Market Court dismisses public procurement bid rejection claims but allows partial legal costs recovery for the bidder.

Asian tausta

Kauhavan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 7.12.2021 julkaistulla ja 22.12.2021 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Alahärmän koulu- ja kirjastorakennuksen KVR-urakasta ja mahdollisista optioina toteutettavista lisähankinnoista, joista toinen on koskenut yhdyskäytävän rakentamista olemassa olevaan liikuntahalliin ja toinen kuntosalin rakentamista.

Kauhavan kaupungin kaupunginhallitus on 21.2.2022 tekemällään hankintapäätöksellä § 35 valinnut erään tarjoajan tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 9.000.000 euroa.

Hankintayksikön pyynnöstä markkinaoikeus on 29.3.2022 antamallaan välipäätöksellä H97/2022 sallinut hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintasopimus on pantu täytäntöön allekirjoittamalla hankintasopimus.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

WasaCon Oy on vaatinut muun ohella, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 986.100 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.719 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä.

Perustelut

Hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta, koska se ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettua soveltuvuusvaatimusta referenssin osalta. Tarjouspyynnön mukaan vähintään yhden referenssin on tullut olla sellainen rakennushanke, jossa tarjoaja on toiminut KVR-urakoitsijana vastaten sekä arkkitehtisuunnittelusta että teknisestä suunnittelusta ja rakentamisesta. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut referenssikseen hankkeen, joka on toteutettu työyhteenliittymänä.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti myös, koska se ei ole sulkenut tarjouskilpailusta kolmen muun tarjoajan tarjousta tarjouspyynnön vastaisina. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut liittää tarjoukseensa sanallisesti kuvattu toteutussuunnitelma. Valittajan lisäksi ainoastaan yksi tarjoaja on liittänyt tarjoukseensa kyseisen asiakirjan. Muut tarjoajat ovat liittäneet tarjoukseensa sähkötöiden toiminnallisen selostuksen. Nämä tarjoukset olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Lisäksi hankintayksikkö on vertaillut ja pisteyttänyt tarjoukset virheellisesti. Se ei ole noudattanut laatuvertailussa tarjouspyynnössä ilmoitettua pisteytystapaa, jonka mukaan laatupisteiden olisi eri vertailukohdissa tullut olla kokonaislukuja. Sen sijaan hankintayksikkö on käyttänyt laadun arvioinnissa tarjouspyynnössä ilmoitetusta poikkeavaa pisteytystapaa ja antanut pisteitä myös desimaalilukuina. Virhe on johtanut siihen, että laatuarviointi on johtanut täysin virheelliseen lopputulokseen, eikä se perustu tarjouspyynnössä ilmoitettuihin perusteisiin ja vaatimuksiin. Laatupisteytyksen virheellisyyttä ilmentää muun ohella se, että hankintayksikkö on yleisesti arvioinut niin sanotulle oppitorille heikoksi sellaisen toteutusratkaisun, jossa on ollut kysymys urakkaohjemassa määritellystä toteutusratkaisusta ja josta tarjoajat eivät ole voineet poiketa.

Tarjousten vertailussa ei ole käytännössä toteutunut myöskään se, että hinnan painoarvon on tarjouspyynnön mukaan tullut olla 60 prosenttia ja laadun 40 prosenttia. Hankintayksikön määrittelemät pisteytysperusteet ja niiden suhdevertailu on johtanut siihen, että laatupisteytys on käytännössä ratkaissut urakoitsijan valinnan.

Virheettömässä menettelyssä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus tulla valituksi hankkeen toteuttajaksi. Hyvitysmaksua määrättäessä on otettava huomioon, että hankintayksikön virheet ovat olleet huomattavia. Valittajalle tarjousvaiheessa aiheutuneet kustannukset ovat olleet 40.000 euroa, ja menetetty liikevoitto huomioon ottaen hyvitysmaksun on oltava 10 prosenttia hankintasopimuksen arvosta eli 986.100 euroa.

Vastine

Vaatimukset

Kauhavan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.680 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittajan väitteet kohdistuvat vain voittaneeseen tarjoajaan. Koska valittaja on sijoittunut tarjouskilpailussa sijalle viisi, sillä ei ole oikeussuojan tarvetta asiassa ja valitus on jätettävä tutkimatta.

Hankintayksiköllä ei ole ollut syytä epäillä voittaneen tarjoajan antamia tietoja, ja se on saanut luottaa voittaneen tarjoajan ilmoitukseen referenssistään. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että referenssiksi ilmoitettavassa hankkeessa tarjoajan olisi tullut olla ainoa urakoitsija, joka toteuttaa kaikki urakkasuoritteet omana työnään. Sitä vastoin tarjouspyynnössä on todettu, että kohteissa on voitu käyttää alihankkijaa. Hankintayksikkö on hankintamenettelyn aikana täsmennyttänyt ilmoitettujen referenssitietojen urakkamuotoa koskevia tietoja hankintasäännösten mukaisesti, ja saadun selvityksen mukaan voittaneen tarjoajan referenssit ovat täyttäneet niille asetetut vaatimukset. Lisäksi hankintayksikkö on valituksen vireilletulon jälkeen pyytänyt voittaneelta tarjoajalta ja tämän referenssihankkeen tilaajan yhteyshenkilöltä selvitystä referenssin yksityiskohdista. Saadun selvityksen perusteella voittanut tarjoaja on täyttänyt referenssille asetetut vaatimukset.

Tarjouspyynnössä edellytetty toteutussuunnitelma on koskenut sähkösuunnittelua. Tarjouspyynnöstä tämä on ilmennyt siten, että tarjouslomakkeella toteutussuunnitelma on sijoitettu sähkösuunnitelmia koskevan otsikoinnin alle. Alalla toimivalle ammattimaiselle tarjoajalle on ollut selvää, mitä toteutussuunnitelmasta laatuvertailussa arvioidaan. Valittajaa lukuun ottamatta kaikki tarjoajat ovat ymmärtäneet vaatimuksen siten kuin se on tarjouspyynnössä tarkoitettu.

Hankintayksikkö on vertaillut tarjoukset harkintavaltansa puitteissa. Tarjousten pisteytystapa on ilmoitettu tarjouspyynnössä riittävän tarkasti ja tarjoajat ovat voineet ennalta arvioida, mistä niiden suunnitelmaratkaisut tulisivat saamaan pisteitä.

