Market Court dismisses public procurement bid protest; low bid rejected due to lack of cost explanation request.

Asian tausta

Kirkkonummen kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 13.8.2021 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta palvelinvarmistuksen ja palautusratkaisun hankinnasta 48 kuukauden pituiselle ja tämän jälkeen toistaiseksi voimassa olevalle sopimuskaudelle.

Kirkkonummen kunnan hallintojohtaja on 7.10.2021 tekemällään hankintapäätöksellä 34/2021 valinnut Dustin Finland Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 180.000 euroa.

Hankintayksikkö on antanut sitoumuksen siitä, ettei se pane hankintasopimusta täytäntöön niin kauan kuin valitus on vireillä markkinaoikeudessa.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Decens Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksun.

Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut ja markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun yhteensä 5.171 eurolla viivästyskorkoineen.

Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön tai Dustin Finland Oy:n luovuttamaan kaikki Dustin Finland Oy:n tarjouksen liitteeksi jätetyt asiakirjat lukuun ottamatta niitä Dustin Finland Oy:n liikesalaisuuksia, joilla ei ole merkitystä asian ratkaisemisen kannalta.

Perustelut

Hankintayksikkö on saanut kaksi tarjousta. Valittajan tarjouksen kokonaishinta on ollut 392.700 euroa ja voittaneen tarjoajan Dustin Finland Oy:n 199.620 euroa. Voittaneen tarjoajan kokonaishinta on siten ollut yli 50 prosenttia edullisempi kuin valittajan. Tarjousten hintaeroa on ollut merkittävä.

Kaikkia tarjouspyynnössä määritettyjä suoritteita ja palveluille asetettuja vaatimuksia ei tosiasiassa ole mahdollista toteuttaa voittaneen tarjoajan tarjoamalla hinnalla. Hankintasäännösten mukaan hankintayksikön on vaadittava tarjoajalta selvitys tarjouksen hinnoista tai kustannuksista, jos tarjous vaikuttaa hinnaltaan poikkeuksellisen alhaiselta. Hankintapäätöksestä tai muistakaan hankintaa koskevista asiakirjoista ei ilmene, että hankintayksikkö olisi pyytänyt Dustin Finland Oy:ltä mainitun selvityksen. Hankintapäätös on siten ollut hankintasäännösten vastainen.

Valittaja on pyytänyt hankintayksikköä antamaan sille tiedon voittaneen tarjoajan tarjouksesta, jotta valittaja voisi arvioida sitä, onko kaikkia tarjouspyynnössä määritettyjä suoritteita ja palveluille asetettuja vaatimuksia mahdollista toteuttaa tarjouksessa ilmoitetulla hinnalla ja tavalla. Hankintayksikkö on ilmoittanut, että se ei voi antaa tiedoksi tarjouksen liiteasiakirjoja, koska ne on ilmoitettu salassa pidettäviksi.

Vastine

Vaatimukset

Kirkkonummen kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.967,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Koska kyseessä on kansallinen hankinta, siihen ei sovelleta hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisia tarjouksia koskevia säännöksiä. Hankintayksikkö ei ole myöskään ilmoittanut tarjouspyynnössään voivansa soveltaa poikkeuksellisen alhaista tarjoushintaa koskevia säännöksiä. Hankintayksikön tulee kuitenkin aina kuvata tarjouspyynnössä käyttämänsä hankintamenettely voidakseen soveltaa myös muita kuin kansallisia hankintoja koskevia säännöksiä. Koska hankintayksikkö ei ole nyt kyseenä olevan kilpailutuksen tarjouspyynnössä viitannut millään tavoin säännöksiin, jotka koskevat hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisia tarjouksia, ei sillä olisi ollut edes halutessaan mahdollisuutta soveltaa kyseisiä säännöksiä.

Hankintasäännösten mukaan hankintayksiköllä olisi halutessaan ollut oikeus pyytää selvitystä poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan perusteista, mutta ei kuitenkaan velvollisuutta, edellyttäen että menettely on kuvattu tarjouspyynnössä.

