Market Court voids procurement decision due to procedural errors and invalid tender evaluation criteria.

Asian tausta

Esko Systems Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 24.12.2021 julkaistulla EU-hankintailmoituksella kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta suun terveydenhuollon potilastietojärjestelmää koskevasta tavarahankinnasta.

Esko Systems Oy:n toimitusjohtaja on 20.5.2022 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Mediconsult Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 2.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Markkinaoikeus on 23.6.2022 antamallaan välipäätöksellä H213/2022 hylännyt Esko Systems Oy:n vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisesta.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

In Net Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 15.260 eurolla viivästyskorkoineen sisältäen markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, sillä hankintailmoituksessa on ilmoitettu virheellinen CPV-koodi ja hankintalaji. CPV-koodi on viitannut virheellisesti tavarahankintoihin, vaikka hankinnan kohteena on ollut suun terveydenhuollon potilastietojärjestelmän kokonaispalvelu. Vaikka hankintaan olisi sisältynyt tavarahankintaa, on palvelujen osuus hankinnasta ollut suurempi.

Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen, koska sen tarjoama järjestelmä ei ole täyttänyt tarjouspyynnön liitteen 3 vaatimusta KA10, jonka mukaan suun terveydenhuollon osiolla on tullut olla Kanta-sertifiointi A-luokan suun terveydenhuollon potilastietojärjestelmän osioksi ennen hankintapäätöstä. Voittaneen tarjoajan tietojärjestelmän tietoturvallisuustodistus on lisäksi vanhentunut vuoden 2021 lopussa, joten järjestelmä ei ole täyttänyt asiakastietolain vaatimuksia tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla.

Voittaneen tarjoajan tarjoushinta on ollut poikkeuksellisen alhainen.

Kokonaistaloudellisen edullisuuden vaatimus ei ole toteutunut hintavertailussa, koska kaikkia merkityksellisiä hintojen osa-alueita ei ole otettu hintavertailussa huomioon. Hintavertailussa ei ole otettu huomioon kaikkia pakollisiin vaatimuksiin kuuluneita toiminnallisuuksia. Hintavertailussa ei ole otettu huomioon myöskään konversioiden hintoja eli vanhojen potilastietojen tuontia uuteen järjestelmään.

Laatuvertailun pisteytysperusteet ovat olleet syrjiviä, koska tarjoaja on voinut saada enemmän pisteitä tilanteessa, jossa tietty toiminnallisuus on ollut jo käytössä tarjotussa järjestelmässä verrattuna siihen, että tarjoajan on tullut kehittää järjestelmää ennen käyttöönottoa.

Vastine

Vaatimukset

Esko Systems Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 14.312,70 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassa hankintasäännösten vastaisesti hankintailmoituksessa käytetyn CPV-koodin ja hankintalajin osalta. Hankinnan tarkoituksena ei ole ollut hankkia ohjelmistokehitystä vaan valmis ohjelmisto, joka on tullut asentaa käyttäjäorganisaation laitteistolle. Hankintayksikön tarkoituksena ei ole ollut hankkia SaaS-kokonaispalvelua, ja sen tarkoituksena on ollut varmistua siitä, että tarjottu tuote on ollut valmis. Käytetty CPV-koodi ei ole estänyt hankintailmoituksen löytämistä.

Voittaneen tarjoajan tarjoamalla järjestelmällä on ollut tarjouspyynnössä edellytetty Kanta A-luokan sertifikaatti. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty asiakastietolain vaatimusten täyttämistä tarjouksen jättöhetkellä.

Valittaja ei ole tarjouskilpailun aikana tuonut esiin, että tarjouspyyntö olisi ollut epäselvä valituksessa esitetyllä tavalla, vaikka valittajalla olisi ollut mahdollisuus esittää kysymyksiä hankintayksikölle kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä.

Hankintayksikkö on käyttänyt harkintavaltaansa päättäessään hintavertailun rakenteesta ja hinnoittelun osa-alueista. Hinnoitteluperusteet eivät ole olleet epäselvät siten, että kokonaistaloudellinen edullisuus ei toteutuisi. Tarjoajilla on ollut mahdollisuus kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä esittää huomioita kaikista tarjouspyynnön liitteistä. Tarjouspyynnön liitteenä olevat sopimusehdot ovat olleet hankintayksikön yleiset sopimusehdot, joiden perusteella tarjoajien kanssa on tullut sopia yksityiskohtaisemmista sopimusehdoista sopimusneuvotteluiden aikana.

Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole ollut hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen ottaen huomioon hankinnan ennakoitu kokonaisarvo.

Laatuvertailun pisteytysperusteet eivät ole olleet syrjiviä. Jos tietty pisteytettävä vaatimus on ollut jo käytössä tarjotussa järjestelmässä, on se vähentänyt tarjoajalta edellytettävää kehitystyötä ennen järjestelmän käyttöönottoa sekä pienentänyt hankintayksikölle aiheutuvaa riskiä siitä, että vaatimuksen toteutuminen ei olisi onnistunut.

Kuultavan lausunto

Mediconsult Oy on antanut lausunnon.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että kysymyksessä ei ole ollut valmisohjelmistohankinta vaan hankinnan kohteena on ollut myös kehitystyötä ja muuta palvelua. Kilpailutuksen kohteena on ollut kehitysprojekti, jossa ensimmäiset käyttöönotot on ollut tarkoitus tehdä vasta vuoden 2024 toisella vuosipuoliskolla. Kilpailutukseen osallistuneilla tarjoajilla ei ole ollut tarjottavana täysin valmista järjestelmää. Hankinnan pääasiallinen kohde on määriteltävä tavaroiden tai palveluiden korkeimman ennakoidun arvon mukaan. Näin ollen kysymys on ollut palveluhankinnasta.

Voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena, jos voittaneen tarjoajan tarjoamalla järjestelmällä ei ole ollut tarjouspyynnössä edellytettyä sertifiointia tarjousta jätettäessä. Tarjotun järjestelmän on tullut lisäksi täyttää asiakastietolain vaatimukset tarjousta jätettäessä. Tarjoajan olisi tullut varmistua vaatimuksenmukaisuustodistuksen voimassaolon jatkamisesta hyvissä ajoin.

Tarjouspyynnön epäselviä ehtoja ei ole sallittua täsmentää sopimusneuvotteluvaiheessa. Tarjouspyynnön ehtoja ei myöskään saa olennaisesti muuttaa, kun lopullinen sopimus tehdään.

Voittaneen tarjoajan tarjoushinnan alhaisuutta ei ole ollut mahdollista arvioida vertailemalla voittaneen tarjoajan tarjoushintaa hankinnan ennakoituun kokonaisarvoon.

Laatuvertailun pisteytysperusteiden syrjivyyttä arvioitaessa on tullut ottaa huomioon, että hankintaan on kuulunut kehitystyötä ja järjestelmän käyttöönoton on ollut tarkoitus tapahtua vasta noin kolmen vuoden kuluttua. Näin ollen pisteyttäminen tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla ei ole ollut perusteltua.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja osapuolten käsitykset

Asiassa on ensin ratkaistava, onko hankinnasta ilmoitettu hankintasäännösten mukaisesti.

Valittaja on esittänyt, että hankintailmoitus on ollut olennaisella tavalla virheellinen. Hankintailmoituksessa on ilmoitettu virheellinen CPV-koodi, jonka johdosta palveluhankinnasta on ilmoitettu tavarahankintana. Valittajan mukaan hankintailmoituksen virheellisyys CPV-koodin osalta on johtanut siihen, ettei hankintailmoitusta ole ollut mahdollista löytää ainakaan palvelukohtaista hakupalvelua käyttämällä. Kysymyksessä ei ole ollut valmisohjelmistohankinta, vaan hankinnan kohteena on ollut myös kehitystyötä ja muita palveluita.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinnan CPV-koodi on määritelty oikein, sillä sen tarkoituksena on ollut hankkia valmisohjelmisto eikä ohjelmistokehitystä. Hankintayksikön mukaan CPV-koodi ja siihen liittyvä hankintalaji ovat olleet koko hankintaprosessin aikana samoja eivätkä tarjoajat ole pyytäneet niitä korjaamaan. Hankintayksikkö on halunnut CPV-koodin valinnalla varmistua siitä, ettei sille tarjota keskeneräisiä tuotteita.

Oikeusohjeet hankinnasta ilmoittamisessa

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 4 §:n 3 kohdan mukaan tavarahankintasopimuksella tarkoitetaan hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on tavaroiden osto, leasing, vuokraus tai osamaksulla hankkiminen osto-optioin tai ilman niitä; tavarahankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on tavarahankinnan lisäksi kokoamis- tai asennustöitä.

Hankintalain 4 §:n 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa koskevaa hankintasopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen.

