Market Court quashed procurement decision for failure to justify reference requirements and ordered cost reimbursement.

Asian tausta

Eurajoen kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 21.1.2022 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Eurajoen yleisurheilukentän perusparannusurakan hankinnasta.

Eurajoen kunnan tekninen lautakunta on 9.3.2022 tekemällään hankintapäätöksellä § 24 sulkenut muun ohella valittajan tarjouskilpailusta ja valinnut Spesifix Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintapäätöksen perusteella jäänyt alle EU-kynnysarvon.

Hankintayksikkö on 4.4.2022 antanut sitoumuksen siitä, että se ei pane hankintapäätöstä täytäntöön asian ollessa vireillä markkinaoikeudessa.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Recset Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.255,60 eurolla, lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä, viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta. Valittaja on tarjouksensa liitteissä osoittanut vaadittujen referenssien täyttymisen ja vedonnut myös erään toisen yhtiön voimavaroihin liittämällä sen referenssit tarjoukseensa.

Hankintapäätöstä ei ole perusteltu hankintasäännösten edellyttämällä tavalla. Päätöksestä ei ole käynyt ilmi, millä perusteella valittaja ei ole täyttänyt asetettuja referenssivaatimuksia. Päätöksen liitteenä olevassa soveltuvuusvaatimusten referenssitaulukossa on todettu ainoastaan, ettei vaatimus täyty.

Hankintayksikön tulee esittää selvitys siitä, onko tarjouskilpailun voittanut yritys osallistunut hankinnan valmisteluun jollakin tavalla. Samoin selvitys tulee antaa siitä, mitkä muut tahot ovat vaikuttaneet hankinnan valmisteluun.

Vastine

Vaatimukset

Eurajoen kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.140 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti. Tarjouspyynnössä tarjoajilta on edellytetty referenssivaatimuksina vähintään kaksi pääurakoitsijan asemassa toteutettua vastaavanlaista yleisurheilukentän perusparannus- tai uudisrakennuskohdetta, joiden kummankin arvonlisäveroton arvo on ollut vähintään 500.000 euroa. Referenssivaatimuksia on tarkennettu urakkaohjelman kohdassa 17.2 ”Tarjouksen liitteet”.

Valittajan tarjouksessaan esittämät omat ja erään toisen yhtiön referenssit eivät ole täyttäneet tarjouspyynnössä edellytettyjä vaatimuksia urakan laadun, pääurakoitsija-aseman tai urakan arvon osalta. Tämän vuoksi hankintayksikön on tullut sulkea valittaja tarjouskilpailusta.

Hankintapäätös on perusteltu riittävästi. Hankintapäätökseen on sisältynyt tarjousten yksityiskohtainen vertailutaulukko. Taulukossa on ollut kuusi tarjouspyynnössä esitettyä seikkaa, joiden nojalla on arvioitu sitä, täyttääkö tarjous edellytetyt vaatimukset. Valittajalle on, ottaen erityisesti huomioon valittajan tietoisuus omasta tarjouksestaan ja referensseistään, tullut myös selväksi hankintapäätöksessä olevan vertailutaulukon sisältö ja perusteet sen poissulkemiselle.

Hankintayksikkö ei ole sallinut minkään tarjoajan osallistumista tarjouskilpailun valmisteluun. Hankintaa ovat valmistelleet kunnan edustajien lisäksi kaksi konsultointialan yritystä.

Kuultavan lausunto

Spesifix Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.550 eurolla viivästyskorkoineen.

Spesifix Oy on esittänyt, että yksikään valittajan tarjoukseensa liittämä referenssi ei ole täyttänyt tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettuja vaatimuksia. Spesifix Oy ei ole vaikuttanut hankinta-asiakirjojen sisältöön.

