Market court dismissed bid protest; procurement authority had discretion to accept similar plans despite alleged unfairness.

Asian tausta

Joutsan kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 29.4.2021 julkaistulla ja 19.5.2021 sekä 30.7.2021 korjatulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta suun terveydenhuollon ja ruokapalveluiden uudisrakennuksen kokonaisvastuurakentamisen rakennusurakasta (jäljempänä KVR-urakka).

Joutsan kunnanvaltuusto on 13.9.2021 tekemällään hankintapäätöksellä § 53 valinnut tarjouskilpailun voittajan.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 1.800.000 — 2.000.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 2.11.2021.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Insinöörityö Hentinen Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 200.000 euroa ja määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.800 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Voittanut tarjoaja on menetellyt hankintamenettelyssä vilpillisesti ja hyvän tavan vastaisesti, minkä johdosta sen tarjous olisi tullut sulkea pois tarjouskilpailusta. Tarjousten perusteella on todettavissa, että voittanut tarjoaja on ilman lupaa hyödyntänyt tarjouskilpailussa valittajan laatimia suunnitelmia kaupallisessa tarkoituksessa. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on ollut nimenomainen maininta, jonka mukaan tarjous voidaan hylätä, mikäli tarjouksen tekijä on urakkakilpailussa menetellyt vilpillisesti tai hyvän tavan vastaisesti.

Hankinnan kohteena on ollut KVR-urakka, jonka toteutusmuotoon kuuluu olennaisena osana se, että urakoitsija vastaa hankkeen toteuttamisen lisäksi hankkeen suunnittelusta. Hankintayksikkö on saanut kaksi tarjousta, joissa esitetyt suunnitelmat ovat olleet rakennushankkeen osalta käytännössä samanlaiset. Valittajan ja voittaneen tarjoajan tarjouksissa on molemmissa esitetty keittiösuunnitelma, jossa on ollut samat valittajan keittiösuunnitelmaan perustuvat keittiölaitteet ja laitekohtaiset tunnukset. Tarjoukset ovat olleet lisäksi lähes identtisiä rakennuksen sijoittelun, rakennuksen muodon ja päämittojen, palo-osastoinnin, sisätilojen sijoittelun ja hammashoitolan tilojen osalta. Voittanut tarjoaja on hyödyntänyt valittajan suunnitelmia käytännössä kaikilta osiltaan. Voittaneen tarjoajan mainittu menettely ei ole ollut hyväksyttävää, ja sitä on pidettävä vilpillisenä ja hyvän tavan vastaisena.

Vastine

Vaatimukset

Joutsan kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.200 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Nyt esillä olevan tarjouspyyntöasiakirjassa mainitun ehdon ja valittajan viittaaman voittaneen tarjoajan menettelyn arvioinnissa on kysymys siitä, olisiko voittanut tarjoaja tullut sulkea tarjouskilpailusta julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisella harkinnanvaraisella poissulkemisperusteella. Hankintayksikön sille kuuluvan harkintavallan nojalla tekemän arvioinnin perusteella voittanut tarjoaja ei ole syyllistynyt ammattitoiminnassaan sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, eikä sen poissulkemiselle tarjouskilpailusta siten ole ollut perusteita.

Valittaja ei ole yksilöinyt, miltä osin rakennusten sijoittelu tontilla, niiden muoto tai sisätilojen suunnittelu olisivat osoittaneet voittaneen tarjoajan hyödyntäneen muun ohella valittajan arkkitehtisuunnitelmia. Tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyneet alustava tilaohjelma sekä alustava rakennustapaseloste ovat ohjanneet suunnittelua ja rajoittaneet muun ohella rakennuksen sijoittelua ja suunnittelua. Tiloille ja rakentamistavalle asetetut vaatimukset ovat hyvin todennäköisesti johtaneet siihen, että tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien alustavat suunnitelmat ovat olleet samankaltaisia. Valittajan ja voittaneen tarjoajan tarjouksissa on ollut havaittavissa muun ohella tilaohjelman osalta selviä eroavaisuuksia esimerkiksi suun terveydenhuollon tilojen ja sosiaalitilojen suunnittelussa sekä rakennusten bruttoalassa. Hankintayksikkö ei ole voinut perustellusti katsoa, että voittanut tarjoaja olisi hyödyntänyt valittajan suunnitelmia tarjouksensa laatimisessa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä olleiden suunnittelun lähtötietojen perusteella ei ole voinut vahingossa syntyä niin samankaltaisia suunnitelmia kuin tässä tapauksessa valittajan ja voittaneen tarjoajan suunnitelmat ovat olleet.

Lisäksi valittaja on esittänyt, että hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimus on määrältään kohtuuton. Asian laatu ja laajuus huomioon ottaen kohtuullisena ajankäyttönä voidaan pitää kymmenen tunnin työaikaa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Oikeusohjeet

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä lain I (1 — 31 §) ja IV (123 — 174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan lain 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään lain 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan lain 11 luvun (99 — 106 §) säännöksiä.

Hankintalain 100 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Hankintalain 104 §:n 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintailmoitusta, tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta.

Hankintalain 105 §:n 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä

80 — 86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen.

Asian arviointi

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia suun terveydenhuollon ja ruokapalveluiden tilojen KVR-urakasta. Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta.

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” mukaan tarjoajan on tullut liittää tarjoukseensa suunnitelmaluonnokset tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisesti.

Tarjouspyynnön liitteen ”Urakkaohjelma” kohdassa 19.1 ”Tarjouksen muoto” on muun ohella todettu, että tarjoukseen on tullut liittää kohteesta alustavat pääpiirustustasoiset suunnitelmat, rakennustapaselostus, alustavat järjestelmäkuvaukset ja muut vastaavat asiakirjat, joilla tarjoaja todentaa kohteen vähimmäisvaatimukset tulleen täytetyksi.

Saman liitteen kohdan 18.2 ”Tarjouksen hylkääminen” mukaan tarjous voidaan hylätä muun ohella, jos tarjouksen tekijä on urakkakilpailussa menetellyt vilpillisesti tai hyvän tavan vastaisesti.

Voittanut tarjoaja on liittänyt tarjoukseensa muun ohella alustavan rakennustapaselostuksen, alustavat pääpiirustustasoiset suunnitelmat ja järjestelmäkuvauksen.

Hankintayksikkö on pyytänyt valittajan hankintaoikaisuvaatimuksen käsittelyn yhteydessä voittaneelta tarjoajalta vastineen koskien sen tarjoukseen liitettyjä suunnitelmaluonnoksia.

Edellä kuvatusti tarjouspyyntöasiakirjoissa on todettu, että tarjous voidaan hylätä muun ohella, jos tarjouksen tekijä on urakkakilpailussa menetellyt vilpillisesti tai hyvän tavan vastaisesti. Markkinaoikeus toteaa, että toisen tarjoajan suunnitelmien plagiointia voidaan sinänsä pitää vilpillisenä tai hyvän tavan vastaisena menettelynä sekä hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisena vakavana virheenä ammattitoiminnassa. Edelleen sen salliminen, että tarjoaja luvattomasti perustaa tarjouksensa toisen tarjoajan suunnitelmiin, voi myös olla hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaisten tasapuolisuus- ja suhteellisuusperiaatteiden vastaista.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankintalain 81 §:ssä säädettyjen harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden käyttämisessä. Hankintayksikön harkintavaltaa rajaa kuitenkin hankintalain 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden toteutuminen.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä. Nyt kysymyksessä olevat suunnitelmaluonnokset ovat olleet voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä. Näin ollen se seikka, ettei voittanut tarjoaja ole ollut tietoinen siitä, kuka on laatinut kysymyksessä olevat keittiösuunnitelmat, ei sinänsä muuta voittaneen tarjoajan vastuuta sen tarjousasiakirjojen sisällöstä.

Markkinaoikeus toteaa, että esitetystä selvityksestä ilmenee, että valittajan ja voittaneen tarjoajan tarjoustensa liitteenä toimittamat suunnitelmat ovat olleet joiltain osin samankaltaisia. Mainitut suunnitelmat ovat sisältäneet myös sellaisia elementtejä, jotka ovat olleet täysin erilaisia. Markkinaoikeus katsoo, että tietyistä selkeistä yhtäläisyyksistään huolimatta tarjoajien suunnitelmien samankaltaisuudet eivät ole olleet niin ilmeisiä, että hankintayksikön olisi pelkästään tarjouksiin liitettyjen suunnitelmien perusteella tullut epäillä tarjousten laatimiseen liittyneen vilpillisyyttä tai hyvän tavan vastaisuutta.

Saatuaan tietoonsa keittiösuunnitelmia koskevan tapahtumankulun hankintayksikkö on edellä todetusti pyytänyt voittaneelta tarjoajalta selvitystä sen toimittamista suunnitelmista. Hankintayksikkö on mainitun selvityksen saatuaan katsonut, ettei käsillä ole ollut sellainen tilanne, joka olisi osoittanut voittaneen tarjoajan syyllistyneen ammattitoiminnassaan vakavaan virheeseen ja tällä perusteella oikeuttanut hankintayksikön sulkemaan voittaneen tarjoajan kysymyksessä olevasta tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus katsoo, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on tässä tapauksessa voinut harkintavaltansa puitteissa katsoa, ettei voittanut tarjoaja ole menetellyt sillä tavoin vilpillisesti tai hyvän tavan vastaisesti, että se olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, tai sen tarjous sulkea tarjouspyynnön vastaisena tarjouskilpailun ulkopuolelle valittajan esittämällä perusteella. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikön ei ole katsottava myöskään menetelleen tarjoajien tasapuolisen kohtelun periaatteen vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut asian laatu ja laajuus huomioon ottaen markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Insinöörityö Hentinen Oy:n korvaamaan Joutsan kunnan oikeudenkäyntikulut 3.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Tobias von Schantz ja Jenni Poropudas.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.