osa-alueeseen. Puitejärjestelyyn on ollut tarkoitus valita kolme toimittajaa osa-alueittain. Hankintayksikkö on 13.7.2022 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut valittajan puitesopimustoimittajaksi hankinnan osa-alueille 1, 2, 4, 5 ja 7 sekä tilauspalvelua koskevalle optiolle. Valittajan tarjous on lisäksi tullut valituksi myös optiona olleelle tilauspalvelua koskevalle osa-alueelle. Valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta osa-alueiden 3, 9 ja 10 osalta. Valittaja ei ole tullut valituksi hankinnan kohteena olleelle osa-alueelle 6. Valittaja ei ole jättänyt tarjousta hankinnan osa-alueelle 8.

Valittaja on markkinaoikeudelle toimittamassaan valituksessa vaatinut muun ohella, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Vaatimustensa perusteeksi valittaja on esittänyt muun ohella, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä siinä asetettujen vähimmäisvaatimusten ja pisteytysperusteiden osalta sekä sen osalta, millä perusteella puitejärjestelyyn valitut tarjoajat on ollut tarkoitus valita optiokaudelle. Valittaja on lisäksi esittänyt, että puitejärjestelyn ehdot ovat olleet hankintasäännösten vastaisia ja syrjiviä muun ohella sen vuoksi, että tarjouspyynnössä ei ole määritelty hankintasäännösten mukaisia ehtoja sille, miten puitesopimustoimittajat on ollut tarkoitus valita sopimuskauden aikana tehtävissä hankinnoissa.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan valitukset sekä asiassa diaarinumero 237/2022, että asiassa diaarinumero 317/20 on koskenut kaikkia hankinnan osa-alueita. Valittajan markkinaoikeudelle tekemä valitus ensin mainitussa asiassa kohdistunut jo valittajan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaiseksi väitettyyn tarjouspyyntöön. Valittaja on tältä osin saattanut valituksena markkinaoikeuden tutkittavaksi jo ennen tarjousten jättämiselle osoitetun määräajan päättymistä, ja on tältä osin katsottava käyttäneen muutoksenhakukeinoja tehokkaasti ja riittävän nopeasti (ks. KHO 2017:12). Valittaja on esittänyt väitteitä syrjivänä pitämänsä hankinnan optioita koskeviin ehtoihin vedoten muun ohella siihen, että hankintayksiköllä on rajaton harkintavalta siltä osin tulevatko puitejärjestelyyn valitut toimittajat valituksi optiokaudelle. Edelleen valittaja on esittänyt, että se olisi voinut jättää muun sisältöisen tarjouksen, mikäli tarjouskilpailu olisi järjestetty hankintasäännösten edellyttämällä tavalla.

Pääasiaratkaisun perustelut

Oikeusohjeet

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 42 §:n 1 momentin mukaan puitejärjestelyllä tarkoitetaan yhden tai useamman hankintayksikön ja yhden tai useamman toimittajan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat hinnat ja suunnitellut määrät sekä muut ehdot.

Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikön on valittava toimittajat puitejärjestelyyn tämän lain mukaisella hankintamenettelyllä noudattaen, mitä hankintamenettelyjen käyttöedellytyksistä ja kilpailutuksen menettelyvelvoitteista säädetään.

Hankintalain 43 §:ssä on säädetty puitejärjestelyyn perustuvien hankintojen tekemisestä. Pykälän 2 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt puitejärjestelyn usean toimittajan kanssa ja puitejärjestelyn kaikki ehdot ja järjestelyyn perustuvien hankintojen tarjoajien valinnan määrittävät puolueettomat ehdot on vahvistettu tarjouspyynnössä, puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat on tehtävä ilman kilpailuttamista valitsemalla toimittaja noudattamalla puitejärjestelyn ehtoja ja puitejärjestelyn tarjouspyynnössä esitettyjä perusteita.