Vastaselitys

Valittaja on muun ohella esittänyt, että hankintayksikön menettely on ollut tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden periaatteiden vastainen. Hankintayksikkö on soveltanut referenssiperustetta, jota ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä. Hankintayksikkö on myös ilmoittanut tarkentaneensa tarjouspyynnön referenssiperusteita urakkaohjelmassa, mutta tarjouspyynnön mukaan urakkaohjelman referenssivaatimuksia ei sovelleta. Tämän vuoksi hankintamenettely ei vastaa tarjouspyyntöä ja hankintapäätös on kumottava. Hankintayksikkö on tulkinnut asettamaansa referenssiperustetta sen sanamuodon vastaisesti, syrjivästi ja kilpailua rajoittavasti. Tarjouspyynnön mukaan referenssikohteeksi on tullut hyväksyä vastaavanlainen uudisrakennus- tai peruskorjauskohdehanke.

Tarjouspyynnössä ei myöskään ole vaadittu, että referenssikohteen tulisi olla jo toteutettu, vaan tarjouspyynnössä on todettu, että hankintayksikkö voi hyväksyä myös vielä keskeneräisen suorituksen, mikäli referenssisuoritus muuten täyttää tarjouspyynnössä asetetut ehdot ja siitä ilmenee tarjouspyynnöstä ilmenevällä tavalla tarjoajan tekninen ja taloudellinen kyvykkyys hankinnan kohteena olevan urakan suorittajana.

Valittajalla on ollut yli 20 tarjouspyynnön ehdot täyttävää referenssikohdetta, jotka osoittavat valittajalla olevan kokemus kaikista tarjouspyynnössä määritellyistä työvaiheista. Tarjouspyynnössä asetettu vaatimus liittyen kokemukseen vastaavanlaisista urakkasuorituksista on valittajan osalta täyttynyt.

Jos tosiasiallisena vaatimuksena on tarjouspyynnön sanamuodosta poiketen ollut, että referenssiksi hyväksytään vain arvoltaan yli 500.000 euron yleisurheilukentän rakennusurakka, on hankintayksikön menettely ollut hankintasäännösten vastainen. Hankinnan menestyksellisen toteuttamisen kannalta vain sellaisten referenssien hyväksyminen ei ole perusteltua.

Muut kirjelmät

Oikeudenkäynnin osapuolet

ovat toimittaneet lisäkirjelmiä.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Oikeusohjeet

Hankinnan kohteena on ollut kansallisen kynnysarvon ylittävä, mutta EU-kynnysarvon alittava rakennusurakka.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä lain I (1 — 31 §) ja IV (123 — 174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan 11 luvun (99 — 106 §) säännöksiä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 104 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Viimeksi mainitun pykälän 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintailmoitusta, tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista.

Hankintalain 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Hankintamenettelyn kulusta

Hankintailmoituksessa on todettu hankinta-asiakirjoissa asetetun tarjoajien soveltuvuudelle vaatimuksia, jotka on kuvattu hankinta-asiakirjoissa.

Tarjouspyynnön kohdassa 2. ”Hankinnan kuvaus” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Urakka käsittää Eurajoen yleisurheilukentän perusparantamisen kaikkine töineen, aputoimintoineen ja työmaan käyttö-, yleis- ja yhteiskustannuksineen täysin valmiiksi toteutettuna.”

Tarjouspyynnön kohdassa 2.1.1 ”Urakka-ajan jakautuminen vuosille 2022 ja 2023” on todettu töiden jakaantuvan ajallisesti siten, että vuonna 2022 toteutettavaksi tulevat purkutyöt, suorituspaikkojen ja viemäröintien rakentaminen, (moukarihäkin osalta maahan asennettavat osat), hulevesikouru, linjakuivatus, reunakivet ja alusasfaltointi sekä vuonna 2023 toteutettavaksi tulevat joustavan kestopäällysteen levittäminen, ratamerkinnät, ulkopuolinen asfaltointi ja ruiskutus, moukarihäkin asennus, keskikentän nurmeen kohdistuvat toimenpiteet ja viimeistely.

