Market Court voids public procurement decision due to discriminatory tender specifications violating competition principles.

Asian tausta

Kotkan kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) alainen Kymenlaakson pelastuslaitos on ilmoittanut 12.11.2021 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta säiliösammutusauton hankinnasta Kymenlaakson pelastuslaitokselle ja toisen vastaavanlaisen säilytyssammutusauton hankinnasta optiona.

Kymenlaakson pelastuslaitoksen pelastusjohtaja on 16.12.2021 tekemällään hankintapäätöksellä § 75 sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja valinnut Saurus Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 500.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

WAWRZASZEK ISS Spólka z Ograniczona Odpowiedzialnoscia Spólka Komandytowa on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 37.190 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.400 eurolla.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole kuvannut hankinnan kohdetta tarjouspyyntöaineistossa hankintasäännösten edellyttämällä tavalla. Säiliösammutusautoon tarjottavan palopumpun osalta on tuotemerkkiin viittaamalla edellytetty Veikko Nummela Oy:n valmistamia palopumppuja, mikä on estänyt valittajaa tarjoamasta tarjouskilpailussa omaa kilpailevaa pumppumalliaan. Tarjouspyyntöaineistossa ei ole esitetty palopumpun tuottoa koskevaa vähimmäisvaatimusta. Palopumpulta edellytettävät tekniset ominaisuudet on ollut mahdollista kuvata ilman mainintaa tietystä tuotemerkistä.

Tarjouspyyntöaineiston mukaan alustatoimitukseen on tullut sisältyä RST aarnikotka -malliset pulttikehäkapselit eteen sekä taakse ja vanteisiin on tullut asentaa alkuperäiset alustan valmistajan aarnikotka -malliset vannekeskiökapselit. Aarnikotkalla on näissä yhteyksissä viitattu Scania CV Ab:n suojattuun merkkiin. Tarjoajien velvoittaminen aarnikotka -tuotteiden tarjoamiseen on ollut hankintasäännösten vastaista, koska se on sulkenut hankinnasta kaikki muut paitsi Scania CV Ab:n toimittamat alustat. Vaatimukset olisi tullut kuvata suorituskykyä tai toiminnallisia ominaisuuksia käyttäen.

Tarjouspyyntöaineiston mukaan palopumppuun on tullut olla liitettynä ”imupäässä tukeva suojaverkko ja 6:n tuuman imuliitin (Nummela)”. Tarjouspyynnössä on siten hankintasäännösten vastaisesti edellytetty Veikko Nummela Oy:n toimittamaa tai sen tavaramerkillä suojattua imuliitintä. Tarjoajat eivät joka tapauksessa ole voineet päätellä liittimeltä vaadittuja ominaisuuksia tarjouspyyntöaineistossa esitetyn perusteella. Vaaditun liittimen ominaisuudet olisivat olleet kuvattavissa viittaamalla paloliittimiä koskeviin standardeihin.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajien on tullut toimittaa vaahtolaitteiston koeajopöytäkirja. Tarjouspyyntöaineistossa ei ole kuitenkaan esitetty vaatimusta siitä, että ajoneuvon vesijärjestelmään olisi tullut liittää kiinteä vaahdonsekoituslaitteisto. Mikäli vaahtolaitteisto on ollut tarkoitus sisällyttää palopumppuun, hankinnan kohdetta ei ole tältä osin kuvattu riittävän täsmällisesti.

Tarjouspyyntö on ollut ristiriitainen hankinnan kohteena olevalta ajoneuvolta vaadittujen mittojen suhteen. Ajoneuvon kokonaiskorkeudeksi on esitetty enintään 3 metriä, kun taas korkeus edestä on voinut kuitenkin olla enintään 3,1 metriä. Ajoneuvon mitat vaikuttavat tarjottavan ratkaisun hintaan merkittävästi.

Vastine

Vaatimukset

Kotkan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.340 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Palopumpun vaatimuksissa tarjouspyyntöaineistossa on käytetty esimerkkinä Esteri LK-6000 -palopumppua. Palopumppua koskevasta kohdasta on virheellisesti jäänyt pois ilmaisu ”tai vastaava”, jota on tarjouspyynnön liitteissä kuitenkin muutoin käytetty, kun on viitattu haluttuihin ominaisuuksiin. Alan ammattimaisille toimijoille on yleisesti tiedossa, että mainitun pumpun taso ja tuotto on 6.000 litraa minuutissa ulkoisesta vesilähteestä, mikä on käynyt ilmi tarjouspyyntöaineistossa käytetystä ilmaisusta ”LK-6000”. Todettu on ollut myös muutoin tarjouspyyntöaineistosta pääteltävissä.

Tarjouspyyntöaineistossa ei ole edellytetty Scania CV Ab:n toimittaman alustan käyttämistä. Tarjouspyynnössä on käytetty Scania CV Ab:n tiettyä alustaa esimerkkinä, mutta tarjoajilla on ollut mahdollisuus tarjota myös muita kuorma-auton alustoja. Tarjouspyyntöaineistossa ei ole edellytetty Scania CV Ab:n toimittamien vannekeskiökapselien käyttämistä. Scania CV Ab:n tuotemerkkiin on viitattu esimerkinomaisesti. Tarjouspyyntöaineisto on ollut tältä osin alan ammattimaiselle toimijalle selvä.