Pykälän 3 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt puitejärjestelyn usean toimittajan kanssa ja puitejärjestelyn kaikkia ehtoja ei ole vahvistettu, puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat on tehtävä kilpailuttamalla puitejärjestelyyn valitut toimittajat noudattamalla puitejärjestelyä perustettaessa esitettyjä kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteita, joita voidaan täsmentää, sekä muita ehtoja, jotka on ilmoitettu puitejärjestelyn tarjouspyynnössä.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 93 §:n 5 momentin mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen mainitun lain 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten.

Kyseisen lainkohdan esitöiden (HE 108/2016 vp s. 203) mukaan lainkohdalla ei ole tarkoitettu sulkea pois subjektiivisen arvioinnin käyttämistä tarjousten vertailussa.

Tarjouspyyntö keskeisiltä osin

Hankinnan kohteena on ollut hammas- ja oikomishoidon tarveaineet ja tarvikkeet.

Hankintailmoituksen kohdassa II.2.4) ”Kuvaus hankinnasta” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tuomi Logistiikka Oy kilpailuttaa hammas- ja oikomishoidon tarveaineet ja tarvikkeet Tampereen yliopistollisen sairaalan erityisvastuualueen sairaanhoitopiirien Kanta-Hämeen ja Pirkanmaan alueille lukuunottamatta Etelä-Pohjanmaan sairaanhoitopiiriä. Sopimukseen sisältyy 2+1 vuoden optiokaudet: yksi kahden (2) vuoden optiokausi ja yksi yhden (1) vuoden optiokausi. Sopimuksen arvioitu alkamisajankohta on syyskuu 2022.”

Hankintailmoituksen kohdassa II.2.7) ”Sopimuksen, puitejärjestelyn tai dynaamisen hankintajärjestelmän kesto” on kunkin kolmen hankinnan osa-alueen osalta todettu muun ohella seuraavaa:

”Kesto (kuukausina): 24

[ — — ]

Päätös sopimuksen jatkamisesta tehdään tuote-/osa-alue-/toimittajakohtaisesti. Sopimuksen jatkon käyttöönoton edellytysten arvioinnissa huomioidaan mm. sopimuskauden aikaiset sopimusrikkeet, asiakaspalautteet, yhteistyö, tuotteissa olevat laatuongelmat, tilaajan hoitokäytännöissä tapahtuvat muutokset ja taloudelliset resurssit.”

Tarjouspyynnön kohdan II.2.7) ”Sopimuksen, puitejärjestelyn tai dynaamisen hankintajärjestelmän kestoksi on ilmoitettu 24 kuukautta. Mainitun kohdan alakohdassa ”Sopimusten jatkamisen kuvaus” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Päätös sopimuksen jatkamisesta tehdään tuote-/osa-alue-/toimittajakohtaisesti. Sopimuksen jatkon käyttöönoton edellytysten arvioinnissa huomioidaan mm. sopimuskauden aikaiset sopimusrikkeet, asiakaspalautteet, yhteistyö, tuotteissa olevat laatuongelmat, tilaajan hoitokäytännöissä tapahtuvat muutokset ja taloudelliset resurssit.”

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” alakohdissa 1.1 — 7.2 on asetettu tarjoajille hankinnan kohteena olevien tavaroiden osalta vähimmäisvaatimuksia sekä pisteytettäviä laatua koskevia vertailuperusteita. Pisteytettävistä vertailuperusteista annetut laatupisteet ovat vaihdelleet kohdasta riippuen 1 — 30 pisteen välillä. Laatuvertailussa arvioinnin kohteena ovat olleet muun ohella seuraavia hankinnan kohteena oleviin tavaroihin liittyviä tekijöitä: ”Kahvan käyttömukavuus”, "Instrumentin puhdistettavuus välinehuoltoprosessissa", "Instrumentin käsiteltävyys: pysyvyys ja istuvuus", ”Terän sopivuus; koko ja muotoilu”, ”Ergonomisuus: tukeva kädessä” sekä ”Kestävyys välinehuoltoprosessissa”. Vähimmäisvaatimuksena on muun ohella tietyn hankinnan olevan tavaran osalta edellytetty, että ”Tuotteen haju ei saa olla voimakas”.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Päätöksenteon perusteet” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Laatuvertailun pisteytys:

Osa-alueissa 1 ja 5 saadut laatupisteet lasketaan yhteen, vertailussa käytetään kriteerikohtaisten laatupisteiden summaa. Muissa osa-alueissa, joissa laatua arvioidaan, eniten laatupisteitä saanut tarjous saa osa-alueen laadun maksimipisteet, muut saavat pisteitä seuraavasti: (tarjoajan pistemäärä/korkein vertailupistemäärä) x maksimipisteet.