Tarjouspyynnön kohdassa 3.1 ”Urakoitsijan kelpoisuusehto” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankinnan referenssisuorituksia, laatujärjestelmää, vastaavan työnjohtajan tutkintovaatimusta sekä tarjoukseen sisällytettäviä liitteitä koskevia, urakkaohjelman kappaleessa 17.2. esitettyjä vaatimuksia täsmennetään tässä tarjouspyynnössä. Hankinnassa noudatetaan näiden vaatimusten osalta tarjouspyynnössä esitettyjä vaatimuksia urakkaohjelmasta poiketen. Tarjoajalla tulee olla kokemusta vastaavanlaisista urakkasuorituksista pääurakoitsijan roolissa ja tarjouksessa on esitettävä vähintään kaksi (2) selvitystä jo suoritetuista tai vielä käynnissä olevista referenssisuorituksista, jotka ovat sijoittuneet vuosille 2017 — 2022. Selvityksen tulee sisältää tieto rakennuttajasta yhteystietoineen (vähintään rakennuttajan nimi, valmistumisvuosi, yhteyshenkilön nimi sekä yhteyshenkilön puhelinnumero).

Referenssikohteeksi hyväksytään vastaavanlainen uudisrakennus- tai peruskorjauskohdehanke, jossa tarjoavan yrityksen toiminnan laajuus on ollut vähintään 500 000 euroa (alv 0 %). Referensseillä tarkoitetaan suorituksia, joiden perusteella hankintayksikkö voi arvioida tarjoajan teknistä ja taloudellista kyvykkyyttä hankinnan kohteena olevien urakan suorittajana. Hankintayksikkö voi hyväksyä myös vielä keskeneräisen suorituksen, mikäli referenssisuoritus muuten täyttää tarjouspyynnössä asetetut ehdot ja siitä ilmenee tarjouspyynnöstä ilmenevällä tavalla tarjoajan tekninen ja taloudellinen kyvykkyys hankinnan kohteena olevan urakan suorittajana. Tilaaja pidättää itsellään oikeuden arvioida, onko esitetty referenssikohde laajuudeltaan ja vaativuudeltaan vastaava.”

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut muun ohella urakkaohjelma.

Valittaja on tarjouksensa liitteenä 4 toimittanut referenssiluettelon, joka on sisältänyt yli 100 valittajan omaa referenssiä. Tarjouksen liitteenä 5 on ollut referenssiluettelo, joka on sisältänyt erään toisen yhtiön referenssejä.

Hankintayksikkö on valituksenalaisella päätöksellään sulkenut muun ohella valittajan tarjouskilpailusta. Hankintapäätöksen perusteluissa on todettu valittajan osalta, että tekninen lautakunta on päättänyt hylätä Recset Oy:n tarjouksen, koska se ei täytä tarjouspyynnön vaatimuksia.

Hankintapäätöksen liitteenä on ollut asiakirja ”Soveltuvuusvaatimusten vertailutaulukko”, josta on ilmennyt, että tarjoajan ”Recset Oy (työyhteenliittymä)” osalta on jäänyt täyttymättä tarjoavalle yritykselle asetettu ehdoton referenssivaatimus tarjousasiakirjojen perusteella.

Asian arviointi

Valittajan mukaan hankintapäätös on virheellinen ja perustelematon, sillä hankintapäätöksestä ei lainkaan ilmene, millä perusteella valittaja ei ole täyttänyt asetettuja referenssivaatimuksia. Hankintapäätöksen liitteenä olevassa soveltuvuusvaatimusten referenssitaulukossa on todettu ainoastaan, ettei vaatimus täyty.

Hankintayksikön mukaan hankintapäätös ei ole virheellinen ja se on perusteltu riittävästi ottaen huomioon, että hankintapäätökseen on sisältynyt tarjousten yksityiskohtainen vertailutaulukko.

Markkinaoikeus toteaa, että vaikka varsinaisessa valituksenalaisessa päätöksessä on puhuttu tarjousten hylkäämisestä, tosiasiallisesti kyse on ollut muun ohella valittajan sulkemisesta tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden perusteella.