Hankintayksikkö ei ole missään vaiheessa pitänyt voittaneen tarjoajan tarjoushintaa poikkeuksellisen alhaisina. Päinvastoin tarjoushinta on osunut varsin lähelle hankinnan ennakoitua kokonaisarvoa, joka on ollut 180.000 euroa. Näin ollen hankintayksiköllä ei ole myöskään ollut mitään aihetta pyytää selvitystä tarjoushinnasta. Sen sijaan valittajan tarjoushinta on hankintayksikön näkemyksen mukaan ollut poikkeuksellisen kallis verrattuna alan yleiseen hintatasoon. Hankintayksikkö on käyttänyt hankintamenettelyssä apunaan ulkopuolista asiantuntijaa, jonka osaamisen ja kokemuksen perusteella on arvioitu hankinnan ennakoitua kokonaisarvoa sekä alan yleistä hintatasoa.

Kuultavan lausunto

Dustin Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.345,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Dustin Finland Oy on esittänyt, että koska kyseessä on kansallinen hankinta, siihen ei sovelleta hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisia tarjouksia koskevia säännöksiä. EU-kynnysarvot alittavissa hankinnoissa hankintayksiköllä on oikeus pyytää selvitystä tarjousten tarjoushinnoista, mutta sillä ei ole siihen velvollisuutta.

Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössään myöskään ilmoittanut, että se soveltaisi kansallisesta hankinnassa EU-hankintoja koskevaa sääntelyä, esimerkiksi hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisia tarjouksia koskevia säännöksiä.

Kuultavan tarjous ei ole ollut hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen. Valittajan väite siitä, että pyydettyjä suoritteita tai palveluille asetettuja vaatimuksia ei tosiasiassa ole mahdollista toteuttaa kuultavan ilmoittamilla hinnoilla, on täysin yksilöimätön. Hankintayksikkö on sen sijaan alustavasti arvioinut, että suoritteet ja palvelut voitaisiin suorittaa jopa kuultavan tarjousta alhaisemmilla hinnoilla. Nyt kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa on annettu vain kaksi tarjousta, joten valittajan tarjoushinnan merkitys, arvioitaessa kuultavan tarjoushinnan poikkeuksellista alhaisuutta, on jäänyt vähäiseksi. Arvioinnissa tulisi ensisijaisena vertailuperusteena pitää hankinnan ennakoitua arvoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että sen useiden pyyntöjen ja yhteydenottojen jälkeen hankintayksikön hallintojohtaja on tehnyt 17.1.2022 päätöksen voittaneen tarjoajan tarjousasiakirjojen luovuttamisesta valittajalle. Hankintayksikkö on päätöksellään päättänyt luovuttaa osan vaadituista asiakirjoista. Asian ratkaisemisen kannalta oleelliset asiakirjat kuten Dustin Oy:n tarjouksen liitteet 5 (Disaster Recovery- ja varmistuspalveluiden tekninen periaatekuva), 6 (Dustin Disaster Recovery as Service -palvelukuvaus), 7 (Dustin Varmistuspalvelut -palvelukuvaus), 8 (Dustin Metro Ethenrnet -liittymä palvelukuvaus), 9 (Microsoft 365 pilvipalveluiden varmistuspalvelut -palvelukuvaus) ja 11 (Disaster Recovery- ja varmistuspalveluiden käyttöliittymä) ovat kuitenkin edelleen luovuttamatta. Asiakirjojen saaminen on välttämätöntä, jotta valittaja voi arvioida, vastaako Dustin Finland Oy:n tarjous tarjouspyynnössä esitettyjä vaatimuksia.

Luovuttamatta olevilla asiakirjoilla on vaikutusta asian käsittelyyn. Ainakaan kaikki asiakirjat eivät sisällä teknisiä yksityiskohtia tai muita liikesalaisuudeksi luokiteltavia tietoja, joiden antamatta jättäminen olisi välttämätöntä salassapitosäännöksissä tarkoitetun edun suojaamiseksi.

