Market Court voids procurement decision for failing to allow supplier to submit suitability evidence.

Asian tausta

Espoon Asunnot Oy on ilmoittanut 2.4.2019 julkaistulla sekä 15.4.2019 ja 18.4.2019 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta kiinteistöjen muutto-, häätö- ja kalmasiivouspalvelujen hankinnasta. Hankinta on jaettu kahteen osaan.

Espoon Asunnot Oy:n rakennuttamisjohtaja ja siivouspäällikkö ovat 19.6.2019 tekemällään hankintapäätöksellä sulkeneet SMC Palvelut Oy:n tarjouskilpailusta hankinnan osan 1 osalta sekä valinneet tältä osin toimittajia.

Markkinaoikeus on 15.12.2020 antamallaan päätöksellä numero 549/20 kumonnut Espoon Asunnot Oy:n rakennuttamisjohtajan ja siivouspäällikön 19.6.2019 tekemän hankintapäätöksen siltä osin kuin se on koskenut hankinnan osana 1 ollutta muutto- ja häätösiivousten hankintaa, sekä kieltänyt Espoon Asunnot Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta hankintapäätöstä muutoin täytäntöön asettamansa 100.000 euron sakon uhalla. Markkinaoikeus on todennut, että mikäli Espoon Asunnot Oy aikoo edelleen toteuttaa hankinnan osan 1 muutto- ja häätösiivousten hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjoajien soveltuvuus uudelleen ja tehtävä uusi asianmukaisesti perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat.

Espoon Asunnot Oy:n rakennuttamisjohtaja ja siivouspäällikkö ovat 25.1.2021 tekemällään hankintapäätöksellä sulkeneet SMC Palvelut Oy:n tarjouskilpailusta hankinnan osan 1 osalta sekä valinneet tältä osin etusijajärjestyksessä siivouspalvelujen toimittajiksi Med Group Oy:n, TAF-Clean Oy:n, Clean Club Oy:n ja Optimasiivous Oy:n sekä varatoimittajiksi Kiinteistösiivous Metsänen Oy:n, KAVOS Oy:n ja Services Netto Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 1.700.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

SMC Palvelut Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua.

Valittajan on lisäksi katsottava vaatineen, että markkinaoikeus tuomitsee päätöksessään 15.12.2020 numero 549/20 asetetun uhkasakon hankintayksikön maksettavaksi.

Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 23.670 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta luottoluokitusta koskevien vaatimusten täyttymättä jäämisen vuoksi varaamatta valittajalle mahdollisuutta toimittaa hankintayksikölle tältä osin selvitystä.

Hankintayksikkö on perustanut poissulkemispäätöksensä Suomen Asiakastieto Oy:ltä itse hankkimaansa selvitykseen. Valittaja ei ole saanut tietoa siitä, että hankintayksikkö tulee markkinaoikeuden 15.12.2020 tekemän päätöksen jälkeen käyttämään tarjoajien soveltuvuuden uudelleenarvioinnissa muuta kuin tarjoajien tarjousten jättämiselle varatun määräajan umpeutumiseen mennessä antamia tietoja ja selvityksiä. Valittajalle olisi tullut antaa mahdollisuus toimittaa uutta selvitystä sikäli, kuin hankintayksikön tarkoituksena on ollut käyttää muuta kuin alkuperäisissä tarjouksissa toimitettua selvitystä. Mikäli valittajalle olisi ilmoitettu asiasta, valittaja olisi toimittanut hankintayksikölle uuden tilaajavastuuta koskevan raportin ja tiedon siitä, että Suomen Asiakastieto Oy:n tietoihin on tehty valittajan osalta virheellinen luottoluokitusmerkintä valittajasta johtumattomista syistä.

Tarjoajat ovat toimittaneet jo tarjoustensa yhteydessä tilaajavastuuta koskevat selvitykset, joista on käynyt ilmi, että valittajan osalta tarjouspyynnön luottoluokitusvaatimukset ovat täyttyneet.

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden 15.12.2020 tekemän päätöksen jälkeen toistanut päätöksessä todetun menettelyvirheen. Hankintayksikkö on asettanut valittajan muihin tarjoajiin nähden eriarvoiseen asemaan ja kohdellut sitä syrjivästi. Pelkkä korjaava menettely ei ole enää riittävä toimi, vaan asiassa on määrättävä hankintayksikkö maksamaan valittajalle hyvitysmaksu.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt luotettavaa selvitystä siitä, ettei se ole tehnyt hankintasopimuksia 19.6.2019 tekemän hankintapäätöksen perusteella. Tieto siitä, onko hankintayksikkö tehnyt hankintasopimuksia, on julkinen.

Vastine

Vaatimukset

Espoon Asunnot Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 14.565 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksiköllä on ollut velvollisuus sulkea valittaja tarjouskilpailusta, eikä hankintayksikkö ole tältä osin menetellyt hankintasäännösten vastaisesti. Kun otetaan huomioon tarjouspyynnössä asetettu vaatimus luottoluokituksesta, hankintasäännöksissä hankintayksikölle asetetut vaatimukset tarkistaa asetettujen vaatimusten täyttyminen sekä markkinaoikeuden 15.12.2020 tekemässä päätöksessä todettu ja se, että ensimmäisestä hankintapäätöksestä oli kulunut yli 1,5 vuotta, hankintayksiköllä on ollut velvollisuus varmistua siitä, että tarjoajat täyttävät päätöksentekohetkellä asetetut vähimmäisvaatimukset. Tarjousten tarkastamisen yhteydessä 25.1.2021 on ilmennyt, ettei valittajan osalta ole täyttynyt tarjouspyynnön luottoluokitusvaatimus. Myöskään tarjouspyynnön vaatimus riskiluokasta ei ole täyttynyt valittajan osalta 25.1.2021 ilmenneiden tietojen perusteella.

Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta varata valittajalle mahdollisuutta tilaajavastuu.fi -raportin toimittamiseen. Tarjouspyynnön mukaan Suomen Asiakastieto Oy:n Rating Alfa -raportti on ensisijainen tapa osoittaa vähimmäisvaatimuksen täyttyminen ja vasta siinä tapauksessa, ettei tarjoajan tietoja löydy Suomen Asiakastieto Oy:n Rating Alfasta, on tarjoajalla vaihtoehtoinen mahdollisuus osoittaa vähimmäisvaatimuksen täyttyminen. Valittajan osalta luottokelpoisuustiedot ovat olleet saatavilla päätöksentekohetkellä Suomen Asiakastieto Oy:n Rating Alfa -raportista, ja hankintayksiköllä on ollut oikeus käyttää kyseistä raporttia. Asiassa on merkityksetöntä se, että valittajan alkuperäisessä tarjouksessa luottokelpoisuudeksi on ilmoitettu AA. Myöskään hankintapäätöksen jälkeen esitetyillä luottoluokitusta koskevilla tiedoilla ei ole merkitystä arvioitaessa hankintapäätöksen lainmukaisuuta.