Hankintalain 123 §:n 1 ja 2 momentti velvoittavat hankintayksikön tekemään perusteltu hankintapäätös, josta on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, muun ohella keskeiset perusteet, joilla tarjoajan hylkääminen eli hankintalain 105 §:n 1 momentin mukainen poissulkeminen on tehty. Lain 123 §:n 2 momenttia koskevista esitöistä (HE 108/2016 vp s. 221) ilmenee, että perusteluvelvollisuuden keventämisellä on pyritty vähentämään hankintayksiköiden hallinnollista taakkaa erityisesti tarjousten vertailuun liittyen. Kuten mainituissa esitöissäkin on todettu, tulee hankintapäätöksen perustelujen kuitenkin olla riittäviä, jotta asianosaiset voivat asianmukaisesti arvioida päätösten oikeellisuutta ja näin ollen valitustarpeensa.

Hankintapäätöksen perusteluvelvollisuus turvaa omalta osaltaan hankintalain

3 §:n 1 momentissa edellytettyä tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden sekä avoimuuden vaatimusta. Hankintapäätöksen perustelemisella on erityistä merkitystä tarjoajille, jotta ne voivat päätöksen ja sen perustelujen nojalla arvioida, onko hankintamenettelyssä noudatettu laissa asetettuja velvoitteita ja onko tarjoajalla aihetta muutoksenhakuun.

Valittaja on tarjousasiakirjoissaan luetellut huomattavassa määrin referenssikohteita ja kuvannut muun ohella niihin sisältyviä töitä, urakoiden arvoja ja toteutusajankohtia sekä oman roolinsa urakassa. Hankintapäätöksen perusteluista on sinänsä ilmennyt, että valittajan poissulkeminen on perustunut referenssivaatimuksen täyttymättömyyteen. Tarjouspyynnössä on kuitenkin edellä todetusti asetettu referenssien osalta useita edellytyksiä. Hankintapäätöksestä tai sen perusteluista ei ole käynyt ilmi, onko johtopäätös referenssivaatimuksen täyttymättömyydestä valittajan osalta liittynyt esimerkiksi siihen, että sen esittämä referenssi ei olisi jostakin tietystä seikasta johtuen ollut edellä tarjouspyynnössä mainittu vastaavanlainen hanke, että referenssin arvo ei olisi ollut riittävä tai että se ei olisi toiminut urakassa pääurakoitsijan roolissa. Päätöksen perusteluista ei myöskään ole käynyt ilmi, onko valittajan kohdalla katsottu jääneen täyttymättä yksi vai kaksi tarjouspyynnön edellyttämää referenssiä.

Edellä lausuttuun nähden hankintapäätöksen perustelemiseksi ei ole katsottava olleen hankintasäännösten nojalla riittävää, että perusteluissa on yleisellä tasolla viitattu ehdottomien referenssivaatimusten täyttymättömyyteen, sillä valittaja ei ole voinut pelkästään sen perusteella asianmukaisesti arvioida päätöksen oikeellisuutta ja mahdollista valitustarvettaan. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintapäätöksen perustelut eivät ole täyttäneet hankintalain 123 §:n 1 ja 2 momentissa asetettuja hankintapäätöksen perustelemista koskevia vaatimuksia.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintapäätöksen perustelemisen osalta hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintayksikön antama sitoumus huomioon ottaen hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön. Näin ollen valituksenalainen hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjoajien soveltuvuuden uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Eurajoen kunta aikoo edelleen toteuttaa Eurajoen yleisurheilukentän perusparannusurakkaa koskevan hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjoajien soveltuvuus uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse kokonaan vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Eurajoen kunnan teknisen lautakunnan 9.3.2022 tekemän hankintapäätöksen § 24. Markkinaoikeus kieltää Eurajoen kuntaa tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Eurajoen kunnan korvaamaan Recset Oy:n oikeudenkäyntikulut 7.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Eurajoen kunnan ja Spesifix Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Reima Jussila ja Tobias von Schantz.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.