Valittaja paljoksuu Dustin Finland Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimusta 3.500 euroa ylittäviltä osin.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen ja kaikkia tarjouspyynnössä määritettyjä suoritteita ja palveluille asetettuja vaatimuksia ei tosiasiassa ole mahdollista toteuttaa tarjotulla hinnalla. Valittajan mukaan hankintayksikön olisi tullut vaatia voittaneelta tarjoajalta selvitys sen tarjouksen hinnoista tai kustannuksista.

Hankintayksikkö on esittänyt, että kyseessä on kansallinen hankinta, johon ei sovelleta hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisia tarjouksia koskevia säännöksiä. Hankintayksikön mukaan se ei ole myöskään pitänyt voittaneen tarjoajan tarjoushintaa poikkeuksellisen alhaisina ottaen huomioon hankinnan ennakoitu kokonaisarvo.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Kansallisia hankintoja, sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja sekä käyttöoikeussopimuksia koskevista menettelyistä säädetään hankintalain III osassa, johon sisältyvä mainitun lain 11 luku (99 — 106 §) koskee kansallisia menettelyitä.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä mainitun lain I osassa (1 — 31 §) ja IV osassa (123 — 174 §) säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan lain 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään lain 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan hankintalain 11 luvun säännöksiä.

Hankintalain 100 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Mainitussa hallituksen esityksessä on edelleen 100 §:n 1 momentin osalta todettu, että unionin tuomioistuimen vakiintuneen ratkaisukäytännön mukaan myös hankintadirektiivin soveltamisalan ulkopuolelle esimerkiksi arvon johdosta jäävissä hankinnoissa on noudatettava perustamissopimuksen perustavanlaatuisia oikeussääntöjä, mikäli hankinnassa on käsillä jäsenvaltioiden rajat ylittävä intressi. Kaikkia EU:n hankintadirektiivin ja ehdotetun lain II osan säännöksiä ei ole kuitenkaan tarkoitus soveltaa sellaisinaan EU-kynnysarvon alittavissa hankinnoissa, koska tällöin EU-kynnysarvon alittavissa hankinnoissa ei toteudu lakiehdotuksella tavoiteltu kevyt ja joustava sääntely.

Hankintalain 104 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintailmoitusta, tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja.

Kysymyksessä olevaan EU-kynnysarvot alittavaan kansalliseen hankintaan sovellettavan hankintalain 11 luvussa ei ole säädetty erikseen hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisten tarjousten käsittelystä. Sen sijaan mainitusta menettelystä on säädetty EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa sovellettavan hankintalain II osan säännöksissä (32 — 98 §).

Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp s. 205) on todettu lain 96 §:n säännöksen perustuvan hankintadirektiivin 69 artiklaan.

Hankintalain 96 §:n 1 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 205) on todettu muun ohella, että hankintayksiköllä on velvollisuus pyytää selvitystä ja tarjoajalla velvollisuus antaa selvitys hankintayksikön pyynnöstä aina kun kysymyksessä on poikkeuksellisen alhaiselta vaikuttava tarjous. Tarjotun hinnan tai kustannusten poikkeuksellisuuden arvioiminen on kuitenkin hankintayksiköiden harkintavallassa. Hinnan tai kustannusten poikkeuksellisuutta arvioitaessa voidaan kiinnittää huomiota muun muassa hankinnan laatuun ja laajuuteen sekä toimitusaikaan, hankinnan oikeudellisiin, taloudellisiin sekä teknisiin tekijöihin, muiden tarjoajien antamiin hintoihin sekä toimialalla tyypilliseen hinnoittelurakenteeseen.

Hankintamenettely

Kirkkonummen kunta on pyytänyt tarjouksia palvelinvarmistuksesta ja palautusratkaisusta 13.8.2021 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella. Hankintailmoituksen mukaan hankintamenettelynä on avoin menettely ja tarjouksen valintaperusteena on tarjousasiakirjoissa määritellyt hinta ja laatuperusteet. Hankintailmoituksessa ei ole kuvattu menettelyä liittyen poikkeuksellisen alhaiseen tarjoushintaan.

Tarjouspyynnössä on todettu, että hankinnan menettelytapana on kansallisen kynnysarvon ylittävä avoin menettely. Tarjouspyynnön kohdassa ”Tarjouksen voimassaolo ja hylkäämisperusteet” on todettu, että hankintayksiköllä on velvollisuus hylätä puutteelliset, tarjouspyynnön vastaiset tai myöhästyneenä saapuneet tarjoukset ja että hankintayksikkö pidättää oikeuden hylätä kaikki tarjoukset, mikäli tarjoushinnat ovat yleistä hintatasoa selvästi korkeammat tai tarjoukset ovat hankintayksikölle ilmeisen epäedullisia. Tarjouspyynnössä ei ole kuvattu menettelyä liittyen poikkeuksellisen alhaiseen tarjoushintaan. Tällaista kuvausta ei ole myöskään tarjouspyynnön liitteenä olevassa vaatimusmäärittelyssä (liite 1), hintaliitteessä (liite 2), kokonaistaloudellisuusvertailumallissa (liite 3) ja Julkisen hallinnon IT-hankintojen yleisissä sopimusehdoissa (liitteet 4 — 6).

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan sitoutunut tarjouspyynnön mukaisiin sopimusaikaan ja sopimusehtoihin sekä sopimusrakenteeseen ja sopimusasiakirjojen pätevyysjärjestykseen. Voittanut tarjoaja on oheistanut tarjoukseensa täytettynä tarjouspyynnön liitteenä olleen vaatimusmäärittelyn ja hintaliitteen.

Hankintapäätöksessä 7.10.2021 hankintayksikkö on todennut, että se on tarkastanut saamiensa kahden tarjouksen osalta tarjouspyynnössä asetettujen vaatimuksien täyttymisen ja että toimittajat ovat täyttäneet tarjoajille asetetut kelpoisuusehdot ja annetut tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia. Valittajan tarjouksen kokonaishinta on ollut 392.700 euroa ja voittaneen tarjoajan Dustin Finland Oy:n 199.620 euroa.

Asian arviointi

Hankintalain 100 §:n 1 momentin esitöiden mukaan hankintayksikön harkintavaltaan jää se, minkälaista menettelyä se käyttää kansallisen hankinnan kilpailuttamisessa. Hankintayksikkö voi sanotun lainkohdan mukaan halutessaan käyttää samanlaisia menettelyjä kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa, kunhan hankintayksikkö kuvaa käyttämänsä hankintamenettelyn hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Edellä todetun perusteella hankintayksikön on halutessaan mahdollista myös kansallisissa hankinnoissa soveltaa hankintalain 96 §:n 1 momentin mukaista poikkeuksellisen alhaisia tarjoushintoja koskevaa menettelyä, vaikka sanottua lainkohtaa ei kansallisiin hankintoihin muutoin suoraan sovellettaisikaan. Hankintayksiköllä ei kuitenkaan ole tähän velvollisuutta.

Kysymyksessä olevan hankinnan hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä sen liitteineen ei ole kuvattu poikkeuksellisen alhaisia tarjoushintoja koskevaa menettelyä. Hankintayksikkö ei ole pyytänyt tarjoushintaan liittyen selvitystä voittaneelta tarjoajalta. Hankintayksikön mukaan se ei myöskään ole pitänyt voittaneen tarjoajan tarjoushintaa poikkeuksellisen alhaiselta, koska tarjoushinta ei ole merkittävästi poikennut hankinnan arvioidusta ennakoidusta kokonaisarvosta 180.000 euroa.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Kun otetaan huomioon asiassa annettu pääasiaratkaisu, markkinaoikeus katsoo, ettei Decens Oy:n pyytämillä tiedoilla Dustin Finland Oy:n tarjouksen liitteeksi jätetyistä asiakirjoista ole merkitystä asian arvioinnissa sillä tavalla, että tiedon antamatta jättäminen vaarantaisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen. Siten markkinaoikeus hylkää Dustin Finland Oy:n esittämän tiedon antamista asiakirjoista koskevan vaatimuksen.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut ja kuultavan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää Decens Oy:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Decens Oy:n korvaamaan Kirkkonummen kunnan oikeudenkäyntikulut 2.967,50 eurolla viivästyskorkoineen ja Dustin Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Reima Jussila, Ville Parkkari ja Markus Mattila.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.