Valittaja kantaa yksin riskin siitä, että Suomen Asiakastieto Oy:n luokituksessa olisi mahdollisesti ollut 25.1.2021 virhe. Valittajan on lisäksi tullut ymmärtää tarjouspyynnön perusteella, ettei luottokelpoisuuden osalta tarvitse toimittaa mitään aineistoa, mikäli tarjoajan tiedot löytyvät Suomen Asiakastieto Oy:n järjestelmästä ja ovat näin hankintayksikön käytettävissä.

Mikäli katsottaisiin, että hankintayksiköllä olisi velvollisuus ottaa huomioon hankintapäätöksen jälkeen muuttuneet tarjoajien soveltuvuutta koskevat tiedot, johtaisi tämä käytännössä ehdollisiin hankintapäätöksiin, joiden vuoksi hankintamenettelyt viivästyisivät ja hankintamenettelyn kustannukset nousisivat. Hankintasäännöksissä ei ole asetettu hankintayksikölle tällaista vaatimusta. Myös oikeuskäytännössä on vakiintuneesti vahvistettu se, että tarjouksia arvioidaan sellaisina kuin ne päätöksentekohetkellä ovat ja että tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön sisällöltään selvinä pidettävien vaatimusten mukainen.

Hankintayksikkö on noudattanut markkinaoikeuden 15.12.2020 tekemää päätöstä, eikä ole tehdyt hankintasopimusta 19.6.2019 tehdyn hankintapäätöksen perusteella tai pannut sitä muutoin täytäntöön. Asiassa ei näin ollen ole edellytyksiä määrätä hyvitysmaksua tai uhkasakkoa maksettavaksi. Hankintayksikkö on järjestänyt 19.6.2019 hankintapäätöksen kohteena olevat palvelut väliaikaisesti ja tehnyt väliaikaiset palvelusopimukset hankinnan osa-alueen 1 mukaisista palveluista neljän palveluntuottajan kanssa. Kaikki väliaikaiset sopimukset on sovittu tulemaan voimaan 23.9.2019 alkaen. Hankintayksikkö on tehnyt mainitut sopimukset ennen kuin markkinaoikeus on asettanut uhkasakon. Lisäksi tehdyt sopimukset ovat perustuneet hankintasäännöksiin ja ne ovat olleet luonteeltaan väliaikaisia.

Hankintayksikkö on saatuaan markkinaoikeuden 15.12.2020 tekemän päätöksen tiedoksi arvioinut muutoksenhakumahdollisuuden ja pyytänyt 12.1.2021 tarjoajia vahvistamaan, ovatko niiden tarjoukset edelleen voimassa uutta mahdollista päätöstä varten. Hankintayksikkö on tehnyt tämän jälkeen 25.1.2021 valituksenalaisen hankintapäätöksen. Hankintayksikkö on toiminut asiassa huolellisesti ja viipymättä. Hankintayksiköllä on ollut myös oikeus jatkaa väliaikaisia sopimuksia markkinaoikeuden päätöksen tiedoksiannon jälkeen. Hankintayksikkö on 9.2.2021 ilmoittanut väliaikaisia sopimuksia hoitaneille yrityksille, että väliaikaisia sopimuksia jatketaan toistaiseksi, koska 25.1.2021 tehdystä hankintapäätöksestä oli tehty valitus markkinaoikeuteen.

Kuultavien lausunnot

Clean Club Oy, KAVOS Oy, Kiinteistösiivous Metsänen Oy, Med Group Oy, Optimasiivous Oy, Services Netto Oy ja TAF-Clean Oy eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on täsmentänyt valituksessaan esittämiä vaatimuksiaan siten, että valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen, määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun ja lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Valittaja on tässä yhteydessä toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Valittaja on esittänyt, että sen poissulkeminen on perustunut epävirallisesta raportointiaineistosta johdettuun virheelliseen ja väliaikaiseen ratingin-arvon laskua koskevaan tietoon. Tämä tieto on johtunut virheellisestä, mutta sittemmin oikaistusta laskun perinnästä, jota koskevan tiedon valittaja on pyytänyt korjaamaan rating-tietoihin. Mikäli hankintayksikkö olisi varannut valittajalle mahdollisuuden esittää selvitys virheellisestä velkomuksesta ja trattaperinnästä, jonka johdosta sen rating oli alennettu muutoin vallinneesta luokasta A+ hetkellisesti luokkaan B, valittajaa ei olisi voitu sulkea tarjousvertailun ulkopuolelle. Valittajan Suomen Asiakastieto Oy:ltä saamasta selvityksestä käy ilmi, että viimeksi mainitun järjestelmään on valittajan osalta virheellisesti merkitty 26.10.2021 lasku, joka on oikaistu 1.2.2021. Selvityksen mukaan ilman virheellistä merkintää valittaja rating-luokka olisi ollut A+.

Ilman hankintayksikön virheellistä menettelyä valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun ja se olisi tullut valituksi toimittajaksi.

Asiassa on määrättävä tehottomuusseuraamus, sillä hankintayksikön julkista hankintaa koskevien oikeusohjeiden vastainen menettely on johtanut siihen, että valittaja on menettänyt hankintasopimuksen. Viitaten hyvitysmaksun yhteydessä todettuihin perusteluihin markkinaoikeudella on käsillä painavat perusteet myös seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämiselle.

Vastineessa esitetyn perusteella hankintayksikkö on järjestänyt hankintapäätöksen kohteena olevat siivouspalvelut väliaikaisin sopimuksin samojen toimittajien kanssa, jotka on valittu 19.6.2019 tehdyllä hankintapäätöksellä toimittajiksi. Lisäksi mainittujen sopimusten voimaantulopäivä on sama kuin hankintapäätöksen perusteena olevassa tarjouspyynnössä. Koska hankintayksikkö on solminut hankintasopimukset hankintapäätöksessä tarjouskilpailun voittaneiden tarjoajien ja toimittajiksi valittujen yritysten kanssa, hankintayksikkö on olosuhteiden perusteella asiaa arvioituna tosiasiassa pannut markkinaoikeuden kumoaman hankintapäätöksen täytäntöön elokuussa 2019 solmimillaan ja 23.9.2019 voimaan tulleilla hankintasopimuksilla.

Mikäli pitää paikkansa, että uhkasakko on asetettu vasta myöhemmin kuin yllä mainitut sopimukset voittaneiden tarjoajien kanssa on solmittu, hankintayksikkö on mitä ilmeisimmin erehdyttänyt markkinaoikeutta ilmoittaessaan markkinaoikeuden 15.12.2020 tekemään päätökseen johtaneen asian yhteydessä, ettei hankintasopimuksia ole allekirjoitettu. Myös tätä seikkaa on pidettävä erityisen painavana syynä tuntuvan hyvitys- ja seuraamusmaksun määräämiselle tehottomuusseuraamuksen määräämisen ja sopimuskauden lyhentämisen lisäksi.