Hankintalain 4 §:n 15 kohdan mukaan yhteisellä hankintanimikkeistöllä (CPV) tarkoitetaan yhteisestä hankintasanastosta (CPV) annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksessa (EY) N:o 2195/2002 sekä yhteisestä hankintasanastosta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2195/2002 sekä julkisista hankintamenettelyistä annettujen Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY muuttamisesta ja yhteisen hankintasanaston tarkistuksesta annetussa komission asetuksessa (EY) N:o 213/2008 tarkoitettua viitenimikkeistöä.

Hankintalain 59 §:n 2 momentin mukaan hankintojen määrittelyssä on käytettävä 4 §:n 15 kohdassa tarkoitettua yhteistä hankintanimikkeistöä (CPV).

Hankinta-asiakirjat keskeisiltä osin

Hankintayksikkö on ilmoittanut 24.12.2021 julkaistulla EU-hankintailmoituksella kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteuttavasta suun terveydenhuollon potilastietojärjestelmää koskevasta hankinnasta. Mainitussa hankintailmoituksessa hankintalajiksi on ilmoitettu tavarat. Hankinnan pääasialliseksi CPV-koodiksi on ilmoitettu 48180000 (Lääketieteelliset ohjelmatuotteet).

Hankintailmoituksen kohdassa II.1.4 ”Lyhyt kuvaus” on todettu seuraavaa:

”Esko Systems hankkii suun terveydenhuollon asiakas- ja potilastietojärjestelmän sekä sen käyttöönottoon ja ylläpitoon liittyvää palvelua (käyttöönottoprojekti, käyttäjätuki). Järjestelmä integroidaan kiinteästi Esko -järjestelmään.”

Hankintailmoituksen kohdassa II.2.4 ”Kuvaus hankinnasta” on todettu seuraavaa:

”Hankinnan kohteena on Suun terveydenhuollon potilastietojärjestelmä. Hankittavan kokonaisuuden tavoitteena on hankkia järjestelmä, joka integroidaan mahdollisimman kiinteästi Eskoon ja joka tukee suun terveydenhuollon ammattilaisten työtä perusterveydenhuollossa sekä erikoissairaanhoidossa. Hankinnan yhtenä kriteerinä on, että Eskon osioita käytetään mahdollisimman monissa toiminnoissa ja hankittavan järjestelmän osalta käyttöön tulisivan vain Suun terveydenhuollon kirjaamisen ydintoiminnot.

Alustavan suunnitelman mukaan hankinta toteutetaan kokonaispalveluna (jäljempänä ”Kokonaispalvelu”), joka sisältää:

- Suun terveydenhuollon potilastietojärjestelmän

- Tuki- ja ylläpitopalvelun

- Tuotannon

- Käyttöönottoprojektin.

Hankintaan liittyviä hankintayksikön tarpeita ja tavoitteita on kuvattu osallistumishakemuksen liitteessä 1.2, Hankinnan kohde, jossa esitetyt vaatimukset kuvaavat hankintayksikön näkemystä siitä, miten sen tarpeet ja tavoitteet voidaan saavuttaa.”

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia 12.4.2022 päivätyllä lopullisella tarjouspyynnöllä, jonka otsikoksi on merkitty ”SUUN TERVEYDENHUOLLON POTILASTIETOJÄRJESTELMÄN KOKONAISPALVELU”.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankinnan kuvaus” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankinnan kohteena on Suun terveydenhuollon potilastietojärjestelmä.

Hankittavan kokonaisuuden tavoitteena on hankkia järjestelmä, joka integroidaan Eskoon mahdollisimman saumattomasti ja joka tukee suun terveydenhuollon ammattilaisten työtä sekä perusterveydenhuollossa että erikoissairaanhoidossa. Hankinnan yhtenä keskeisenä kriteerinä on, että Eskon osioita käytetään mahdollisimman monissa toiminnoissa ja hankittavan järjestelmän osalta käyttöön tulisivat vain suun terveydenhuollon kirjaamisen ydintoiminnot.

Hankinta toteutetaan kokonaispalveluna (jäljempänä ”Kokonaispalvelu”), joka sisältää

Suun terveydenhuollon potilastietojärjestelmän

Tuki- ja ylläpitopalvelun

Tuotannon

Käyttöönottoprojektin

Hankintaan liittyviä Hankintayksikön tarpeita ja tavoitteita on kuvattu liitteessä 1 Hankinnan kohde sekä liitteessä 3 Vaatimukset.”