Urakkaohjelmassa urakoitsijoita ei ole määrätty tiettyyn toteutusratkaisuun oppitorin osalta. Urakkaohjelmassa on esitetty lähtötaso suunnittelulle, mutta lopullinen toteutus sekä suunnitelmien laatiminen ovat kuuluneet urakoitsijan toteutusvastuulle.

Rakennuksen perusteknistä toimivuutta koskevassa osiossa on arvioitu tarjouspyynnössä ilmoitetusti muun muassa suunnitteluratkaisujen pitkäikäisyyttä, säänkestävyyttä sekä sitä, miten rakennuksen elinkaaren aikainen kosteudenhallinta on suunniteltu. Hankintayksikkö on toiminut ennalta ilmoittamiensa perusteiden mukaisesti antaessaan laatupisteitä tuulettuvasta alapohjasta ja jättäessään antamatta pisteitä kantavista betonilaatoista. Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut, että pääosa ulkoseinistä tehdään puurunkoisina ja mineraalivillalla eristettyinä ja julkisivuverhoukset arkkitehtisuunnitelmien mukaisesti pääosin levyverhottuina. Hankintayksikkö on katsonut julkisivumateriaalin olleen tarjouksessa ilmoitetulla tavalla puu, ja arvioinnissa tämän materiaalin käyttö on johtanut pistevähennyksiin tarjouspyynnössä ilmoitettujen rakennuksen perusteknisen ratkaisun toimivuutta koskevien pisteytysperusteiden perusteella.

Valittajalla ei olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua, vaikka sen esittämät pisteytyksen muutokset hyväksyttäisiin.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt vastoin tarjouspyynnössä kuvattua, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta. Tarjouspyynnössä on todettu, että tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön tarjoajan soveltuvuudelle asettamia vähimmäisvaatimuksia, suljetaan tarjouskilpailun ulkopuolelle. Lisäksi tarjouspyynnössä on todettu muun ohella, että tarjouskilpailun voittaneelta tarjoajalta tarkistetaan kaikki soveltuvuuteen liittyvät asiakirjat ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista. Voittanut tarjoaja on ollut ilmoittamassaan referenssissä yksi kolmesta työyhteenliittymän osakkaasta. Se ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettua soveltuvuusvaatimusta. Hankintayksikkö olisi voinut tarkistaa referenssin vaatimuksen mukaisuuden pyytämällä referenssiä koskevasta urakkasopimuksesta jäljennöksen tai hankkimalla jäljennöksen hankintapäätöksestä. Hankintayksikkö on kuitenkin vain esittänyt johdattelevan kysymyksen, jolla referenssin oikeellisuutta ei ole voitu todeta.

Tarjouslomakkeen kohdassa ”Tarjousten vertailu” on luettelo laatuvertailuun vaikuttavista asiakirjoista. Siinä toteutussuunnitelma on merkitty erikseen omaksi asiakirjakseen eikä sitä ole mitenkään määritelty koskemaan vain sähköteknisiä asioita. Lisäksi tarjouslomakkeen kohdassa ”Tarjouksen liitteet” on edellytetty, että tarjoaja liittää tarjoukseensa tarjouspyynnön mukaista rakennushanketta koskevat suunnitelmat, piirustukset, kuvat ja toteutussuunnitelman, jotta voidaan varmistua, että tarjoajan suunnittelema rakennus täyttää tarjouspyynnössä ja urakka-asiakirjoissa vaaditut vaatimukset. Kyseisessä kohdassa toteutussuunnitelma on mainittu omana rakennushanketta koskevana asiakirjana eikä sitä ole rajattu koskemaan ainoastaan sähköteknisiä asioita.

Virheettömässä menettelyssä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus tulla valituksi. Tarjotuissa hinnoissa on ollut niin pieni ero, että niiden vaikutus kokonaispisteisiin on ollut vähäinen. Valittajan tarjous on ollut kolmanneksi edullisin ja edullisempi kuin voittaneen tarjoajan tarjous. Hankintapäätöksen tekemisen jälkeen on käytännössä mahdotonta osoittaa yksiselitteisesti, mikä olisi ollut laadun pisteytyksen oikea lopputulos virheettömässä menettelyssä. Hankintayksikön virheellisten tulkintojen vuoksi valittaja on kuitenkin saanut laadusta kahdeksan pistettä liian vähän. Tämän virheen oikaisemalla valittajan laatupisteet olisivat olleet 28,2 pistettä, kun laatupisteytyksen voittaneen tarjouksen ja valituksi tulleen tarjoajan pisteet ovat olleet 27,2 pistettä. Edellä mainitut kahdeksan pistettä saadaan, kun otetaan huomioon, että valittajalta on laatuarvioinnissa vähennetty tai sille on jätetty antamatta pisteitä seuraavasti.

Rakennuksen perusratkaisujen osalta valittajalta on vähennetty yksi piste sen vuoksi, että kantavan rungon on virheellisesti tulkittu olleen puuta. Valittajalta on vähennetty kaksi pistettä, kun julkisivuverhous on virheellisesti tulkittu puuksi. Valittajalta on vähennetty yksi piste, kun tuulettuva alapohja on perusteettomasti tulkittu laadukkaammaksi kuin maanvaraisesti valettu kantava laatta. Lisäksi tässä arviointiosassa valittajalta on vähennetty yksi piste, kun kattomuoto on tulkittu epäjatkuvaksi.

Siivouksen ja sisäilman osalta valittajalta on perusteettomasti vähennetty yksi piste sen vuoksi, että huoneselostusta ei ole ollut saatavissa. Valittajalta on vähennetty yksi piste, kun sälekaihtimista ei ole ollut mainintaa. Lisäksi tässä arviointiosassa valittajalta on vähennetty yksi piste sillä perusteella, että ei ole ollut tuulikaappia, jossa olisi ollut kaukalo hiekan keräämiseen.

Arkkitehtuurin osalta valittajan tarjous on rakennuksen ympäristöön soveltuvuudesta ynnä muusta saanut muita selvästi heikommat pisteet mielivaltaisesti. Virheettömässä menettelyssä valittajan olisi tullut saada vähintään yksi piste enemmän.