Kokonaispisteet muodostuvat osa-alueittain joko hintapisteistä tai laatu- ja hintapisteiden summasta. Tuotteet arvioidaan laadultaan: erinomainen - hyvä - välttävä - huono. Esim. jos maksimipisteet on kaksi (2), erinomainen on kaksi (2) pistettä, hyvä on puolitoista (1,5) pistettä, välttävä on yksi (1) pistettä ja huono on nolla (0) pistettä tai ominaisuudesta saa kyllä-vastauksella maksimipisteet ja ei-vastauksella nolla (0) pistettä.

[ — — ]

Sopimuskauden aikana tilaaja tekee tilauksia valituilta toimittajilta huomioiden kokonaistaloudellisen edullisuuden ja käyttötarkoitukseen soveltuvimman tuotteen. Valintaan voi vaikuttaa tuotteen hinnan lisäksi myös toimituksen hinta.

Nettohinnaston tuotteet tullaan valitsemaan valittujen toimittajien hintaliitteestä valiten tuotetarpeeseen soveltuvin edullisin tuote.

[ — — ]

Tilaaja tekee päätöksen option käytöstä hyvinvointialue-/kunta-/yksikkökohtaisesti. Option käytöstä voidaan päättää milloin tahansa sopimuskauden aikana. Ensisijaisesti mahdollinen palveluntuottaja/-tuottajat valitaan kokonaistaloudellisesti edullisimmalta (tarvikkeiden+option) toimittajalta tilaajan hammasyksikön/toimittajan koko valikoima huomioiden.”

Asian arviointi

Asiassa on ensin perusteltua arvioida, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti puitejärjestelyyn valituilta toimittajilta tehtäviä hankintoja koskevia perusteita asettaessaan.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden sekä niiden painotuksen määrittämisessä. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat on kuitenkin kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö on omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Vertailuperusteet on asetettava siten, etteivät ne anna hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että puitejärjestelyssä on ollut kyse kaksivaiheisesta hankintamenettelystä, jossa hankintayksikkö valitsee ensin toimittajat puitejärjestelyyn ja tämän jälkeen tekee hankintoja puitejärjestelyyn valituilta toimittajilta. Puitejärjestelyyn valintaa koskevien tietojen ja valinnan perusteena olevia tarjouksia koskevien tietojen on oltava siten tarkasti määriteltyjä, että tarjoajat voivat tietää, millä ehdoilla ne voivat tulla valituksi puitejärjestelyyn hankintayksikön ilmoittamien toimittajamäärien puitteissa. Puitejärjestelyä koskevat ehdot kuten vertailuperusteet eivät myöskään saa jäädä hankinta-asiakirjoissa niin yleisluontoisiksi tai siten epäselviksi, että ne antavat hankintayksikölle rajoittamattoman harkintavallan tai muutoin vaarantavat hankintamenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tai avoimuuden periaatteen noudattamisen valittaessa järjestelyyn hyväksytyistä toimittajista ne, jotka toimittavat hankinnan kohteena olevat tavarat käyttäjille.

Tarjouspyynnössä on edellä todetuin tavoin esitetty, että hankinnat on ollut tarkoitus tehdä valituilta puitesopimustoimittajilta huomioiden kokonaistaloudellisen edullisuuden ja käyttötarkoitukseen soveltuvimman tuotteen. Niin sanotun nettohinnaston tuotteiden osalta tarjouspyynnön mukaan on ollut tarkoitus valita tuotetarpeeseen soveltuvin edullisin tuote. Tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole käynyt ilmi, mitä tarjouspyynnössä on tarkoitettu sillä, että tilaajalla on oikeus huomioida tuotteen soveltuvuus kulloiseenkin käyttötarkoitukseen tai sillä, että nettohinnaston osalta tilaajalla on ollut oikeus valita tuoteperheeseen soveltuvin edullisin tuote. Ottaen huomioon, että kyseiset ehdot on esitetty niin yleisellä tasolla, kyseisten ehtojen on katsottava olleen omiaan antamaan hankintayksikölle käytännössä rajoittamattoman harkintavallan tilattavan tuotteen toimittajan valinnassa. Hankintayksikkö on siten tältä osin menetellyt hankintasäännösten vastaisesti tarjouspyynnön ehtoja asettaessaan.