Tarjouspyynnössä on lisäksi todettu, että valittavan toimittajan ratkaisusta tulee tiiviisti Eskoon sulautettu ja siten ratkaisu, jolle tavoitellaan pitkää elinkaarta. Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankintamenettelyä koskevat lisätiedot” on vielä todettu seuraavaa:

”Neuvottelumenettelyn käyttö on perusteltua koska:

Hankintayksikön tarpeita ei voida täyttää olemassa olevia ratkaisuja mukauttamatta;

Hankinnan luonteeseen, monimutkaisuuteen tai oikeudelliseen ja rahoitukselliseen muotoon liittyvistä syistä tai niihin liittyvien riskien vuoksi hankintasopimusta ei voida tehdä ilman erillisiä neuvotteluja, ja koska

Hankinnan kohteen kuvausta ei voi laatia riittävän tarkasti viittaamalla standardiin, eurooppalaiseen tekniseen arviointiin, yhteiseen tekniseen eritelmään tai tekniseen viitteeseen.”

Tarjouspyynnön liitteenä 1 on ollut asiakirja, jonka otsikkona on ollut ”Hankinnan kohde”. Liitteen kohdassa 2 on viitattu muun ohella siihen, että hankintayksikön tarkoituksena on etsiä kumppania, joka voi toimittaa ja kehittää suun terveydenhuollon osiota yhdessä Esko Systems Oy:n kanssa. Saman liitteen kohdassa 3 on todettu muun ohella, että hankintayksikön tarkoituksena on toteuttaa yhteistyössä suun terveydenhuollon potilastietojärjestelmän toimittajakumppanin kanssa olemassa olevaan järjestelmään integroituva suun terveydenhuollon osio. Liitteen kohdassa 4 on todettu muun ohella, että tarjouksessa pyydetään toimittajalta ratkaisukuvaus ja kehityssuunnitelma, jolla voidaan toteuttaa liitteessä kuvatut prosessit yhdessä hankintayksikön kanssa. Mainitussa kohdassa on edelleen todettu, että toimittajan tulee tehdä alustava kuvaus järjestelmästä osana toteutusta ja kuvata toimitettavassa järjestelmässä mahdollisesti hyödynnettävät valmisohjelmistot ja alustat.

Tarjouspyynnön liitteenä 11 on ollut asiakirja, jonka otsikkona on ollut ”Yhteistyömalli”. Mainitun liitteen kohdassa 1 on todettu muun ohella, että yhteistyömallin tarkoituksena on seurata toimittajalta ostetun palvelun tai järjestelmän käytettävyyttä ja mahdollistaa sen systemaattinen jatkokehittäminen.

Tarjouspyynnön liitteenä 12 on ollut asiakirja, jonka otsikkona on ollut ”Keskeiset sopimusehdot”. Mainitun liitteen kohdassa 1 on viitattu hankintaan kokonaispalveluna. Liitteen mukaan sopimuksen pohjana käytetään JIT 2015 (JHS 166) sopimusehtojen liitteitä seuraavasti:

JIT 2015 Liite 1: Yleiset sopimusehdot

JIT 2015 Liite 3: Erityisehtoja tilaajan sovellushankinnoista muulla kuin avoimella lähdekoodilla

JIT 2015 Liite 5: Erityisehtoja palveluista

JIT 2015 Liite 8: Erityisehtoja tietoverkon välityksellä toimitettavista palveluista.

Liitteen 12 ”Keskeiset sopimusehdot” kohdassa 3.5 on todettu muun ohella, että toimittaja on velvollinen tekemään muutokset toimittajan tekniseen toteutukseen ja järjestelmiin siten, että palvelun tuottamisen jatkuvuus voidaan taata. Liitteen kohdassa 3.11 on todettu muun ohella, että tilaaja maksaa toimittajalle palvelun käyttöönottoprojektista hintaliitteen mukaisesti kiinteän hinnan luvussa 3.12 kuvattujen maksupostien mukaisesti. Liitteen kohdan 3.12 mukaan 25 prosentin maksupostina on se, että tekninen ympäristö on valmis ja vaatimukset vaiheistuksen mukaisesti todennettu. Tämän jälkeen yhtenä 30 prosentin maksupostina on ”tuotantokäytön aloitus” ja yhtenä 20 prosentin maksupostina se, että ”järjestelmä on todennettu tuotantokäytössä toimivaksi ja laatukriteerit täyttäväksi kolmen (3) kuukauden seurantajakson aikana, jolloin käyttäjiä on ollut vähintään viisikymmentä (50)”.