Muu kirjelmä

Hankintayksikkö on lisälausumassaan paljoksunut valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimusta siltä osin kuin se ylittää oikeudenkäyntimaksun määrän 4.240 euroa lisättynä 500 eurolla.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Valituksen tutkiminen

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajalla ei ole oikeussuojan tarvetta, koska se on sijoittunut tarjouskilpailussa sijalle viisi ja sen väitteet kohdistuvat vain voittaneeseen tarjoajaan. Hankintayksikön mukaan valitus on tämän vuoksi jätettävä tutkimatta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 145 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi se, jota asia koskee. Saman lain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa tässä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Markkinaoikeus toteaa, ettei valittaja ole kohdistanut kaikkia väitteitään voittaneeseen tarjoajaan tai tämän tarjoukseen. Valittaja on valituksessaan esittänyt hankintayksikön menettelyyn kohdistuvia väitteitä, jotka koskevat myös muiden kuin voittaneen tarjoajan tarjousten tarjouspyynnön mukaisuutta sekä tarjousten vertailua. Valittaja on lisäksi väittänyt, että virheettömässä menettelyssä sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus tulla valituksi. Valitusta ei ole jätettävä tutkimatta hankintayksikön esittämällä perusteella tai muunkaan syyn vuoksi.

Kysymyksenasettelu

Asiassa on valittajan esittämän perusteella kysymys ensinnäkin siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta referenssiä koskevan soveltuvuusvaatimuksen täyttymättömyyden vuoksi. Lisäksi asiassa on arvioitava, millainen toteutussuunnitelma tarjoajien on tarjouspyynnön mukaan tullut liittää tarjoukseensa ja onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut tarjouskilpailuun osallistuneiden tarjouksia tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisina. Edelleen asiassa on valittajan esittämän perusteella ratkaistava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti tarjouksia vertaillessaan.

Oikeusohjeet

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia lain 84 — 86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Hankintalain 88 §:n 1 momentin mukaan ennen hankintasopimuksen tekemistä hankintayksikön on vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset sen tutkimiseksi, koskeeko sitä 80 §:ssä tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste ja täyttyvätkö hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset. Jos hankintayksikkö vetoaa 81 §:n 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitettuun harkinnanvaraiseen poissulkemisperusteeseen, sen on ennen hankintasopimuksen tekemistä vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset kyseisen harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen olemassaolon tutkimiseksi.

Pykälän 3 momentin mukaan hankintayksikkö voi myös milloin tahansa hankintamenettelyn aikana pyytää ehdokkaita ja tarjoajia toimittamaan kaikki tai osan 1 momentissa tarkoitetuista selvityksistä, jos se on tarpeen menettelyn asianmukaisen kulun varmistamiseksi.

Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras.

Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa hinta-laatusuhteen vertailuperusteita, jotka liittyvät laadullisiin, yhteiskunnallisiin, ympäristö- tai sosiaalisiin näkökohtiin tai innovatiivisiin ominaisuuksiin. Laatuun liittyviä perusteita voivat olla tekniset ansiot, esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet, esteettömyys, kaikkien käyttäjien vaatimukset täyttävä suunnittelu, käyttökustannukset, kustannustehokkuus, myynnin jälkeinen palvelu ja tekninen tuki, huolto ja toimituspäivä tai toimitus- tai toteutusaika sekä muut toimitusehdot. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon myös hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen sekä henkilöstön organisoinnin, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa.

Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste tai hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa. Hankintayksikön on yksilöitävä vertailuperusteiden suhteellinen painotus hankintailmoituksessa, neuvottelukutsussa tai tarjouspyynnössä. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellista painotusta ei objektiivisesta syystä voida määritellä, vertailuperusteet on ilmoitettava alenevassa tärkeysjärjestyksessä.

Pykälän 5 momentin mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Epäselvissä tapauksissa hankintayksikön on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.

Hankintalain 93 §:n 4 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 202) on todettu, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa siinä, miten se ennakkoon ilmoittaa käyttämänsä vertailuperusteet. Hankintayksikkö ei kuitenkaan saa kesken tarjouskilpailun tai tarjousten vertailuvaiheessa lisätä, poistaa tai muuttaa etukäteen asettamia vertailuperusteita, niiden osatekijöitä ja painotuksia.

Tarjoajan soveltuvuus

Valittaja on esittänyt, että voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt referenssille asetettua vaatimusta ja että hankintayksikön olisi tämän vuoksi tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on puolestaan esittänyt, että sillä ei ole ollut syytä epäillä voittaneen tarjoajan antamia tietoja ja voittanut tarjoaja on täyttänyt referenssille asetetut vaatimukset.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen tarjouslomakkeen kohdassa ”Tarjoajan soveltuvuus” on todettu seuraavaa:

”Tarjoajan on vahvistettava, että se täyttää tarjoajan soveltuvuutta koskevat vaatimukset, vastaamalla ’Kyllä’ alla mainittuihin soveltuvuutta koskeviin vaatimuksiin.

Tarjoaja, joka ei täytä vaatimuksia tai joka ei ole esittänyt niistä pyydettyä selvitystä, suljetaan pois tarjouskilpailusta.

Tarjouskilpailun voittaneelta tarjoajalta (kaikilta ryhmittymän jäseniltä, jos voittanut tarjoaja on ryhmittymä) tarkistetaan kaikki soveltuvuuteen liittyvät asiakirjat ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista.

Täytetty ESPD-lomake tulee toimittaa tarjouksen liitteenä. Muut selvitykset Hankintayksikkö tarkastaa voittaneelta tarjoajalta. Hankintayksikkö varaa kuitenkin oikeuden tarkastaa selvitykset missä tahansa hankinnan vaiheessa tarjouskilpailun asianmukaisen kulun varmistamiseksi.”

Soveltuvuutta koskevassa tarjouslomakkeen kohdassa tarjoajan on tullut vahvistaa muun ohella, että sen tarjouksen liitteenä on yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja eli niin sanottu ESPD-lomake ja että tarjoaja toimittaa pyydettäessä muun ohella kaupparekisteriotteen ja selvitykset rekisteriin kuulumisesta taikka selvitykset rekisteröimättömyyden perusteista, selvityksen verojen maksamisesta tai selvityksen verovelasta ja veronsaajan hyväksymän maksusuunnitelman sekä selvityksen, josta käy ilmi kolmen edellisen vahvistetun tilinpäätöksen mukainen tilikauden liikevaihto.

Saman kohdan alakohdassa ”5. Tarjoajan kokemus vastaavan hankinnan toteuttamisesta” on todettu seuraavaa:

”Tarjoajalla tulee olla riittävästi kokemusta hankinnan kohdetta vastaavan hankinnan toteuttamisesta. Kokemuksen osoittamiseksi tarjoajalla tulee olla vähintään kaksi (2) hankinnan kohdetta vastaavaa referenssiä.

Referensseille asetetut vaatimukset ovat seuraavat:

1. Vähintään yhden (1) referenssin tulee olla vähintään 3000 brm2 kokoluokan toimitilahanke, joka on ollut julkisen tilaajan hankintalain mukaisesti kilpailutettu rakennushanke.

2. Vähintään yhden (1) referenssin tulee sellainen rakennushanke, jossa tarjoaja on toiminut KVR-urakoitsijana vastaten sekä arkkitehtisuunnittelusta että teknisestä suunnittelusta ja rakentamisesta.

3. Referensseiksi ei saa ilmoittaa pienempiä kuin 2000 brm2 kokoisia rakennushankkeita (ks. kohdan 1 mukainen kokovaatimus)

4. Kaikkien ilmoitettujen referenssien mukaisten rakennusten on tullut olla pysyviä rakennuksia.

Tarjoaja voi täyttää edellä esitetyt vaatimukset yhdellä tai kahdella referenssillä. Yhteensä referenssihankkeita tulee ilmoittaa kaksi (2).

Hankintayksikkö hyväksyy referenssit, jotka ovat viimeisen viiden vuoden ajalta. Referenssi katsotaan olevan viimeisen vuoden ajalta, kun se on toimeksiantajan toimesta hyväksytty ja vastaanotettu aikaisintaan 11/2016 tai tämän jälkeen. Keskeneräisiä urakkasuorituksia ei voida hyväksyä referensseiksi. Kohteissa on voitu käyttää alihankkijaa.

Tarjoajan tulee täyttää oikeanpuoleisiin pystysarakkeisiin kaikki kohdat, jotta vähimmäisvaatimuksen täyttymisestä voidaan varmistua. Tilaaja varaa oikeuden tarkastaa tietojen paikkansapitävyyden ilmoitetulta referenssiasiakkaalta. Mikäli tarjoaja tekee tarjouksen ryhmittymänä, referenssinä voidaan esittää minkä tahansa ryhmittymään osallistuvan yrityksen referenssi, joka täyttää referensseille asetetut vaatimukset.

Puutteellisesti täytetyt tiedot voivat johtaa tarjoajan sulkemiseen tarjouskilpailusta.”

Mainitun alakohdan kohdassa 5.1 ”Vähimmäisreferenssi 1” tarjoajan on tullut vahvistaa, että se täyttää referenssiä koskevan vaatimuksen. Tarjoajan on tullut lisäksi ilmoittaa referenssikohteen nimi, referenssiasiakkaan yhteyshenkilön nimi ja yhteystieto, referenssikohteen vastaanottoajankohta, lyhyt kuvaus referenssikohteen sisällöstä ja tieto urakkamuodosta sekä rakennuksen koko. Kohdassa 5.2 ”Vähimmäisreferenssi 2” tarjoajan on tullut ilmoittaa vastaavat tiedot referenssin 2 osalta. Kohdassa 5.2 on lisäksi todettu, että mikäli kohdassa 5.1. ilmoitettu referenssi ei ole ollut KVR-urakka, tulee kohdassa 5.2 ilmoitettavan referenssin olla KVR-urakkamuodolla toteutettu hanke.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan vahvistanut täyttävänsä referenssiä koskevat vaatimukset ja se on ilmoittanut referenssikohteiden nimet, referenssiasiakkaiden yhteyshenkilöt ja yhteystiedot, vastaanottoajankohdat, rakennuksen kokotiedot ja kuvannut referenssin sisältöä. Referenssin 1 osalta voittanut tarjoaja on ilmoittanut muun ohella, että kysymys on ollut rakennusurakasta, ja referenssin 2 osalta voittanut tarjoaja on ilmoittanut seuraavaa:

”Puretun koulun tilalle hirsirunkoinen tuulettuvalla alapohjalla varustettu koulu. Liitettiin viereiseen lukiorakennukseen.”

Ennen hankintapäätöksen tekemistä hankintayksikkö on 13.1.2022 lähettänyt voittaneelle tarjoajalle täsmennyspyynnön, jossa se on pyytänyt voittanutta tarjoajaa ilmoittamaan referenssiensä urakkamuodot.

Voittanut tarjoaja on 18.1.2022 ilmoittanut hankintayksikölle, että vähimmäisreferenssin 1 urakkamuoto on ollut ”Pääurakoitsija, rakennusurakka” ja vähimmäisreferenssin 2 urakkamuoto on ollut ”KVR-urakka”.

Hankintayksikkö on 22.1.2022 tekemässään hankintapäätöksessä todennut kaikkien tarjoajien täyttäneen tarjoajien soveltuvuudelle asetetut vaatimukset.

Hankintapäätöksen tekemisen jälkeen hankintayksikkö on 24.3.2022 pyytänyt voittanutta tarjoajaa vielä selventämään vaatimusten täyttymistä vähimmäisreferenssiksi 2 ilmoitetun hankkeen osalta, koska hankintapäätöksen tekemisen jälkeen sille oli esitetty, että referenssi ei täyttäisi asetettuja vaatimuksia KVR-urakoitsijan suunnittelu- ja toteutusvastuun osalta. Hankintayksikkö on pyytänyt voittanutta tarjoajaa vahvistamaan, onko se vastannut KVR-urakassa arkkitehtisuunnittelusta, teknisestä suunnittelusta ja rakentamisesta. Hankintayksikkö on pyytänyt voittanutta tarjoajaa vastaamaan kysymykseen joko ”kyllä” tai ”ei”. Voittanut tarjoaja on samana päivänä vastannut hankintayksikölle ”kyllä”.

Samana päivänä hankintayksikkö on lähettänyt vastaavan selvityspyynnön vähimmäisreferenssiksi 2 ilmoitetun hankkeen asiakkaan yhteyshenkilölle. Asiakkaan yhteyshenkilö on 28.3.2022 ilmoittanut hankintayksikölle, että voittanut tarjoaja on vastannut KVR-urakassa hankkeen arkkitehtisuunnittelusta, teknisestä suunnittelusta sekä rakentamisesta.

Markkinaoikeus toteaa, ettei tarjouspyynnössä ole ilmoitettu, että referenssiä koskevan vaatimuksen täyttyminen tulisi osoittaa asiakirjoin tai että hankintayksikkö tulisi tarkistamaan referenssiä koskevien vaatimusten täyttymisen asiakirjojen perusteella. Sen sijaan tarjouspyynnössä on todettu, että tilaaja varaa oikeuden tarkastaa tietojen paikkansapitävyyden ilmoitetulta referenssiasiakkaalta. Lisäksi vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintayksiköllä on oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamat tiedot pitävät paikkansa, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että hankintaviranomainen voi pyytää, että menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen yksittäisiä kohtia korjataan tai täydennetään, kunhan tällainen pyyntö koskee tietoja, joiden voidaan objektiivisesti todeta olevan peräisin ennen menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen esittämiselle asetetun määräajan päättymistä (tuomio 10.10.2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, 39 kohta). Tilanne olisi toinen, jos tarjouspyyntöasiakirjoissa vaadittaisiin puuttuvan asiakirjan tai tiedon ilmoittamista poissulkemisen uhalla (viitatun tuomion 40 kohta).

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan vahvistanut täyttävänsä referenssiä koskevan vaatimuksen sekä vähimmäisreferenssin 1 että vähimmäisreferenssin 2 osalta. Voittaneen tarjoajan tarjouksesta ei ole ilmennyt sellaista, joka olisi antanut hankintayksikölle perustellun syyn epäillä vahvistusten todenperäisyyttä, eikä tarjouspyynnössä ole edellytetty referenssitietojen osoittamista asiakirjoin poissulkemisen uhalla. Kun näiden lisäksi otetaan huomioon, että hankintayksikkö on ennen hankintapäätöksen tekemistä pyytänyt ja saanut voittaneelta tarjoajalta vahvistuksen referenssin 2 urakkamuodosta ja lisäksi hankintapäätöksen tekemisen jälkeen mutta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista tarkemmat vahvistukset sekä voittaneelta tarjoajalta että referenssiasiakkaan yhteyshenkilöltä, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta.

Tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä on edellytetty sellaisen sanallisen toteutussuunnitelman liittämistä tarjoukseen, joka ei ole koskenut ainoastaan sähkötöitä. Valittajan mukaan kolme tarjoajaa on liittänyt tarjoukseensa vain sähkötöitä koskevan toteutussuunnitelman. Hankintayksikkö on puolestaan esittänyt, että tarjouksen liitteenä on tullut toimittaa sähkötöiden toteutussuunnitelma ja että valittajaa lukuun ottamatta kaikki tarjoajat ovat toimittaneet tällaisen suunnitelman.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen tarjouslomakkeen kohdassa ”Tarjouksen liitteet” on lueteltu, mitä liitteitä tarjoukseen on tullut liittää. Mainitussa kohdassa on todettu seuraavaa:

”Tarjoaja liittää tarjoukseensa tarjouspyynnön mukaista rakennushanketta koskevat suunnitelmat, piirustukset, kuvat ja toteutussuunnitelman, jotta voidaan varmistua, että tarjoajan suunnittelema rakennus täyttää tarjouspyyntöasiakirjoissa ja urakka-asiakirjoissa vaaditut vaatimukset.

Tarjoajan on toimitettava seuraavat liitteet osana tarjoustaan:

a) Tämä tarjouslomake, täytettynä ja allekirjoitettuna (Tarjouspyynnön liite 1)

b) ESPD-lomake, täytettynä ja allekirjoitettuna (Tarjouspyynnön liite 2)

ARKKITEHTI- JA RAKENNESUUNNITELMAT:

c) Asemapiirros 1:500

d) ARK-pohjaluonnospiirustukset 1:100 (vaikuttaa vertailuun)

e) Rakennustapaselostus Talo-90 järjestelmän mukaisesti (vaikuttaa vertailuun)

f) Perspektiivipiirros tai 3D-malli julkisivusta (vaikuttaa vertailuun)

g) Sisustuksen perspektiiviluonnokset tai 3D-mallit ruokasalista, alakoulun käytävästä, ala- ja yläkoulun tyyppiluokasta ja kirjastosta (vaikuttaa vertailuun)

h) Energiankulutuslaskelma (energiatehokkuusluokkavaatimus A)

LVI-SUUNNITELMAT:

i) Luonnospiirustukset 1:100, (kotitalousluokasta, ala- ja yläkoulun tyyppiluokasta sekä kirjastosta) (vaikuttaa vertailuun)

j) Rakennustapaselostus LVI-töiden osalta

SÄHKÖSUUNNITELMAT:

k) Luonnospiirustukset 1:100, (kotitalousluokasta, ala- ja yläkoulun tyyppiluokasta sekä kirjastosta) (vaikuttaa vertailuun)

l) Rakennustapaselostus sähkötöiden osalta

m) Toteutussuunnitelma (Maksimipituus 15 sivua, ylimenevää osuutta ei oteta huomioon, sanallinen kuvaus, kuvien sisällyttäminen pituusohjeiden puitteissa sallittu) (vaikuttaa vertailuun)

Tarjouksen liitteenä toimitettavien piirustusten ja kuvien tulee olla arkkitehtipiirustuksiin perustuvia piirustuksia ja kuvia, jotka ilmentävät rakennusta konkreettisesti ja todellisesti.

Laatuvertailuun vaikuttavat asiakirjat on ilmoitettu niitä koskevissa kohdissa.”

Lisäksi tarjouspyynnön liitteenä olleen tarjouslomakkeen kohdassa ”Tarjousten vertailu” on todettu seuraavaa:

”Vertailuun vaikuttavat suunnitelmat ovat:

ARK-Suunnitelmien pohjaluonnospiirustukset 1:100

Perspektiivipiirros tai 3D-malli julkisivusta

Sisustuksen perspektiivipiirros tai 3D-mallit ruokailusalista, alakoulun käytävästä, ala- ja yläkoulun tyyppiluokasta sekä kirjastosta

Rakennustapaselostus Talo-90 järjestelmän mukaisesti

LVI-Suunnitelmien luonnospiirustukset 1:100 (kotitalousluokasta, ala- ja yläkoulun tyyppiluokasta sekä kirjastosta)

Sähkösuunnitelmien luonnospiirustukset 1:100 (kotitalousluokasta, ala- ja yläkoulun tyyppiluokasta sekä kirjastosta)

Sanallisesti kuvattu toteutussuunnitelma (Maksimipituus 15 sivua, ylittävää osuutta ei huomioida, kuvien sisällyttäminen suunnitelmaan maksimipituuden puitteissa sallittu)”.

Markkinaoikeus toteaa, että liiteluettelossa asiakirja ”Sanallisesti kuvattu toteutussuunnitelma” on selvästi sijoitettu otsikon ”Sähkösuunnitelmat” alle. Kyseinen liiteluettelo ei myöskään ole ristiriidassa sen kanssa, mitä tarjouslomakkeen kohdassa ”Tarjousten vertailu” on todettu. Tarjouspyynnössä on siten katsottava edellytetyn, että tarjoaja liittää tarjoukseensa sähkösuunnitelmiin liittyvän toteutussuunnitelman.

Markkinaoikeus toteaa myös, että toisin kuin valittaja on esittänyt, kaikki tarjoajat valittajaa lukuun ottamatta ovat liittäneet tarjoukseensa toteutussuunnitelman, joka on koskenut juuri sähkötöitä. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut muiden tarjoajien tarjouksia tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisina.

Tarjousten vertailu

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on vertaillut tarjoukset laadun osalta vastoin tarjouspyynnössä ilmoitettua ja hankintasäännösten vastaisesti. Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjousvertailu on tehty tarjouspyynnön mukaisesti.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen tarjouslomakkeen kohdassa ”Tarjousten vertailu” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjouksen valintaperusteena on kokonaistaloudellinen edullisuus. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hinta-laatu-suhteeltaan paras.

Vertailu toteutetaan pisteyttämällä tarjoukset. Kokonaispistemäärä (100 p) jakautuu seuraavan painoarvon mukaisesti:

Hinnan painoarvo 60 % (60 pistettä)

Laadun painoarvo 40 % (40 pistettä)

[ — — ]

Edullisin vertailuhinta saa täydet 60 pistettä. Muiden tarjoajien hintapisteet lasketaan suhteessa edullisimpaan tarjoukseen kaavalla:

Halvin vertailuhinta / Vertailtava vertailuhinta x 60 = Tarjoajan hintapisteet

[ — — ]

Tarjouksen laatupisteet arvioidaan tarjouksen liitteenä toimitettujen, vertailuun vaikuttavien suunnitelma-asiakirjojen perusteella.

Parhaimmat laatupisteet saanut tarjous saa täydet 40 pistettä. Muiden tarjoajien laatupisteet lasketaan suhteessa parhaat laatupisteet saaneeseen tarjoukseen kaavalla:

Vertailtavat laatupisteet / korkeimmat laatupisteet x 40 = Tarjoajan laatupisteet”.

Samassa kohdassa on lisäksi todettu, että tarjoaja voi saada laatupisteitä käytettävyydestä ja toimivuudesta yhteensä 31 pistettä ja että kohdan pisteytettävät elementit on jaettu neljään eri arvioitavaan kokonaisuuteen. Lisäksi kohdassa on todettu, että tarjoaja voi saada laatupisteitä arkkitehtuurista yhteensä 9 pistettä ja että kohdan pisteytettävät elementit on jaettu kolmeen eri arvioitavaan kokonaisuuteen.

Käytettävyyden ja toimivuuden pisteytettäviksi elementeiksi on mainittu ”Opetuksen toiminnallisuus, max. 7 pistettä”, ”Rakennuksen perusratkaisun tekninen toimivuus, max. 7 pistettä”, ”Rauhallisen ja monikäyttöisen oppimisympäristön toteutuminen, max. 7 pistettä” ja ”Siivottavuus ja sisäilman hallinta, max. 10 pistettä”.

Kolmen ensin mainitun elementin osalta kohdassa on selostettu sanallisesti, millaisella suunnitteluratkaisulla tarjoaja saa 7 pistettä, 5 pistettä, 3 pistettä tai yhden pisteen. Neljännen elementin eli siivottavuuden ja sisäilman hallinnan osalta kohdassa on selostettu sanallisesti, millaisella suunnitteluratkaisulla tarjoaja saa 10 pistettä, 8 pistettä, 5 pistettä tai 2 pistettä.

Arkkitehtuurin pisteytettäviksi elementeiksi kohdassa on mainittu ”Ikkunoiden mitoitus, max. 3 pistettä”, ”Rakennuksen soveltuvuus ympäristöönsä ja rakennuksen mittakaavan ja muodon sopiminen olemassa olevan liikuntahallin läheisyyteen sekä tilarakenne, max. 3 pistettä” ja ”Sisäpuolisten tilojen viihtyvyys, max. 3 pistettä”.

Ensin mainitun elementin osalta kohdassa on selostettu sanallisesti, millaisella ikkunoiden mitoituksella tarjoaja saa 3 pistettä, 2 pistettä tai 1 pisteen. Toisen elementin osalta kohdassa on selostettu sanallisesti, millaisilla kriteereillä tarjoaja saa rakennuksen ympäristöön soveltuvuudesta ynnä muusta 3 pistettä, 2 pistettä tai 1 pisteen. Lisäksi kohdassa on selostettu sanallisesti, millaisilla kriteereillä tarjoaja saa sisäpuolisten tilojen viihtyvyydestä 3 pistettä, 2 pistettä tai 1 pisteen.

Hankintayksikkö on vertaillut tarjouksia siten, että voittanut tarjoaja on saanut edellä tarkoitettuja laatupisteitä, joiden enimmäismäärä on ollut 40 pistettä, yhteensä 27,2 pistettä. Muiden tarjoajien vastaavat pisteet ovat laatupisteytystä koskevan asiakirjan mukaisessa järjestyksessä olleet 24,8 pistettä, 20,1 pistettä (valittaja), 22,8 pistettä ja 21,4 pistettä. Kun nämä pisteet on suhteutettu toisiinsa ja hintapisteisiin tarjouspyynnössä esitetyn laskukaavan mukaan, voittanut tarjoaja on saanut laadusta vertailupisteitä 40 pistettä ja muut tarjoajat tällaisia vertailupisteitä 36,4 pistettä, 29,6 pistettä (valittaja), 33,5 pistettä ja 31,5 pistettä.

Laatupisteytystä koskevasta asiakirjasta ilmenee, että elementtiä ”Opetuksen toiminnallisuus” on arvioitu erikseen toisaalta yläkoulun sekä lukion ja toisaalta alakoulun osalta. Yläkoulun ja lukion osalta hankintayksikkö on antanut yhdelle tarjoajalle 4 pistettä ja yhdelle 2 pistettä, jotka ovat sellaisia pistemääriä, joita ei ole määritelty tarjouspyynnön sanallisissa kuvauksissa. Muut annetut pisteet ovat olleet tarjouspyynnössä määriteltyjä kokonaislukuja. Kyseisen elementin laatupisteet hankintayksikkö on lopulta määritellyt niin, että se on antanut tarjoajille laatupisteet laskemalla yläkoulusta sekä lukiosta annettujen pisteiden ja alakoulusta annettujen pisteiden keskiarvon. Tällaisesta keskiarvon laskemisesta ei ole ollut mainintaa tarjouspyynnössä. Keskiarvon laskemisen myötä kyseisestä elementistä annetut pisteet ovat olleet 4 pistettä, 3 pistettä 3,5 pistettä, 4 pistettä ja 1,5 pistettä. Näistä vain yksi on sellainen kokonaisluku, joka on määritelty tarjouspyynnön sanallisissa kuvauksissa.

Laatupisteytystä koskevasta asiakirjasta ilmenee, että elementtiä ”Rauhallisen ja monikäyttöisen oppimisympäristön toteutuminen” on vastaavalla tavalla arvioitu erikseen toisaalta yläkoulun sekä lukion ja toisaalta alakoulun osalta ja elementin pisteet on lopulta annettu keskiarvon perusteella. Tällaisesta pisteytystavasta ei ole ollut mainintaa tarjouspyynnössä. Yhdelle tarjoajalle on yläkoulun osalta annettu pistemäärä 2, jota ei ole määritelty tarjouspyynnön sanallisissa kuvauksissa. Kun elementin pisteet on lopulta annettu keskiarvon perusteella, yksi tarjoaja on saanut kyseisestä elementistä 4 pistettä ja yksi 1,5 pistettä. Nämä pistemäärät eivät ole olleet sellaisia kokonaislukuja, joita tarjouspyynnön sanallisissa kuvauksissa on ilmoitettu.

Samasta asiakirjasta ilmenee, että hankintayksikkö on antanut elementissä ”Siivottavuus ja sisäilman hallinta” kahdelle tarjoajalle 4 pistettä ja yhdelle tarjoajalle 6 pistettä. Nämä pistemäärät ovat olleet sellaisia, joita ei ole määritelty tarjouspyynnön sanallisissa kuvauksissa.

Samasta asiakirjasta ilmenee, että hankintayksikkö on antanut elementin ”Arkkitehtuuri” osa-alueesta ”Ikkunoiden mitoitus” yhdelle tarjoajalle 1,5 pistettä, osa-alueesta ”Rakennuksen soveltuvuus ympäristöönsä ja rakennuksen mittakaavan ja muodon sopiminen olemassa olevan liikuntahallin läheisyyteen sekä tilarakenne” yhdelle tarjoajalle 1,5 pistettä ja yhdelle 2,5 pistettä sekä osa-alueesta ”Sisäpuolisten tilojen viihtyvyys” yhdelle tarjoajalle 1,5 pistettä ja yhdelle 2,5 pistettä. Kaikki nämä pistemäärät ovat olleet sellaisia, joita ei ole määritelty tarjouspyynnön sanallisissa kuvauksissa.

Lisäksi samasta asiakirjasta ilmenee, että hankintayksikkö on arvioinut elementtiä ”Rakennuksen perusratkaisun tekninen toimivuus” kaikkiaan kolmessa eri osa-alueessa, jotka ovat olleet ”LVI arvio”, ”Sähkö arvio” ja ”RAK arvio”, joista viimeksi mainitussa on todettu myös, että se on ”Tarjousvertailu Julkisivut ja runko” ja ”Rakennuksen perusratkaisun teknisen toimivuuden pisteytys”. Näistä viimeksi mainittu on sama kuin se, mitä tarjouspyynnössä on ilmoitettu arvioitavaksi kokonaisuudeksi eli koko elementiksi.

Osa-alueessa ”LVI arvio” tarjoajille on annettu pisteitä kahdeksasta eri arviointikohdasta ja niille on laskettu keskiarvo. Tämän myötä tarjoajat ovat saaneet osa-alueesta ”LVI arvio” 5,75 pistettä, 7 pistettä, 5,25 pistettä, 4 pistettä ja 4,5 pistettä. Osa-alueessa ”Sähkö arvio” tarjoajille on annettu pisteitä kymmenestä eri arviointikohdasta ja niille on laskettu keskiarvo. Tämän myötä tarjoajat ovat saaneet osa-alueesta ”Sähkö arvio” 4,6 pistettä, 6,8 pistettä, 4,6 pistettä, 4,6 pistettä ja 3,8 pistettä. Osa-alueessa ”RAK arvio” tarjoajia on arvioitu 13 eri kriteerin perusteella, joista tarjoajalle on annettu lisättäviä pisteitä ja vähennettäviä pisteitä. Lopputuloksena on ollut se, että tarjoajat ovat saaneet osa-alueesta ”RAK arvio” 7 pistettä, 3 pistettä, 3 pistettä, 7 pistettä ja 5 pistettä.

Elementin ”Rakennuksen perusratkaisun tekninen toimivuus” pisteet on lopulta annettu laskemalla keskiarvo edellä mainitusta kolmesta osa-alueesta annetuille pisteille. Tämän myötä tarjoajat ovat saaneet kyseisestä elementistä 5,8 pistettä, 5,6 pistettä, 4,3 pistettä, 5,2 pistettä ja 4,4 pistettä. Mikään näistä pistemääristä ei ole sellainen, joka on määritelty tarjouspyynnön sanallisissa kuvauksissa. Lisäksi tarjoajille annetut pisteet ovat edellä todetulla tavalla muodostuneet keskiarvojen keskiarvoista. Tällaista pisteiden antamistapaa ei ole määritelty tarjouspyynnössä.

Oikeuskäytännössä on todettu, että tarjousten vertailun voidaan katsoa perustuvan avoimesti etukäteen ilmoitettuihin laadullisiin vertailuperusteisiin, jos arvioinnissa huomioon otettujen seikkojen on katsottava olevan johdettavissa tarjouspyyntöasiakirjassa esitetyistä kuvauksista ja alan ammattimaisen tarjoajan on tullut ymmärtää, että kyseisenlaisia seikkoja voidaan ottaa asian arvioinnissa huomioon. Toisaalta Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on todettu, että avoimuusvelvollisuudella pyritään muun muassa varmistamaan, ettei hankintaviranomainen käytä mielivaltaa, eikä tätä päämäärää voida saavuttaa, jos hankintaviranomainen voisi jättää noudattamatta edellytyksiä, jotka se on itse vahvistanut (esimerkiksi tuomio 16.4.2015, Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, 26 ja 27 kohta).

Markkinaoikeus toteaa, että edellä kuvattu hankintayksikön tapa pisteyttää tarjousten laatu on poikennut varsin merkittävästi siitä, mitä tarjouspyyntöasiakirjoissa on laadun arvioinnista ilmoitettu, eikä pisteytystapa ole ollut johdettavissa tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyistä kuvauksista. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön menettelyä ei voida pitää hankintasäännösten mukaisena.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on tarjousten vertailussa menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintapäätös on pantu täytäntöön allekirjoittamalla hankintasopimus. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälässä säädetään tarkemmin 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetusta hyvitysmaksusta. Pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; jäljempänä vanha hankintalaki) 95 §:ssä säädettyä.

Vanhan hankintalain 95 §:ää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Virheettömässä menettelyssä hankintayksikkö olisi arvioinut ja pisteyttänyt tarjousten laadun tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitetun mukaisesti ja tämän jälkeen valinnut hinta-laatusuhteeltaan parhaan tarjouksen.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä kuvattuun laadun pisteytystapaan ja hankintayksikön noudattamaan pisteytystapaan on liittynyt lukuisia arvioinnin lopputulokseen vaikuttavia tekijöitä. Sitä, mikä olisi ollut laadun vertailun ja siten tarjouskilpailun lopputulos virheettömässä menettelyssä, on jo näistä syistä vaikea luotettavasti todentaa jälkikäteen. Lisäksi se, että valittaja on sijoittunut hankintayksikön noudattamassa laatuvertailussa viidennelle eli viimeiselle sijalle, puhuu sen puolesta, ettei valittaja olisi virheettömässäkään menettelyssä voittanut tarjouskilpailua.

Valittaja on markkinaoikeudessa esittänyt, että sen olisi tullut saada tarjousten laatua vertailtaessa 8 pistettä enemmän, minkä myötä sen laatupisteet olisivat olleet 28,2 pistettä. Näillä pisteillä valittaja on selvästi tarkoittanut sellaisia laatupisteitä, joita ei ole vielä suhteutettu laadun vertailupisteiksi tarjouspyyntöasiakirjassa ilmoitetun laskentakaavan avulla.

Edellä mainitun pistelisäyksen perusteluina valittaja on esittänyt muun ohella, että siltä on vähennetty perusteettomasti 2 pistettä, kun julkisivuverhouksen on virheellisesti tulkittu olleen puuta, 1 piste, kun tuulettuvan alapohjan on perusteettomasti tulkittu olleen laadukkaampi kuin maanvaraisesti valettu betonilaatta, ja 1 piste, kun kattomuoto on tulkittu epäjatkuvaksi.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on noudattamassaan pisteytystavassa tehnyt edellä mainitut vähennykset laatuarvioinnin elementin ”Rakennuksen perusratkaisun tekninen toimivuus” osa-alueessa ”RAK arvio”. Tästä osa-alueesta valittaja on hankintayksikön noudattamassa pisteytystavassa saanut kaikkiaan 3 pistettä. Jos valittajalle olisi annettu kyseisessä osa-alueessa 4 pistettä enemmän eli yhteensä 7 pistettä, valittaja olisi saanut elementistä ”Rakennuksen perusratkaisun tekninen toimivuus” kaikkiaan 6,9 pistettä saamansa 5,6 pisteen asemesta. Tämä johtuu siitä, että mainitun elementin pistemääriin ovat hankintayksikön noudattamassa pisteytystavassa vaikuttaneet myös osa-alueista ”LVI arvio” ja ”Sähkö arvio” annetut pisteet ja elementin kokonaispisteiksi on annettu näistä kolmesta osa-alueesta annettujen pisteiden keskiarvo. Valittajan esittämällä 4 pisteen vähennyksellä on siis hankintayksikön noudattamassa pisteytystavassa ollut tosiasiassa hieman yli 1 pisteen vaikutus laadun pisteytyksessä.

Lisäksi valittaja on esittänyt, että sen olisi tullut saada siivottavuudesta ja sisäilman hallinnasta 3 pistettä enemmän ja arkkitehtuurista ainakin 1 pisteen enemmän. Vaikka tämä valittajan käsitys hyväksyttäisiin edellä todetun elementtiä ”Rakennuksen perusratkaisun tekninen toimivuus” koskevan pistelisäyksen ohella, hankintayksikön noudattamassa pisteytystavassa valittaja olisi saanut laatupisteitä yhteensä 25,4 pistettä. Laadun vertailupisteitä valittaja olisi puolestaan saanut tarjouspyynnössä esitetyn laskentakaavan mukaan 37,4 saamansa 29,6 pisteen asemesta. Valittaja olisi siis saanut 7,8 vertailupistettä enemmän.

Hankintayksikön suorittamassa vertailussa valittaja on edellä todetusti sijoittunut viidenneksi ja sen yhteenlasketut hinnan ja laadun vertailupisteet ovat olleet 10,1 pistettä alemmat kuin voittaneen tarjoajan pisteet. Edellä mainittu 7,8 pisteen lisäys vertailupisteisiin ei siis olisi riittänyt tarjouskilpailun voittamiseen.

Jos siis tilanne olisi ollut se, että laatuvertailussa valittajan olisi tullut saada esittämällään tavalla 8 pistettä enemmän ja muiden tarjousten saamat pisteet olisivat pysyneet muuttumattomina, valittaja ei kuitenkaan olisi voittanut tarjouskilpailua.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että valittaja ei ole osoittanut hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla, että sillä olisi virheettömässä menettelyssä ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät siis täyty ja valittajan hyvitysmaksua koskeva vaatimus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan.

Hankintayksikkö on paljoksunut valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimusta siltä osin kuin se ylittää oikeudenkäyntimaksun 4.250 euroa lisättynä 500 eurolla. Hankintayksikön mukaan valittajan vaatimus on kohtuuton, koska se ilmeisesti perustuu valittajan omana työnä tehtyyn työhön. Hankintayksikön mukaan valittajan edustaminen on osa valituksen laatijan työtehtäviä valittajayrityksessä.

Markkinaoikeus toteaa valittajan oikeudenkäyntikuluerittelystä ilmenevän, että sen oikeudenkäyntikuluvaatimus perustuu pääosin valittajan palveluksessa olevan henkilön tekemiin toimenpiteisiin ja lisäksi osittain sellaisen lakimiehen toimenpiteisiin, joka ilmeisesti työskentelee valittajan kanssa samaan konserniin kuuluvassa yhtiössä. Kuluvaatimus perustuu toimenpiteisiin, jotka oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 97 §:n 1 ja 2 momentin perusteella voivat tulla korvatuiksi oikeudenkäyntikuluina.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee oikeaksi velvoittaa hankintayksikkö korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla. Hankintayksikkö saa puolestaan itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää Kauhavan kaupungin vaatimuksen valituksen tutkimatta jättämisestä.

Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Kauhavan kaupungin korvaamaan WasaCon Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää Kauhavan kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Pertti Lenkkeri ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.