Edellä mainituissa sopimuksissa ei myöskään voi olla kysymys väliaikaisista sopimuksista, koska aikaisempien toimittajien hankintasopimusten voimassaoloaikaa ei ole jatkettu, vaan hankinta on toteutettu hankintapäätöksen 19.6.2019 perusteella voittaneilta tarjoajilta. Mikäli kyse olisi ollut väliaikaisista sopimuksista, hankintasopimuksia olisi jatkettu aiempien toimittajien kanssa toistaiseksi eikä sopimuksia olisi solmittu uuden, vailla lainvoimaa olevan ja uhkasakon uhin täytäntöönpanokiellossa olevan hankintapäätöksen perusteella siinä valittujen tarjoajien kanssa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on vastaselityksen johdosta vaatinut aiemmin esittämiensä vaatimustensa ohella, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää tutkimatta ja toissijaisesti hylkää vaatimuksen hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämisestä sekä sopimuskauden lyhentämisestä.

Poissulkemiseen hankintayksikön ennalta asettaman soveltuvuusvaatimuksen täyttymättä jäämisen vuoksi ei liity hankintayksikön harkintavaltaa, joten tarjoajan kuuleminen on asiassa merkityksetöntä. Lisäksi tarjoajan kannalta poissulkemisen mahdollisuuden arviointi on lähtökohtaisesti helpompaa tarjoajan näkökulmasta silloin, kun kyseessä on hankintayksikön asettama soveltuvuusvaatimus, eikä näin se, ettei hankintayksikkö kuule tarjoajaa, ole myöskään suhteellisuusperiaatteen vastaista.

On yleisesti tiedossa, että Suomen Asiakastieto Oy:n Rating-raportit ovat sidottu niiden antamishetkeen ja ne perustuvat useamman taloudellisen seikan arviointiin tiettynä ajanjaksona. Kyseessä ei ole epävirallinen raportti, vaan Suomen Asiakastieto Oy:n tietopalvelusta tulostettu raportti, joka on julkisissa hankinnoissa luotettava ja vakiintunut tarjoajien luottokelpoisuuteen liittyvä selvitys. Asiassa on myös merkityksetöntä se, mitkä seikat ovat johtaneet siihen, että valittajan ratingin 25.1.2021 on ollut tasolla B, välttävä. Hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa hankkimaansa Rating Alfa -raporttiin, joka on tarjouspyynnön vaatimuksen mukainen asianmukainen selvitys soveltuvuusvaatimusten täyttymisestä.

Edellä mainitusta selvityksestä ei myöskään ole käynyt ilmi luottoluokituksen taustalla olleita yksittäisiä tekijöitä. Hankintayksikkö ei ole voinut olla tietoinen siitä, että kyseistä selvitystä mahdollisesti rasittaisi jokin virhe. Hankintayksiköllä ei ole ollut myöskään velvollisuutta ryhtyä erikseen selvittämään syytä siihen, miksi valittajan rating on laskenut luokasta A+ luokkaan B. Hankintayksiköllä ei ole ollut tietoa mahdollisesta virheellisestä perinnästä, eikä sillä ole tästäkään syystä ollut velvollisuutta kuulla valittajaa ennen poissulkemista.

Hankintayksikkö ei ole tehnyt asiassa hankintasopimusta, joten asiassa ei ole perusteita määrätä hyvitysmaksua. Hankintayksikkö on noudattanut hankinnassa hankintasäännöksiä, minkä vuoksi valittajan hyvitysmaksuvaatimus tulee hylätä joka tapauksessa lakiin perustumattomana.

Tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämistä koskevat valittajan vaatimukset on esitetty liian myöhään. Valittajan vaatimukset perustuvat siihen, että hankintayksikkö on tosiasiallisesti pannut täytäntöön 19.6.2019 tehdyn hankintapäätöksen tekemällä hankintasopimukset. Valittaja on esittänyt kyseiset vaatimukset ensimmäisen kerran vasta 28.6.2021. Valittaja on saanut tiedon väliaikaisista järjestelyistä syksyllä 2019, joten yli puolentoista vuoden kuluttua esitetyt vaatimukset eivät perustu olosuhteiden muutokseen tai valittajan tietoon tulleeseen uuteen seikkaan. Myös valittajan väite markkinaoikeuden erehdyttämisestä tulee jättää huomiotta, koska se on esitetty kahden vuoden kuluttua siitä, kun väliaikaiset hankintasopimukset on tehty, ja koska väliaikaisia sopimuksia on jo käsitelty aikaisemman markkinaoikeusasian yhteydessä.

Hyvitysmaksun määräämistä ja sopimuskauden lyhentämistä koskevat valittajan vaatimukset on tutkittu ja ratkaistu jo markkinaoikeuden 15.12.2020 tekemään päätökseen johtaneessa asiassa. Koska vaatimukset on aikaisemmin lainvoimaisesti ratkaistu, vaatimukset on jätettävä tutkimatta. Sopimuskauden lyhentämistä koskeva vaatimus on lisäksi esitetty liian myöhään.

Tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämistä sekä sopimuskauden lyhentämistä koskevat valittajan vaatimukset ovat joka tapauksessa perusteettomia. Hankintayksikkö on väliaikaisten järjestelyjen yhteydessä ja myös muutoin noudattanut julkisissa hankinnoissa annettuja oikeusohjeita, minkä vuoksi tehottomuusseuraamuksen edellytykset eivät täyty.

Hankintayksikkö on järjestänyt 19.6.2019 tehdyn hankintapäätöksen mukaiset palvelut väliaikaisesti markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi hankintasäännösten mukaisesti. Hankintayksikkö on ilmoittanut markkinaoikeudelle oma-aloitteisesti ja avoimesti tehdyistä väliaikaisista sopimuksista 27.8.2019 päivätyllä vastineella. Myös valittaja on saanut tiedon väliaikaisista sopimuksista mainitun vastineen tiedoksiannon yhteydessä.

Hankintayksiköllä on ollut hankintasäännösten perusteella oikeus tehdä väliaikaiset sopimukset kilpailutuksen voittaneiden tarjoajien kanssa. Sopimuskumppanien valinnasta ei seuraa, että kyseessä olisi hankintapäätöksen täytäntöönpano, vaan kyseinen asia määritetään sopimuksen perusteella. Kyseisten sopimusten otsikoinnista ilmenee, että kyse on palvelujen väliaikaisesta järjestämisestä. Sopimusten voimassaoloa koskevasta ehdosta ilmenee puolestaan, että sopimukset ovat väliaikaisia ja voimassa vain markkinaoikeuskäsittelyn ajan. Edelleen asiassa on riidatonta, että hankintayksikkö on tehnyt sopimukset voittaneiden tarjoajien kanssa sen jälkeen kun 19.6.2019 tehdystä hankintapäätöksestä on tehty valitus markkinaoikeuteen.