Palopumpun imuliittimen osalta tarjouspyyntöaineistossa on käytetty esimerkkinä ”Nummela” -imuliitinmallia, jonka alalla ammattimaisesti toimivat tarjoajat tuntevat. Kyseinen esimerkki ei ole rajannut pois muita tarjottavia tuotteita.

Tarjouspyyntöaineiston mukaan ajoneuvon vesijärjestelmään ei ole edellytetty kiinteää vaahtolaitteistoa eikä vaahtolaitteiston koeajopöytäkirjan toimittamista. Tarjoajat ovat kuitenkin voineet liittää tarjoukseensa koeajopöytäkirjan niin halutessaan, mutta sen puuttuminen ei ole vaikuttanut tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuteen.

Ajoneuvon etuosalla tarkoitetaan yleisesti auton keulaa ja raskaissa ajoneuvoissa ohjaamoa. Tarjouspyyntöaineiston perusteella ajoneuvolta vaaditut mitat ovat olleet alan ammattimaiselle toimijalle selvät.

Valittajan olisi ollut mahdollista esittää tarjouspyyntöaineiston väitetyistä puutteellisuuksista kysymyksiä hankintayksikölle hankintamenettelyn aikana, mitä se ei ole tehnyt.

Kuultavan lausunto

Saurus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen esittäen perusteluinaan muun ohella, että alan kokeneelle toimijalle on ollut selvää, että tarjouspyyntöaineistossa ei ole asetettu tiettyä merkkiä tai mallia koskevaa vaatimusta, vaikka tarjouspyyntöaineistossa ei olekaan kaikilta osin näissä yhteyksissä käytetty ilmaisua ”tai vastaava”.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että tarjouspyyntöaineistossa palopumppua koskevan vaatimuksen yhteydessä mainittu numerosarja 6.000 ei ole tarkoittanut hankinnan kohteen ominaisuuksien kannalta mitään. Kyseessä on ollut tietyn valmistajan tavaramerkki. Joka tapauksessa virtaus 6.000 litraa minuutissa ei ole ollut tarpeeksi täsmällinen kuvaus palopumpusta. Palopumpun tulee saavuttaa tietyllä virtauksella myös tietty paine, jotta palopumppu on käyttökelpoinen palokuntakäyttöön. Palopumpulta edellytettyjä ominaisuuksia ei ole ollut mahdollista päätellä tarjouspyyntöaineistosta.

Tarjouspyyntöaineiston puutteellisuuksilla on ollut olennainen vaikutus valittajan jättämän tarjouksen ja tarjousten vertailukelpoisuuden kannalta.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimusta koskevassa lausumassaan esittänyt muun ohella, että jos valittajan oikeudenkäyntikulut määrätään hankintayksikön maksettavaksi, voi määrä olla enintään 3.600 euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valittajan esittämän perusteella kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoissa annettujen oikeusohjeiden vastaisesti määrittäessään tarjouspyynnössä hankinnan kohteen vähimmäisvaatimukset. Markkinaoikeus arvioi ensin kysymystä siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti laatimalla hankinnan kohdetta kuvaavat määritelmät siten, että niissä on mainittu tietyn valmistajan tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita tai viittaamalla tavaramerkkiin. Tämän jälkeen markkinaoikeus arvioi tarvittaessa valittajan muita hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevia väitteitä.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan hankinnan kohdetta kuvaavat määritelmät sekä niihin mahdollisesti sisältyvät tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä, neuvottelukutsussa tai näiden liitteissä ja niissä on vahvistettava rakennusurakoilta, palveluilta tai tavaroilta vaadittavat ominaisuudet. Määritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun, eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Pykälän 3 momentin mukaan hankinnan kohdetta kuvaavassa määritelmässä ei saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita, eikä siinä myöskään saa viitata tavaramerkkiin, patenttiin, tuotetyyppiin, alkuperään, erityiseen menetelmään, joka on ominainen tietyn tarjoajan tavaroille, palveluille tai tuotantoon siten, että viittaus suosii tai syrjii tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Tällainen viittaus on poikkeuksellisesti sallittu vain, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja selvästi kuvata muutoin. Viittaukseen on tällöin liitettävä ilmaisu ”tai vastaava”.

Tarjouspyyntö

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia säiliösammutusautosta Kymenlaakson pelastuslaitokselle. Tarjouspyyntö on koskenut yhtä säiliösammutusautoa ja optiota toisesta vastaavasta säiliösammutusautosta. Tarjouspyynnön kohdan II.2.4 ”Kuvaus hankinnasta” mukaan auton vaatimukset on esitetty erillisissä teknisissä erittelyissä. Tarjouspyynnön kohdan ”hankinnan kohteen kriteerit” alakohdassa ”Tekniset ominaisuudet” on esitetty vähimmäisvaatimuksena, että tarjotun säiliösammutusauton on tullut täyttää tarjouspyynnön liitteiden 1 ja 2 tekniset ja toiminnalliset vaatimukset.