Tarjouspyynnön liitteenä 6 on ollut kehityssuunnitelmaa koskeva ohje tarjoajalle. Siinä on todettu, että järjestelmän käyttöönotot on tarkoitus aloittaa viimeistään vuoden 2024 toisella vuosipuoliskolla (H2/2024), kun integraatiot Eskoon on toteutettu. Liitteessä on myös todettu, että tarjoajan tulee täydentää osallistumishakemuksen yhteydessä toimitettua kehityssuunnitelmaa neuvottelutilaisuudessa käytyjen tarkennusten perusteella Esko suun terveydenhuollon osion toteutuksesta ja kehittämisestä selainpohjaiseksi ratkaisuksi siten, että ratkaisu on hyväksymistestattu ja käyttöönotettavissa vuoden 2024 toisen vuosipuoliskon (H2/2024) aikana ja että toiseen vaiheeseen kuuluvat pisteytettävät vaatimukset ovat käyttöönotettavissa vuoden 2025 ensimmäisen vuosipuoliskon (H1/2025) aikana.

Tarjouskilpailussa jätettyjen tarjousten liitteenä olevista projektisuunnitelmista ilmenee, että kumpikin tarjouksen jättäneistä tarjoajista on tarjonnut hankintayksikölle projektia, joka on vaiheistettu edellä todetulla tavalla.

Hankintayksikön 20.5.2022 tekemässä hankintapäätöksessä tarjouksia on vertailtu muun ohella käytettävyyden, projektisuunnitelman ja teknisen ratkaisukuvauksen osalta. Projektisuunnitelmasta annettuja pisteitä hankintayksikkö on toisen tarjoajan osalta perustellut seuraavasti:

”Suunnitelma on selkeä ja ehdokkaalla on näkemys, miten järjestelmä sovitetaan Tilaajan ympäristöön ja käyttöön. Suunnitelmassa on näkemys ratkaisun toteutustavasta ja ymmärrettävä malli kehittämiseen, mutta suunnitelmassa on huomioitu heikosti Tilaajan ja Tilaajan asiakkaiden osallistamista käytettävyyden suunnitteluun ja arviointiin. Aikataulu on laadittu tuotekehityksen osalta realistisesti, mutta integraatioiden toteuttamisen osalta näyttäytyy epärealistisena huomioiden aikataulutuksessa suunnitellut koulutukset.”

Toisen tarjoajan projektisuunnitelmasta annettuja pisteitä hankintayksikkö on puolestaan perustellut seuraavasti:

”Suunnitelma on selkeä ja täyttää kattavasti asetetut vaatimukset, jossa on huomioitu järjestelmän sovittaminen Tilaajan ympäristöön ja käyttöön niin, että ne tuottavat lisäarvoa Tilaajalle ja alueen käyttäjille. Suunnitelmassa on huomioitu Tilaajan ja Tilaajan asiakkaiden osallistaminen käytettävyyden suunnitteluun ja arviointiin sekä suunnitelmassa esitetään asetettuihin vaatimuksiin selkeä ja ymmärrettävä ratkaisun toteutustapa ja selkeä malli kehittämiseen. Aikataulu on laadittu sekä tuotekehityksen että integraatioiden toteuttamisen osalta realistisesti.”

Arviointi hankinnasta ilmoittamisen osalta

Hankinnan kohteena on ollut suun terveydenhuollon potilastietojärjestelmä. Hankittavan kokonaisuuden tavoitteena on ollut järjestelmä, joka on ollut tarkoitus integroida mahdollisimman kiinteästi olemassa olevaan terveydenhuollon tietojärjestelmään. Hankinta on ollut tarkoitus toteuttaa kokonaispalveluna, joka on sisältänyt suun terveydenhuollon potilastietojärjestelmän, tuki- ja ylläpitopalvelun, tuotannon ja käyttöönottoprojektin. Markkinaoikeus toteaa tarjouspyyntöasiakirjoista ilmenevän, että hankintayksikkö on ollut hankkimassa suun terveydenhuollon potilastietojärjestelmää kokonaispalveluna siten, että siihen on kuulunut myös ohjelmiston kehittämiseen ja tukeen liittyvät palvelut.