Valittajan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus on määrältään kohtuuton. Erittelyjen mukaan valittaja on tukeutunut lainoppineeseen asiamieheen 11.6.2021 lukien. Valittajan oma työ voidaan lähtökohtaisesti hyväksyä siltä osin, kun se kohdistuu aikaan ennen ulkopuolisen lakimiehen palkkaamista eli ajalta 8.2. — 10.6.2021. Valittajan oma työ 11.6.2021 lukien rinnastuu asianosaiskuluihin, jotka on tarkoitettu korvattavaksi vain poikkeuksellisissa tilanteissa. Erittelyn mukaan omasta työstä ei ole aiheutunut valittajalle oikeudenkäynnistä tavanomaisesta poikkeavia erityisiä kuluja. Erittelyjen mukaan valitukseen ja lisäkirjelmiin olisi käytetty aikaa yhteensä 75,5 tuntia, mikä ylittää selvästi kohtuullisen määrän. Valittaja on myös tarpeettoman laajasti vedonnut asiassa aikaisempaan markkinaoikeusasiaan, mikä on ollut omiaan lisäämään työmäärää. Ottaen huomioon myös valituksesta aiheutunut selvitystyö, kohtuullisena määränä voidaan hyväksyä enintään 50 tuntia.

Valittaja

on esittänyt, että hankintayksikön poissulkemisessa huomioon ottama virheellinen rekisterimerkintä löytyy epävirallisesta historiatiedosta, mutta ei virallisista tarjoajien luottoluokitusasemaa osoittavista tiedoista. Hankintayksikkö ei ole voinut muutoinkaan soveltaa muita arviointiperusteita kuin mitä tarjouspyynnön ehtojen mukaan on edellytetty. Hankintayksikön menettely on näin ollen ollut selkeän syrjivää ja lisäksi erityisen moitittavaa.

Perusteet hyvitysmaksulle, sopimuskauden lyhentämiselle sekä uhkasakon määräämiselle ovat olemassa. Kyse on uudesta valituksesta ja uusista vaatimuksista, jotka esitetään sen johdosta, että hankintayksikön toiminnassa on tosiasiassa ollut kyse hankintapäätöksen täytäntöönpanosta eikä asiasta ole ollut aiemmin tietoa. Asiaa ei ole edes tutkittu, vaan markkinaoikeus on luottanut hankintayksikön hankintapäätöksen täytäntöönpanoa koskevaan ilmoitukseen. Mainitut valittajan vaatimukset eivät ole olleet esitettävissä ennen kuin hankintapäätökset ja niiden sisältö, toisin sanoen niistä ilmenevä hankintasopimusten allekirjoitus ja hankintapäätöksen täytäntöönpano, ovat käyneet ilmi selvästi ja riidattomasti.

Hankintayksikön tekemät ja väliaikaisiksi väittämät sopimukset ovat identtisiä tarjouspyynnön, valittujen toimittajien tarjousten ja markkinaoikeuden kumoaman hankintapäätöksen kanssa. Niissä on näin ollen kysymys hankintapäätöksen täytäntöönpanosta. Myös monet solmittujen sopimusten ehdot osoittavat sen, että niillä on pantu täytäntöön markkinaoikeuden 15.12.2020 antamalla päätöksellä kumottu hankintapäätös. Sopimusten sanamuodosta on pääteltävissä, että hankintayksikkö on olettanut valituksen tulevan hylätyksi markkinaoikeudessa, jolloin hankintasopimukset olisivat jatkuneet automaattisesti voimassa oloaan aiemmin annettuun hankintapäätökseen ja jo solmittuihin hankintasopimuksiin perustuen. Kun markkinaoikeus on kuitenkin viimein kumonnut hankintayksikön virheellisen hankintapäätöksen 15.12.2020, hankintayksikkö on edelleen jatkanut kyseisten hankintasopimusten voimassaoloa. Hankintayksikkö on siten toiminut vastoin väliaikaisiksi väitettyihin sopimuksiin kirjattua voimassaoloehtoa.

Valittajan korvattaviksi vaatimien oikeudenkäyntikulujen määrä ei ole kohtuuton. Asia on vaatinut normaalia ja tavanomaista enemmän työtä. Hankintayksikön hankintojen järjestelyjen arviointi on vaatinut asian laajaa selvitystä ja muun muassa edelleen on jäänyt epäselväksi, miten ja missä määrin hankintayksikkö on tosiasiallisesti toteuttanut valituksen kohteen tarkoittamat hankinnat markkinaoikeuden 15.12.2020 kumoaman hankintapäätöksen perusteella. Hankintayksikkö tulisi tältä osin edelleen edellyttää esittämään, missä määrin, sekä miten ja mihin hintaan se on tosiasiassa toteuttanut valituksen tarkoittamat hankinnat tarjoajakohtaisesti vuodesta 2019 hankintapäätöksen kumoamiseen 15.12.2020, saakka, ja edelleen selvittää, miten se on 15.12.2020 jälkeen aina tähän päivään saakka toteuttanut kyseiset hankinnat, eli mikä on ollut hankintojen euromääräinen arvo ja jakautuma toimittajien kesken sekä millä ehdoin ja minkälaisin sopimuksin hankintoja nyt toteutetaan aiempien sopimusten voimassaolon päätyttyä.

Valituksessa ja sen perusteiden selvittämisessä on lisäksi jouduttu uudelleen palaamaan tarjouspyynnön ehtoihin, joiden vastaiseksi valituksenalainen hankintapäätös on katsottava. Asiassa on peruste valittajan oikeudenkäyntikulujen korvaamiselle erityisesti, koska nyt kyseessä oleva valitusprosessi on ollut hankintayksikön toimenpiteiden johdosta työläs.

Hankintayksikkö

on esittänyt, että valituksenalainen hankintapäätös on tehty noin kuukauden kuluttua markkinaoikeuden 15.12.2020 antaman päätöksen tiedoksisaannista. Vaikka hankintayksiköllä olisi ollut oikeus päättää väliaikaiset sopimukset markkinaoikeuden päätöksen jälkeen, ei asiassa ollut tarkoituksenmukaista, eikä myöskään käytännössä mahdollista järjestää väliaikaisia palveluja muutoin kuin jatkamalla voimassa olleita väliaikaisia sopimuksia siihen saakka, kun uudet sopimukset voidaan tehdä.

Hankintayksikön tekemät väliaikaiset sopimukset eivät ole olleet identtiset tarjouspyynnön liitteenä olleen hankintasopimuksen kanssa. Väliaikaiset sopimukset poikkeavat tarjouspyynnön mukaisesta hankintasopimuksesta otsikoinnin, sopimuksen sisällön (kohta 3), sopimuksen voimassaolon (kohta 8) ja muiden sopimusehtojen (kohta 10) osalta. Lisäksi väliaikaisissa sopimuksissa on nimenomaisesti viitattu hankinnan väliaikaiseen järjestämiseen, mitä viittausta ei ole tarjouspyynnön mukaisessa hankintasopimuksessa. Ottaen huomioon, että väliaikaisella sopimuksella on tarkoitus järjestää valituksen kohteena oleva hankinta, on itsestään selvää, että väliaikainen sopimus vastaa sinällään hyvin pitkälti tarjouspyynnön mukaista hankintasopimusta ja annettuja tarjouksia, mutta tästä ei voida tehdä valittajan tekemää johtopäätöstä hankintapäätöksen kielletystä täytäntöönpanosta.

Hankintayksikkö

on toimittanut markkinaoikeudelle selvityksiä.