Asiassa on arvioitava myös, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti optiokauden toimittajien valintaa koskevia perusteita asettaessaan.

Tarjouspyynnössä on edellä todetulla tavalla lisäksi esitetty, että päätös sopimuksen jatkamisesta optiokauden osalta tehdään toimittajakohtaisesti. Tarjouspyynnön mukaan sopimuksen jatkon käyttöönoton edellytysten arvioinnissa on voitu ottaa huomioon esimerkiksi sopimuskauden aikaiset sopimusrikkeet, asiakaspalautteet, yhteistyö, tuotteissa olevat laatuongelmat, tilaajan hoitokäytännöissä tapahtuvat muutokset ja taloudelliset resurssit.

Asiassa on lisäksi arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti tarjouspyynnön toimittajia koskevia vähimmäisvaatimuksia ja vertailuperusteita asettaessaan.

Markkinaoikeus toteaa, että subjektiivisten kokemusten käyttämistä tarjousten vertailuperusteena esimerkiksi arviointiryhmien kautta ei ole hankintasäännöksissä kielletty. Tällaisten vertailuperusteiden käyttäminen ei kuitenkaan saa johtaa siihen, että julkisia hankintoja koskevista keskeisistä periaatteista, kuten tasapuolisen tai syrjimättömän kohtelun tai avoimuuden periaatteesta, joustettaisiin.

Edellä mainitut kriteerit ovat siten jättäneet hankintayksilölle käytännössä rajoittamattoman vapauden tarjousten vertailussa, eivätkä alalla ammattimaisesti toimivat tarjoajat ole tarjouspyynnön perusteella voineet riittävällä tavalla ennakoida, millaisten konkreettisten seikkojen perusteella nyt kysymyksessä olevia ominaisuuksia on ollut tarkoitus arvioida.

Johtopäätös

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että tarjoajat eivät ole voineet hankinta-asiakirjojen perusteella tosiasiallisesti täysin ymmärtää osin epäselviä tarjouspyynnön ehtoja eivätkä arvioida menestymismahdollisuuksiaan hankintamenettelyn ja puitejärjestelyn toteuttamisen eri vaiheissa. Siten tarjoajien ei ole katsottava voineen riittävällä varmuudella harkita osallistumistaan hankintamenettelyyn. Näin ollen hankintayksikön menettely ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa hankintalaissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti jo tarjouspyyntöä laatiessaan, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Tuomi Logistiikka Oy aikoo edelleen toteuttaa kyseessä olevan hammas- ja oikomishoidon tarveaineita ja tarvikkeita hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset asioiden dnro 237/2022 ja dnro 317/2022 yhteiset oikeudenkäyntikulut sisältäen oikeudenkäyntimaksua vastaavan määrän. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Tuomi Logistiikka Oy:n 13.4.2022 tekemän hankintapäätöksen 396267 markkinaoikeuden asioissa diaarinumero 237/2022 ja diaarinumero 317/2022. Markkinaoikeus kieltää Tuomi Logistiikka Oy:ta tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 750.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Tuomi Logistiikka Oy:n korvaamaan Hammasväline Oy:n oikeudenkäyntikulut 16.467,50 eurolla viivästyskorkoineen markkinaoikeuden asioissa diaarinumero 237/2022 ja diaarinumero 317/2022. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Tuomi Logistiikka Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta markkinaoikeuden asioissa diaarinumero 237/2022 ja diaarinumero 317/2022.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Reima Jussila, Markus Ukkola ja Tobias von Schantz.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta