Market Court dismisses bid protest where alleged procedural errors did not affect the contract award outcome.

Asian tausta

Myrskylän kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 7.5.2021 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella ja 27.5.2021 julkaistulla korjausilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Pussilantien kadun ja valaistuksen sekä kunnallistekniikan perusparantamisen rakennusurakasta.

Myrskylän kunnan tekninen lautakunta on 15.6.2021 tekemällään hankintapäätöksellä § 34 valinnut Virén-Yhtiöt Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ylittänyt julkisten hankintojen kansallisen kynnysarvon.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Heinänen Oy Maanrakennuksen on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus kumoaa hankintapäätöksen.

Perustelut

Voittanut tarjoaja olisi pitänyt poissulkea tarjouskilpailusta harkinnanvaraisella poissulkemisperusteella. On oletettavaa, ettei rakennusurakka tule toteutumaan aikataulussa, koska voittanut tarjoaja ei ole saanut suoritettua aikaisemmin voittamaansa urakkaa loppuun aikataulussa. Voittaneella tarjoajalla on myös muita kohteita, joissa aikataulu on tiukka. Lisäksi voittaneella tarjoajalla on pula henkilöstöstä.

Vastine

Vaatimukset

Myrskylän kunnan on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perustelut

Valittaja ei ole esittänyt sellaisia perusteita, joiden vuoksi voittanut tarjoaja olisi tullut tai voitu sulkea pois tarjouskilpailusta.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että edellinen voittaneen tarjoajan toteuttama urakka on johtanut urakkasakkoon. Urakan viivästyminen ja puutteellisuus sekä ainakin mahdollisen sanktion uhka ovat olleet teknisen lautakunnan tiedossa hankintapäätöstä tehtäessä.

Voittaneen tarjoajan edellinen urakka on viivästynyt huomattavasti. Urakkasopimuksen mukaan työn on tullut olla täysin valmis ja luovutettuna tilaajalle 11.11.2020. Sittemmin urakan uudeksi valmistumispäiväksi on määritetty 21.5.2021. Lisäksi edellisen urakan vastaanottopöytäkirjassa mainittuja puutteita ei ole korjattu. Tämän urakan ongelmat ja aikataulun venyminen ovat johtuneet urakoitsijasta riippuvista syistä. Viivästynyt urakka on teknisenä työsuoritteena ja mittakaavaltaan lähes identtinen nyt hankinnan kohteena olevan perusparantamisurakan kanssa.

Hankintayksikön olisi tullut ottaa huomioon voittaneen tarjoajan tarjouksen huomattavasti muita alempi hinta ja pyytää tästä lisäselvityksiä tarjoajalta. Muita tarjoajia alempi hinta johtaa usein urakan viivästymiseen.

Hankintayksikkö ei ole perustellut vain halvimman hinnan käyttämistä kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena hankintasäännösten edellyttämällä tavalla.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on esittänyt, että sillä ei ole ollut oikeutta tai velvollisuutta sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta. Harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden osalta ei ole velvollisuutta niiden käyttämiseen, vaan hankintayksikkö voi käyttää sille kuuluvaa harkintavaltaa. Poissulkeminen on pakollista ainoastaan silloin, jos ehdokas tai tarjoaja ei vastaa tarjouspyynnössä esitettyjä vaatimuksia. Tarjouspyynnön mukaan kunnalla on ollut oikeus harkintansa mukaan hylätä tarjous muun muassa siinä tilanteessa, jos tilaajapalautteissa urakoitsijan työsuorituksissa on ollut laatuongelmia.

Vaikka kunnalla on oikeus käyttää harkinnanvaraisia poissulkuperusteita, tulisi kunnan osoittaa niiden täyttyminen. Voittaneen tarjoajan toiminta aikaisemmissa hankintasopimuksissa ei ole täyttänyt harkinnanvaraisia poissulkuperusteita.

Aikaisempi urakka on ollut tilaajan puolelta keskeytettynä talvikaudella johtuen sääolosuhteista. Työmaapalaverissa 27.4.2021 on sovittu työn toteutuksesta keskeytetyiltä osin sekä lisä- ja muutostöiden osalta 21.5.2021 mennessä. Työn vastaanottokatselmus on ollut 1.7.2021 ja viivästyssakko on todettu 21.5.2021 alkaen.

Hinnan ohella tarjoajilta on pyydetty tarjouspyynnössä referenssitietoja vastaavista hankkeista viimeisen kolmen vuoden ajalta. Voittanut tarjoaja on täyttänyt kyseisen vaatimuksen.

Valittajan tarjous on ollut hinnaltaan kallein kolmesta tarjouksesta. Voittaneen tarjouksen hintataso on kunnan hankkeen kustannusarvioiden, alueellisen keskiarvohinnoittelun ja vuoden 2021 investointisuunnitelman mukainen.

Valittaja

on esittänyt, että se ei ole vaatinut, että se tulisi valita tarjouskilpailun voittajaksi. Valittaja vaatii ainoastaan voittaneen tarjoajan poissulkemista tarjouskilpailusta aiemman viivästyksen eli toimitusvarmuuden laskemisen johdosta.

Mikäli voittanut tarjoaja olisi suljettu pois tarjouskilpailusta, olisi vertailussa toiseksi tulleen tarjoajan kanssa aloitettu urakkasopimukseen tähtäävät neuvottelut. Valittaja olisi saattanut tulla valituksi urakan toteuttajaksi, mikäli toiseksi tullut tarjoaja olisi estynyt tai kieltäytynyt toteuttamasta urakkaa. Valittajalla on asiassa oikeussuojan tarve.

Hankintayksikkö

on esittänyt, että on varsin epätodennäköistä, että hankintamenettely edes virheellisenä olisi voinut hankintalain tarkoittamalla tavalla merkityksellisesti vaikuttaa valittajan asemaan.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä lain I osassa (1 — 31 §) ja IV osassa (123 — 174 §) säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan hankintalain 11 luvun (99 — 106 §) säännöksiä.

Hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Hankintalain 145 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; jäljempänä vanha hankintalaki) 85 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainitun lainkohdan esitöiden (HE 190/2009 vp s. 58) mukaan vanhan hankintalain 85 §:n 1 momentti vastaa asianosaisen puhevallan osalta aiemmin voimassa olleen lain 78 §:n 1 momenttia, jota koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 121) asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa tässä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 154 §:n 1 momentissa on säädetty markkinaoikeuden määräämistä seuraamuksista. Pykälän 4 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Hankintalain 154 §:n 4 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon, missä määrin menettelyvirhe on vaikuttanut asianosaisten tehokkaan oikeussuojan toteutumiseen. Hankintamenettelyn lopputulokseen vaikuttamaton virhe ei siten voi johtaa seuraamuksen määräämiseen.

Arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta harkinnanvaraisella poissulkemisperusteella voittaneen tarjoajan aikaisempaan suoritukseen liittyvän viivästyksen vuoksi. Valittajan mukaan voittaneen tarjoajan tarjous on ollut myös hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen ja että muita tarjoajia alempi hinta johtaa usein urakan viivästymiseen. Valittaja on lisäksi esittänyt hankintayksikön menetelleen hankintasäännösten vastaisesti jättäessään esittämättä perustelut sille, miksi kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena on käytetty ainoastaan halvinta hintaa.

Markkinaoikeus on varannut valittajalle tilaisuuden lausua sen oikeussuojan tarpeesta tilanteessa, joissa valittaja on sijoittunut tarjouskilpailussa kolmanneksi ja jossa se on vaatinut ainoastaan, että voittanut tarjoaja olisi pitänyt poissulkea tarjouskilpailusta.

Valittaja on esittänyt, että mikäli voittanut tarjoaja olisi suljettu tarjouskilpailusta, olisi toiseksi tarjousvertailussa tulleen tarjoajan kanssa aloitettu sopimusneuvottelut. Valittaja olisi saattanut tulla valituksi urakan toteuttajaksi, mikäli toiseksi tarjouskilpailussa tullut tarjoaja olisi estynyt tai kieltäytynyt hankintasopimuksesta, minkä johdosta valittajalla on asiassa oikeussuojan tarve.

Hankintayksikkö on esittänyt olevan epätodennäköistä, että hankintamenettely olisi edes virheellisenä voinut hankintalain tarkoittamalla tavalla merkityksellisesti vaikuttaa valittajan asemaan.

Valittaja on edellä todetusti vaatinut ainoastaan voittaneen tarjoajan sulkemista tarjouskilpailusta. Siinä tapauksessa, että hankintamenettely olisi ollut valittajan esittämällä tavalla virheellinen, menettely olisi korjattavissa uudella tarjoajien soveltuvuutta koskevalla arvioinnilla, uudella tarjousten vertailulla ja hankintapäätöksellä, eikä mahdollisen hankintamenettelyn virheellisyyden korjaaminen edellyttäisi uuden tarjouskilpailun järjestämistä. Kysymyksessä olevan rakennusurakan suorittajaksi on valittu yksi tarjoaja ja tarjouskilpailu on ratkaistu yksinomaan halvimman kokonaisurakkahinnan perusteella. Valittajan tarjous on sijoittunut tarjousvertailussa kolmannelle sijalle. Valittajan väitteiden menestyessä valittajan tarjous sijoittuisi uudessa tarjousvertailussa toiselle sijalle, eikä tulisi valituksi.

Edellä esitetyn perusteella valittajan markkinaoikeudessa väittämä hankintayksikön lainvastainen menettely ei ole voinut vaikuttaa hankintamenettelyn lopputulokseen valittajan aseman ja tehokkaan oikeussuojan tarpeen kannalta merkityksellisellä tavalla. Valittajan asemaan ja siten markkinaoikeuden toteamaan lopputulokseen ei vaikuta valittajan asiassa esittämä väite perusteluvelvollisuuden laiminlyömisestä. Kysymyksessä olevaan kansallisen kynnysarvon ylittävään mutta EU-kynnysarvon alittavaan rakennusurakkaa koskevaan hankintamenettelyyn ei sovelleta hankintalain 93 §:n 1 momentin tai 115 §:n 2 momentin säännöksiä hankintayksikön perusteluvelvollisuudesta sen käyttäessä kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena ainoastaan halvinta hintaa. Markkinaoikeus on oikeuskäytännössään muutoinkin katsonut, ettei kysymyksessä oleva hankintayksikön perusteluiden esittämättä jättäminen ole sellainen hankintamenettelyä koskeva virheellisyys, jonka johdosta olisi määrättävä seuraamus.

Edellä lausutun perusteella ja mahdollisista hankintamenettelyn virheistä huolimatta markkinaoikeus ei voisi määrätä hankintayksikölle hankintalain 154 §:ssä tarkoitettua seuraamusta. Hankintamenettelyn väitetyllä virheellisyydellä ei siten ole vaikutusta valittajan asemaan hankintalain 146 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla. Valitus on näin ollen jätettävä tutkimatta valittajan puuttuvan oikeussuojan tarpeen vuoksi.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Reima Jussila ja Saija Laitinen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.