Hankintailmoituksessa on edellä selostetulla tavalla ilmoitettu pääasialliseksi CPV-koodiksi 48180000 (Lääketieteelliset ohjelmatuotteet). Muita CPV-koodeja hankintailmoituksessa ei ole ilmoitettu.

Yhtenäisen viitenimikkeistön käytöllä on pyritty turvaamaan hankintojen avoimuus ja läpinäkyvyys. Viitenimikkeistön ja numeerisen koodin käyttö on pakollista, koska ilmoitustila ei salli pitkiä sanallisia selostuksia ja koska ilmoitusten käännökset tehdään CPV-koodien perusteella. Menettely mahdollistaa tavara- ja palvelukohtaisten hakupalveluiden käytön ilmoitusten seurannassa. Jos koodi on määritelty virheellisesti, ilmoitusten löytäminen on vaikeaa ja sattumanvaraista. Tästä syystä virheellisen koodin käyttö voi olla rinnastettavissa muunlaisiin ilmoitusvirheisiin.

Euroopan unionissa julkisista hankinnoista tietoa tarjoavilla verkkosivuilla https://simap.ted.europa.eu on julkaistu muun ohella CPV 2008 Seliteosa. Sen mukaan ohjelmatuotteita ja tietojärjestelmiä koskevaa osastoa 48 käytetään vain ostettaessa valmisohjelmatuotteita, jolloin se katsotaan tavarahankinnaksi. Seliteosan englanninkielisessä versiossa asia on ilmaistu seuraavasti: ”This division will be used only when buying software ’off the shelf´’ as a package, when it is considered a supply”. Seliteosan mukaan osastoon 48 eivät sisälly ohjelmistojen kehittämispalvelut, jotka löytyvät osastosta 72000000.

Edellä todettu huomioon ottaen hankinnan kohteena ei ole ollut suoraan käyttöön otettava valmisohjelmisto, vaan muokattava kokonaispalveluna tarjottava ohjelmisto, jota on ollut nimenomaisesti tarkoitus kehittää hankintayksikön tarpeiden mukaan. Tarjousasiakirjojen perusteella pääosa hankinnasta on kohdistunut palveluihin. Näin ollen hankinnassa ei ole ollut kysymys tavara- vaan palveluhankinnasta ja siten hankintalain 4 §:n 4 kohdassa tarkoitetusta palveluhankintasopimuksesta. Hankintailmoituksessa hankintalajiksi on edellä selostetulla tavalla kuitenkin ilmoitettu tavarahankinta. Hankintailmoitus on siis ollut hankintalajin osalta virheellinen.

Hankinnan kohteena olevan palvelun on edellä todetun mukaisesti ollut tarkoitus käsittää muun ohella ohjelmistokehitystä. Tällaisten hankintojen CPV-koodit ovat kaksinumerotason 72000000 alla. Hankintailmoituksessa ollut CPV-koodi on siten ollut virheellinen.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus toteaa, että nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa on julkaistu hankintailmoitus, jossa CPV-koodi on ilmoitettu sillä tavoin virheellisesti, ettei ilmoitusta ole tämän vuoksi ollut mahdollista löytää ainakaan palvelukohtaista hakupalvelua käyttämällä. Vaikka hankintailmoitus on ollut kaikkien mahdollisten tarjoajien luettavana hankintalaissa tarkoitetuissa tietokannoissa ja ilmoituspaikoissa, ilmoitusten suuren lukumäärän vuoksi kaikkien hankintailmoitusten seuraaminen on kuitenkin työlästä eikä tällaista toimintatapaa voida pitää toimittajien kannalta vaikeuksitta mahdollisena tai edes kohtuullisena. Hankintailmoituksen virheellisyys CPV-koodin osalta ei ole ollut omiaan turvaamaan potentiaalisten tarjoajien tasapuolisia mahdollisuuksia tehdä tarjousta tarjouskilpailussa.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti julkaistessaan hankintailmoituksen, jossa hankintalajiksi on virheellisesti ilmoitettu tavarahankinta ja jossa käytetty CPV-koodi on ollut virheellinen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on hankinnasta ilmoittaessaan menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Esko Systems Oy aikoo edelleen toteuttaa suun terveydenhuollon potilastietojärjestelmän hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä, joka sisältää markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Esko Systems Oy:n 20.5.2022 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeus kieltää Esko Systems Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 200.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Esko Systems Oy:n korvaamaan In Net Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Esko Systems Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pasi Yli-Ikkelä ja Pertti Lenkkeri.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.