Valittaja

on toimittanut lisälausumia.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Pääasiaratkaisun perustelut

Asian tarkastelun lähtökohdat ja oikeusohjeet

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta luottoluokitusta koskevien vaatimusten täyttymättä jäämisen vuoksi varaamatta valittajalle mahdollisuutta toimittaa hankintayksikölle tältä osin selvitystä. Valittajalle olisi tullut antaa mahdollisuus toimittaa uutta selvitystä sikäli, kuin hankintayksikön tarkoituksena on ollut käyttää muuta kuin alkuperäisissä tarjouksissa toimitettua selvitystä. Valittajan mukaan, mikäli sille olisi ilmoitettu asiasta, se olisi toimittanut hankintayksikölle uuden selvityksen luottoluokituksestaan, josta olisi käynyt ilmi, että valittaja on täyttänyt tarjouspyynnön vaatimukset luottoluokituksesta ja että hankintayksikön itse Suomen Asiakastieto Oy:ltä hankkima luottoluokitustieto ei ole pitänyt paikkaansa.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 79 §:n 1 momentin mukaan ennen tarjousten valintaa hankintayksikön on tarkistettava, että tarjous on hankintailmoituksessa ja hankinta-asiakirjoissa asetettujen vaatimusten, ehtojen ja perusteiden mukainen (1 kohta) ja tarjouksen on antanut tarjoaja, jota ei ole suljettu menettelyn ulkopuolelle 80 tai 81 §:n nojalla ja joka täyttää hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset (2 kohta). Pykälän 2 momentin mukaan avoimessa menettelyssä hankintayksikkö voi tarkistaa tarjousten vaatimustenmukaisuuden ja vertailla tarjoukset ennen 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettua tarkistamista. Hankintasopimusta ei kuitenkaan voida tehdä sellaisen tarjoajan kanssa, joka olisi tullut sulkea menettelystä 80 §:n nojalla tai joka ei täytä hankintayksikön asettamia soveltuvuusvaatimuksia.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia mainitun lain 84 — 86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat. Tätä varten hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia vähimmäisliikevaihdosta tai varojen ja velkojen välisestä suhteesta.

Hankintalain 85 §:n 1 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 191) on todettu, että vaatimusten tulee liittyä ehdokkaan tai tarjoajan mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta ja niiden pitää olla avoimia, syrjimättömiä ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia. Koska lain liitteessä D ei ole tyhjentävästi lueteltu niitä taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen liittyviä asiakirjoja, joita ehdokas tai tarjoaja voi esittää vaatimusten täyttymisen selvittämisessä, voi hankintayksikkö asettaa myös sellaisia taloudellista ja rahoituksellista asemaa koskevia vaatimuksia, joiden täyttymisen selvittämiseksi tarvittavaa asiakirjaa ei ole lueteltu liitteessä. Toimittajan vakavaraisuuden osoittamiseksi voidaan hyödyntää myös riskiluokka-analyyseja.

Hankintalain 87 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikön on vaadittava käytettäväksi yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa alustavana näyttönä siitä, että ehdokas tai tarjoaja täyttää hankintayksikön asettamat mainitun lain 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset.

Hankintalain 88 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikkö voi myös milloin tahansa hankintamenettelyn aikana pyytää ehdokkaita ja tarjoajia toimittamaan kaikki tai osan 1 momentissa tarkoitetuista selvityksistä, jos se on tarpeen menettelyn asianmukaisen kulun varmistamiseksi. Säännöksen esitöissä (HE 108/2016 vp s. 195) on muun ohella todettu, että hankintayksikkö voi pyytää ehdokkaita tai tarjoajia toimittamaan selvityksiä myös, jos se on saanut median kautta tai muutoin perustellun epäilyksen tietyn yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa esitetyn vakuutuksen paikkansapitävyydestä.

Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) johdanto-osan 85 perustelukappaleen mukaan on tärkeää, että hankintaviranomaisten päätökset perustuvat viimeaikaisiin tietoihin erityisesti poissulkemisperusteiden osalta, koska tilanne voi melko nopeasti muuttua merkittävästi: talouden toimijaa ei esimerkiksi voida valita taloudellisten vaikeuksien vuoksi, tai maksamatta olleet sosiaaliturvamaksut onkin maksettu. Sen vuoksi hankintaviranomaisten on aina voitava tarkistaa tällaiset tiedot tietokannoista, joiden on oltava kansallisia sikäli, että niitä hallinnoivat viranomaiset.

Hankintamenettely keskeisiltä osin

Tarjouspyynnön kohdassa ”Muut ehdot” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoajan on sähköisen tarjouksensa liitteenä toimitettava tilaajalle alla olevat lisäselvitykset:

[‒ ‒]

- Tarjousta antavan yrityksen sekä sen aliurakoitsijoiden luottoluokituksen on oltava vähintään A, tai vaihtoehtoisesti riskiluokituksen RL1‒RL3. Tilaaja tarkistaa Rating Alfa raportin Suomen Asiakastieto Oy:n järjestelmästä. Muun luottoluokituslaitoksen antama luottoluokitusraportti on ladattava liitteeksi, jos yrityksen tietoja ei löydy Suomen Asiakastieto Oy:stä. ”

Valittaja on toimittanut tarjouksensa liitteenä täyttämänsä yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan, jonka IV osan ”Valintaperusteet” kohdan B ”Taloudellinen tilanne ja rahoitusasema” alakohdassa ”Muut taloudelliset ja rahoitukselliset vaatimukset” on todettu seuraavaa:

”Taloudellinen tai rahoituksellinen vaatimus ja sen kuvaus:

Luottoluokituksen on oltava vähintään A, tai vaihtoehtoisesti riskiluokituksen RL1‒RL3

Kuvaus:

AA

Onko tämä tieto saatavissa sähköisesti?

Ei”.

Valittaja on toimittanut tarjouksensa liitteenä myös tilaajan selvitysvelvollisuudesta ja vastuusta ulkopuolista työvoimaa käytettäessä annetun lain (tilaajavastuulaki) mukaisen ja 25.4.2019 päivätyn selvityksen, josta on käynyt ilmi, että valittajan Bisnode Finland Oy:n määrittämä luottokelpoisuus on ollut hyvä.

Hankintayksikkö on saatuaan tiedoksi markkinaoikeuden päätöksen 15.12.2020 numero 549/2020 selvittänyt tarjoajien luottolukituksen vuoden 2021 alussa. Suomen Asiakastieto Oy:n 25.1.2021 päivätyn Rating Alfa -raportin mukaan valittajan luottoluokitus on ollut mainittuna ajankohtana B.

Valituksenalaisessa hankintapäätöksessä on todettu muun ohella seuraavaa:

”Espoon Asunnot Oy on hylännyt toimittajan tarjouksen kiinteistöjen muutto- ja häätösiivouksen tarjouskilpailussa.

[‒ ‒]

Perustelut:

Tilaajan tarkastamassa Rating Alfa raportissa 25.1.2021 Suomen Asiakastieto Oy:n järjestelmästä on SMC Palvelut Oy ilmoitettu luottoluokitus B, joka ei täytä tarjouspyynnön minimikelpoisuusvaatimusta.”

Valittaja on toimittanut markkinaoikeudelle Suomen Asiakastieto Oy:n selvityksen 9.6.2021, jossa on todettu muun ohella seuraavaa:

”SMC Palvelut Oy:stä otitte meihin yhteyttä luokitukseen ja yrityksen tietoihin liittyen 27.1.2021. Tämän jälkeen selvitimme viiveessä olevia maksuja [‒ ‒]. Selvityksen perusteella yksi lasku oikaistiin tietokannasta 1.2.2021 ja luokituksenne parani. Laskun oikaisu ei korjaa historiallista luokitusta, vaan vaikuttaa luokitukseen vasta oikaisun jälkeen otettavissa luokituksissa.”

Edellä mainitusta selvityksestä käy lisäksi ilmi, että valittajan luottoluokitus on muuttunut luokasta B luokkaan A+ 1.2.2021 alkaen.

Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät edellytykset täyttyvät, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää tai epätasapuolista eikä suhteellisuusperiaatteen tai avoimuusperiaatteen vastaista.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 14.1.2021, RTS infra ja Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel, C-387/19, EU:C:2021:13, 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) on katsottu, että jäsenvaltioiden hankintadirektiivin poissulkemisperusteita koskevan 57 artiklan soveltamisedellytyksiä määrittäessään noudatettava unionin oikeutta. Erityisesti niiden on otettava huomioon paitsi hankintadirektiivin 18 artiklassa vahvistetut hankintaperiaatteet, joihin kuuluvat muun muassa yhdenvertaisen kohtelun periaate, avoimuusperiaate ja suhteellisuusperiaate, mutta myös puolustautumisoikeuksien kunnioittamisen periaate, jota unionin oikeuden perusperiaatteena, jonka erottamaton osa on oikeus tulla kuulluksi kaikissa menettelyissä, on sovellettava silloin, kun hallinto aikoo tehdä henkilöä koskevan tälle vastaisen toimen, kuten julkista hankintaa koskevan sopimuksentekomenettelyn yhteydessä tehtävän poissulkemispäätöksen.

Tarjoajien soveltuvuus on tarjouspyynnössä asetetun luottoluokitusvaatimuksen osalta selvitetty edellä kuvatulla tavalla siten, että hankintayksikkö on tarkistanut itse ennen hankintapäätöksen tekemistä tarjoajien luottoluokituksen Suomen Asiakastieto Oy:n järjestelmästä. Vaikka valittaja on alkuperäisen tarjouksensa yhteydessä toimittamassaan ESPD-lomakkeessa ilmoittanut luottoluokituksensa täyttävän tarjouspyynnössä asetetun vaatimuksen ja vaikka tarjouksen yhteydessä on toimitettu myös tilaajavastuulain mukainen selvitys, markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on voinut markkinaoikeuden päätöksen numero 549/20 jälkeen selvittää muun ohella, täyttävätkö tarjoajat hankintayksikön hankintalain 83 §:n 1 momentin mukaisesti asettamat tarjoajan taloudellista ja rahoituksellista tilannetta koskevat vaatimukset.

Valittaja on edellä todetusti tarjouksessaan ilmoittanut sen luottoluokituksen olevan luokkaa AA. Myös valittajan tarjoukseensa oheistaman 25.4.2019 päivätyn tilaajavastuuraportin mukaan valittajan Bisnode Finland Oy:n mukainen luottokelpoisuusluokka on ollut AAhyvä. Hankintayksikkö on markkinaoikeuden päätöksen saatuaan selvittänyt tarjoajien soveltuvuuden ajantasaisen tilanteen itse Suomen Asiakastieto Oy:ltä. Suomen Asiakastieto Oy:n mukainen 25.1.2021 päivätty valittajan Rating Alfa -luottoluokitus on ollut B-välttävä.

Markkinaoikeus toteaa, etteivät julkisia hankintoja koskevat oikeusohjeet lähtökohtaisesti velvoita hankintayksikköä tarkistamaan tarjoajalta sen soveltuvuutta koskevien selvitysten paikkansapitävyyttä silloin kun selvitys yksiselitteisesti osoittaa, ettei tarjoaja täytä tarjouspyynnössä asetettuja soveltuvuutta koskevia vaatimuksia.

Korkein hallinto-oikeus on kansallista hankintamenettelyä koskevassa vuosikirjapäätöksessään KHO 2020:184 katsonut, että tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden ja suhteellisuuden vaatimukset edellyttävät kansallisessa hankinnassa, että tarjoajan soveltuvuutta koskevan vaatimuksen täyttyminen voidaan osoittaa muullakin vastaavanlaisella selvityksellä kuin vain vaaditulla Suomen Asiakastieto Oy:n mukaisella Rating Alfa A luottoluokituksella. Korkein hallinto-oikeus totesi, että tarjoaja oli voinut esittää vaatimuksen täyttymisen muulla korvaavalla vaihtoehtoisella selvityksellä luottoluokituksestaan ja taloudellisesta tilastaan, kunhan selvityksen perusteella on ollut osoitettavissa, että tarjoaja täyttää vastaavat edellytykset kuin mitä Suomen Asiakastieto Oy:n mukaisen luottoluokituksen Rating Alfa A täyttyminen edellyttäisi.

Kysymyksessä olevassa asiassa valittaja on tarjouksessaan osoittanut täyttävänsä luottoluokitusvaatimuksen Bisnode Finland Oy:n luottoluokituksella, mihin sillä on edellä viitattu oikeuskäytäntö huomioon ottaen ollut oikeus myös kysymyksessä olevassa EU-kynnysarvot ylittävää palveluhankinnassa. Hankintayksikkö on kuitenkin tarkistanut luottoluokitusta koskevan vaatimuksen täyttymisen sinänsä tarjouspyynnössä ilmoitetusta Suomen Asiakastieto Oy:n rekisteristä.

Kun erityisesti otetaan huomioon tarjouksen jättämisen ja hankintapäätöksen tekemistä edeltävän soveltuvuusselvityksen välinen poikkeuksellisen pitkä aika, se että hankintayksikkö on käyttänyt soveltuvuusvaatimuksen tarkistamiseen toisen luottoluokittajan raporttia kuin mihin perustuen valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut luottoluokitusta koskevan vaatimuksen täyttyvän, sekä lisäksi edellä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä esiin nostettu puolustautumisoikeuksien kunnioittamisen periaate, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on tässä tapauksessa menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta täyttymättä jääneen luottoluokitustiedon perusteella varaamatta tälle mahdollisuutta tulla kuulluksi poissulkemisesta ja sen perusteena olevasta luottoluokitusvaatimuksen täyttymättä jäämisestä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on hankinnan 1 osan osalta menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti arvioidessaan valittajan soveltuvuusvaatimuksen täyttymistä. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintapäätösten täytäntöönpanoa koskevat väitteet

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön elokuussa 2019 tekemissä ja väliaikaisiksi väittämissä sopimuksissa on kyse 19.6.2019 tehdyn hankintapäätöksen täytäntöönpanosta. Valittajan mukaan tehdyt sopimukset ovat identtisiä tarjouspyynnön, valittujen toimittajien tarjousten ja markkinaoikeuden kumoaman hankintapäätöksen kanssa. Valittajan mukaan myös monet tehtyjen sopimusten ehdot osoittavat sen, että niillä on pantu täytäntöön markkinaoikeuden 15.12.2020 antamalla päätöksellä kumottu hankintapäätös.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on järjestänyt 19.6.2019 hankintapäätöksen kohteena olevat palvelut väliaikaisesti ja tehnyt väliaikaiset palvelusopimukset hankinnan osa-alueen 1 mukaisista palveluista neljän palveluntuottajan kanssa.

Hankintalain 153 §:n 1 momentin mukaan jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnan väliaikainen järjestäminen ei saa estää sitä, että valittajan vaatimuksesta markkinaoikeuden päätöksellä voidaan kumota hankintayksikön päätös osaksi tai kokonaan (1 kohta), kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä (2 kohta), tai velvoittaa hankintayksikkö korjaamaan virheellisen menettelynsä (3 kohta).

Edellä mainittua pykälää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan se vastaa pääosin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, vanha hankintalaki) 93 §:ssä säädettyä.

Vanhan hankintalain 93 §:n esitöissä (HE 190/2009 vp s. 67) on todettu muun ohella, että mainitussa pykälässä säädetään hankintayksikön oikeudesta järjestää hankinta väliaikaisin toimin muutoksenhaun ajaksi. Oikeuskäytännössä on todettu, etteivät väliaikaiset järjestelyt, jotka päättyvät tuomioistuimen antaessa asiassa ratkaisunsa, vaaranna hakijan oikeusturvaa.

Vanhan hankintalain 93 §:n 1 momentin esitöissä (HE 190/2009 vp s. 67 ja 68) on todettu, että mainitun säännöksen mukaan hankintayksikkö voi järjestää hankinnan muutoksenhaun ajaksi, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä tuomioistuinkäsittelyn ajaksi. Hankinnan järjestäminen edellyttää arviota siitä, onko hankinnan tarve välitön vai voidaanko hankinta lykätä muutoksenhaun ajaksi. Tarve hankinnan välittömälle järjestämiselle on lähtökohtaisesti esimerkiksi tilanteessa, jossa hankintayksiköllä on lakisääteinen velvollisuus palvelun järjestämiseen tai hankinnassa on kyse sellaisesta tavara- tai palveluhyödykkeestä, jota hankintayksikkö tarvitsee tehtäviensä hoitamisessa.

Vanhan hankintalain 93 §:n 2 momentin esitöissä (HE 190/2009 vp s. 68) on todettu, että säännöksellä rajoitetaan hankinnan väliaikaista järjestämistä siten, että väliaikaisjärjestely ei saa estää markkinaoikeuden käytössä olevien ensisijaisten oikeussuojakeinojen käyttöä vanhan hankintalain 94 §:n 1 momentin 1 — 3 kohdassa säädetyllä tavalla. Käytännössä säännös edellyttää, että hankintayksikkö rajoittaa väliaikaisjärjestelyn päättymään tuomioistuimen antamaan ratkaisuun tai viimeistään silloin, kun virhe aiemmassa hankintamenettelyssä on muutoksenhaun johdosta annetun ratkaisun perusteella korjattu. Suositeltavaa on, että väliaikaista järjestelyä koskevien sopimusehtojen mukaan sopimus voidaan irtisanoa päättymään markkinaoikeuden ratkaisun johdosta.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan esittämisen valitusperusteiden johdosta hankinnan väliaikaisten järjestelyjen arvioinnin kohteena on se, onko hankintayksikkö pannut markkinaoikeuden päätöksen 15.12.2020 numero 549/20 antamisen jälkeen täytäntöön hankintayksikön 19.6.2019 ja 25.1.2021 tekemiä hankintapäätöksiä.

Markkinaoikeus on edellä mainitulla päätöksellään numero 549/20 kumonnut Espoon Asunnot Oy:n 19.6.2019 tekemän hankintapäätöksen hankinnan osasta 1 sekä kieltänyt KL-Kuntahankinnat Oy:tä tältä osin tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta hankintapäätöstä muutoin täytäntöön.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on tehnyt elokuun 2019 aikana kuusi sopimusta kuuden toimittajan kanssa huoneistojen muutto- ja häätösiivouspalveluista. Sopimusten otsikoiden mukaan kyse on mainittujen palvelujen väliaikaisesta järjestämisestä. Sopimusten kohdassa 8. ”Sopimuksen voimassaolo” on yhdenmukaisesti todettu muun ohella seuraavaa:

”Tämä väliaikainen sopimus tulee voimaan 23.9.2019. Sopimus päättyy viimeistään silloin, kun tähän sopimukseen liittyvästä huoneistojen muutto-, häätö ja kalmasiivousten kilpailuttamisesta saadaan markkinaoikeuden päätös, joka on lainvoimainen tai viimeistään silloin kun virhe aiemmassa hankintamenettelyssä on muutoksenhaun vuoksi annetun ratkaisun perusteella korjattu tai asian käsittely markkinaoikeudessa muutoin ratkeaa.

Sopimuksen voimassaoloaikana molemmilla osapuolilla on oikeus irtisanoa sopimus ilman erikseen mainittavaa syytä irtisanomisajan puitteissa. Sopimuksen irtisanomisaika on molempia osapuolia koskevana kuusi (6) kuukautta. Irtisanomisaika voi olla lyhyempi yhteisellä sopimuksella.”

Hankintayksikkö on saatuaan markkinaoikeuden päätöksen numero 549/20 tiedoksi, 12.1.2021 lähestynyt hankintamenettelyyn osallistuneita tarjoajia ja tiedustellut niiden halukkuutta jatkaa tarjoustensa voimassaoloaikaa hankinnan osan 1 osalta 3.1.2021 saakka mahdollista uutta hankintapäätöstä varten. Valituksenalainen hankintapäätös on tehty 25.1.2021 ja siitä on valitettu markkinaoikeuteen 8.2.2021. Hankintayksikkö on 9.2.2021 ilmoittanut edellä mainittujen sopimusten sopimuskumppaneille, että hankintapäätös 25.1.2021 ei saa lainvoimaa eikä sitä panna toistaiseksi täytäntöön ja että hankintayksikkö jatkaa toistaiseksi väliaikaisella sopimuksella, kunnes hankinta saa virallisen päätöksen tai hankinnassa päädytään muuhun ratkaisuun.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on hankintalain 153 §:n nojalla oikeus järjestää hankinta muutoksenhaun ajaksi väliaikaisesti, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Väliaikaisjärjestelyt eivät saa estää sitä, että valittajan vaatimuksesta hankintayksikön päätös voidaan markkinaoikeuden päätöksellä kumota ja hankintayksikkö kieltää noudattamasta virheellistä menettelyä sekä velvoittaa korjaamaan virheellinen menettelynsä.

Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevien muutto- ja häätösiivouspalvelujen hankinnoissa on kysymys sellaisten palvelujen hankinnoista, jotka on tarvittaessa pystyttävä hankkimaan väliaikaisin toimin muutoksenhaun aikana. Koska markkinaoikeuden päätöksestä numero 549/20 ei ole valitettu, sopimusten päättymismääräyksistä merkitykselliseksi on osoittanut ehto, jonka mukaan sopimukset ovat päättyneet viimeistään silloin, kun virhe aiemmassa hankintamenettelyssä on muutoksenhaun vuoksi annetun ratkaisun perusteella korjattu.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on markkinaoikeuden päätöksessä numero 549/20 todetulla tavalla arvioinut tarjoajien soveltuvuuden uudelleen ja tehnyt uuden hankintapäätöksen. Se, että hankintayksikkö ei ole päättänyt edellä mainittuja hankinnan väliaikaista järjestämistä koskevia sopimuksia markkinaoikeuden päätöksen numero 549/20 tiedoksisaamisen jälkeen, on johtunut tarjoajien soveltuvuuden uudelleen arvioimisesta, valituksenalaisen hankintapäätöksen valmistelusta ja tekemisestä sekä nyt kysymyksessä olevasta valituksesta, jossa valittaja on muun ohella vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen.

Markkinaoikeus katsoo asiassa esitetyn selvityksen perusteella, ettei hankintayksikön tekemä väliaikainen järjestely ole muodostanut estettä hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 — 3 kohdan mukaisten ensisijaisten oikeussuojakeinojen käyttöä nyt kysymyksessä olevassa asiassa. Kun hankinnan väliaikainen järjestäminen ei ole vaarantanut valittajan oikeusturvaa vastoin hankintalain 153 §:n 2 momentissa säädettyä, hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti hankinnan väliaikaisessa järjestämisessä.

Seuraamusten määrääminen markkinaoikeudessa

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintalain 154 §:n esitöiden mukaan (HE 108/2016 vp s. 240) pykälä vastaa pääosin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, vanha hankintalaki) 94 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua pykälää koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan markkinaoikeudella on lainsäädännön puitteissa harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulee kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin 1‒3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla.

Markkinaoikeus on edellä katsonut, että hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön järjestämällä hankinta väliaikaisesti. Asiassa ei siten ole estettä hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 — 3 kohtien mukaisten seuraamusten määräämiselle.

Edellä esitetyn perusteella muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankinnan 1 osan osalta hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää. Hyvitysmaksun määrääminen ei tule hankintalain 155 §:n 1 momentin nojalla toissijaisena seuraamuksen tämän hankintamenettelyn osalta kysymykseen. Myöskään 156 §:ssä säädetyt tehottomuusseuraamuksen tai 158 §:ssä säädetyt seuraamusmaksun määräämiselle tai sopimuskauden lyhentämiselle asetetut edellytykset eivät tässä asiassa täyty.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa mainitussa laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon. Uhkasakon määräämisestä ja tuomitsemisesta säädetään uhkasakkolaissa.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjoajien soveltuvuuden uudelleen ja tekee uuden asianmukaisesti perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Espoon Asunnot Oy aikoo edelleen toteuttaa hankinnan osan 1 muutto- ja häätösiivousten hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjoajien soveltuvuus uudelleen ja tehtävä uusi asianmukaisesti perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Uhkasakon tuomitsemista maksettavaksi koskeva vaatimus

Valittajan on vielä vaatinut, että markkinaoikeus tuomitsee hankintayksikölle markkinaoikeuden päätöksessä numero 549/20 asetetun uhkasakon maksettavaksi.

Uhkasakkolain 10 §:n 1 momentin mukaan uhkasakon asettanut viranomainen voi tuomita uhkasakon maksettavaksi, jos päävelvoitetta ei ole noudatettu eikä noudattamatta jättämiseen ole pätevää syytä. Edellytyksenä uhkasakon tuomitsemiselle maksettavaksi on, että uhkasakon asettamista koskeva päätös on lainvoimainen, jollei päätöstä ole säädetty tai määrätty noudatettavaksi muutoksenhausta huolimatta.

Uhkasakon tuomitseminen maksettavaksi edellyttää, että asetettua päävelvoitetta ei ole noudatettu eikä noudattamatta jättämiseen ole pätevää syytä. Edellä mainitussa markkinaoikeuden päätöksessä numero 549/20 hankintayksikölle asetetun päävelvoitteen sisältönä on ollut se, että hankintayksikköä on sakon uhalla kielletty tekemästä hankinnan osan 1 osalta hankintasopimusta 19.6.2019 tehdyn hankintapäätöksen perusteella tai panemasta kyseistä hankintapäätöstä muutoinkaan täytäntöön.

Markkinaoikeus on edellä todetuin tavoin katsonut, ettei hankintayksikkö ole pannut kyseistä hankintapäätöstä 19.6.2019 täytäntöön hankintaa väliaikaisesti järjestäessään ja jatkaessaan hankinnan väliaikaista järjestämistä koskevia sopimuksia markkinaoikeuden päätöksen numero 549/20 tiedoksisaamisen jälkeen.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole laiminlyönyt noudattaa edellä mainitussa markkinaoikeuden päätöksessä numero 549/20 asetettuja päävelvoitteita uhkasakkolain 10 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole perusteita tuomita asetettua uhkasakkoa maksettavaksi.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan.

Valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimus 23.670 euroa koostuu valittajan omasta oikeudenkäyntikuluvaatimuksesta 4.867,50 euroa sekä avustajan käyttämisestä aiheutuneista oikeudenkäyntikuluista 18.802,50 euroa. Valittajan oma oikeudenkäyntikuluvaatimus perustuu markkinaoikeudelle toimitettua vastaselitystä edeltäviin toimenpiteisiin. Avustajan oikeudenkäyntikuluvaatimus perustuu puolestaan markkinaoikeudelle toimitettuun vastaselitykseen ja sen jälkeisiin toimenpiteisiin yhteensä 69,75 työtuntia. Valittaja on lisäksi vaatinut oikeudenkäyntimaksun korvaamista 4.100 eurolla.

Edellä todetuin perustein hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asian laatuun ja laajuuteen nähden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä, mikä sisältää oikeudenkäyntimaksun. Oikeudenkäyntikulujen kohtuullista määrää harkittaessa markkinaoikeus on ottanut huomioon, että osa valittajan vaatimuksista ja valitusperusteista, joihin liittyen merkittävä osa kirjelmöintiä on käyty, ei ole menestynyt markkinaoikeudessa. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää SCM palvelut Oy:n vaatimuksen uhkasakon tuomitsemisesta maksettavaksi.

Markkinaoikeus kumoaa Espoon Asunnot Oy:n rakennuttamisjohtajan ja siivouspäällikön 25.1.2021 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeus kieltää Espoon Asunnot Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Espoon Asunnot Oy:n korvaamaan SMC Palvelut Oy:n oikeudenkäyntikulut 11.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Espoon Asunnot Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Saija Laitinen.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 14.10.2022 taltionumerot H2997/2022 ja H2999/2022.