Tarjouspyynnön liitteen 1”Sammutusauto KY 532 alustan tekninen erittely” kohdassa ”Alusta” on esitetty muun ohella seuraavat vaatimukset:

”Renkaat, kaikki tasapainotettuna etuakseli 315/80 R22,5 Michelin tai vastaava RST aarnikotka pulttikehäkapselit eteen ja taakse”.

Tarjouspyynnön liitteen 2 ”Sammutusauton KY 532 korirakenteen tekninen erittely” kohdassa 5.2 ”Palopumppu” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Palopumpun tulee olla syöpymättömästä punametallista valmistettu Esteri LK-6000. Palopumppu varustettuna seuraavilla laitteilla ja varusteilla:

Imupäässä tukeva suojaverkko ja 6":n imuliitin (Nummela)”.

Samassa tarjouspyynnön liitteessä on kohdassa 13.4 ”Vanteet” todettu seuraavaa:

”Vanteisiin asennetaan alkuperäiset alustan valmistajan aarnikotka vannekeskiökapselit.”

Asian arviointi

Hankintayksikkö on valituksenalaisella hankintapäätöksellä sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Valittajan mukaan tarjouspyynnössä käytetty tapa kuvata hankinnan kohde tuotemerkein ja muun ohella tähän käytettyyn tapaan liittyvät epäselvyydet hankinnan kohteelta vaadituista ominaisuuksista ovat estäneet valittajaa antamasta tarjouspyynnön mukaista tarjousta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain säännökset eivät sääntele hankinnan sisältöä tai hankinnan tarkoituksenmukaisuutta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa määritellä tarjouspyyntöasiakirjoissa hankinnan kohde ja tarjouksen valintaperusteena käytetyn kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet. Hankinnan kohteelle tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset eivät kuitenkaan saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua.

Tarjouspyynnön liitteissä on edellä todetusti määritelty, että palopumpun on tullut olla ”Esteri LK-6000”, joka on asiassa esitetyn selvityksen perusteella tietty Veikko Nummela Oy:n valmistama palopumppu. Palopumpun on myös edellytetty olevan varustettu saman valmistajan valmistamalla imuliittimellä. Alustassa käytettävien vannekeskiökapselien osalta on edellytetty tiettyä, valittajan valituksessaan viittaamalla tavaramerkillä varustettua tuotetta. Tarjouspyynnön liitteiden sanamuodon mukaan näissä vaatimuksissa ei ole ollut kysymys pelkistä esimerkeistä eikä tarjouspyyntöä ole voitu myöskään kokonaisuutena arvioiden näin ymmärtää.

Hankinnan kohteen teknisessä kuvaamisessa ei hankintalain 71 §:n 3 momentti huomioon ottaen saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tuotteita taikka viitata esimerkiksi tavaramerkkiin. Todetusta on mahdollista poiketa ainoastaan, jos hankinnan kohdetta ei ole muutoin mahdollista kuvata riittävän täsmällisesti ja selvästi. Tällöinkin viittaukseen on liitettävä ilmaisu ”tai vastaava”. Näin ollen tiettyyn tavaramerkkiin tai tavaran alkuperään viittaaminen on viimesijainen keino hankinnan kuvaamiseen.

Käsillä olevassa asiassa hankintayksikkö ei ole edes esittänyt, että hankinnan kohteena olevaan ajoneuvoon liittyvän palopumpun tai alustan teknisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia ei olisi voitu kuvata riittävän täsmällisesti ja selvästi ilman tiettyyn valmistajaan, tiettyä alkuperää oleviin tuotteisiin tai tavaramerkkeihin viittaamista. Siten, kun tarjouspyynnön liitteissä on hankinnan kohteena olevan ajoneuvon varustelua ja ominaisuuksia koskevien vaatimusten osalta viitattu tuotteiden valmistajaan, niiden alkuperään ja tavaramerkkiin, on tarjouspyyntö ollut omiaan kohtelemaan tarjoajia epätasapuolisesti ja rajoittamaan kilpailua.

Lisäksi hankintasäännösten vastaista on joka tapauksessa kuvata hankinnan tekniset ominaisuudet viittaamalla tiettyyn valmistajaan, tavaramerkkiin tai tiettyä alkuperää olevaan tuotteeseen liittämättä viittaukseen ilmaisua ”tai vastaava”.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on hankinnan kohteen kuvaamisen osalta menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella:

kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen valituksenalainen hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa säiliösammutusauton hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kymenlaakson pelastuslaitoksen pelastusjohtajan 16.12.2021 tekemän hankintapäätöksen § 75. Markkinaoikeus kieltää Kotkan kaupunkia tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kotkan kaupungin korvaamaan WAWRZASZEK ISS Spólka z Ograniczona Odpowiedzialnoscia Spólka Komandytowan oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää Kotkan kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Tobias von Schantz ja Esko Pakka.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.