Market Court dismisses bid exclusion appeal due to statute of limitations violation and parent company liability issues.

Asian tausta

Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 30.3.2021 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta oppikirjojen ja sähköisten oppimateriaalinen tavarahankinnasta 31 kuukauden sopimuskaudelle ja 24 kuukauden optiokaudelle.

Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy on 4.6.2021 tekemällään päätöksellä sulkenut valittajan tarjouskilpailusta.

Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy on 4.6.2021 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Kirjavälitys Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 14.200.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Suomen Kirjastopalvelu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen päätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Suomen Kirjastopalvelu Oy on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.730 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta harkinnanvaraisella poissulkemisperusteella.

Valittaja on suljettu tarjouskilpailusta sen vuoksi, että sen läheisyhtiö Booky.fi Oy on huhtikuussa 2018 lähettänyt hankintayksikön osakaskunnille eräpäivän jälkeen maksetuista laskuista viivästyskorko- ja vakiokorvauslaskuja yhteensä 444,74 euron edestä. Hankintayksikön mukaan Booky.fi Oy on olennaisesti rikkonut osapuolten välistä konkludenttista sopimusta eräpäivän jälkeen maksettavien laskujen viivästyskorvauksista, minkä johdosta sekä Booky.fi Oy että Suomen Kirjastopalvelu Oy:n ja Booky.fi Oy:n hallituksen puheenjohtaja henkilökohtaisesti ovat syyllistyneet vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa. Tähän vedoten hankintayksikkö on purkanut Booky.fi Oy:n ja hankintayksikön välisen hankintasopimuksen 27.8.2018.

Hankintayksikkö on tehnyt päätöksen valittajan poissulkemisesta virheellisesti, kun se on jättänyt noudattamatta julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 81 §:n 4 momentin mukaista kolmen vuoden määräaikaa. Booky.fi Oy on lähettänyt viivästyskorvausvaatimuksensa huhtikuussa 2018. Siinäkin tapauksessa, että kolmen vuoden aika olisi alkanut kulua vasta, kun hankintayksikkö on saanut tiedon asiasta, hankintayksikkö on saanut tiedon viimeistään toukokuussa 2018. Myös valituksenalaisen päätöksen perusteluista käy ilmi, että hankintayksikönkin mukaan poissulkemisen perusteena ollut sopimusrikkomus on tapahtunut keväällä 2018.

Valittaja ei ole syyllistynyt vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa. Poissulkeminen on perustunut yksinomaan valittajan emoyhtiön Booky.fi Oy:n toimintaan, eikä valittajaa voida sulkea tarjouskilpailusta erilliseen yritykseen liittyvillä perusteilla. Booky.fi Oy ei käytä valittajan toiminnan osalta muuta tosiasiallista valtaa kuin emoyhtiön ja tytäryhtiön välillä normaalisti käytetään. Valittajan toimitusjohtajana toimii Booky.fi Oy:stä ja sen omistajista erillinen ja riippumaton henkilö, jolla ei ole liityntää emoyhtiöön. Poissulkupäätöksestä ei ole käynyt ilmi, miten Booky.fi Oy olisi käyttänyt valittajayhtiössä edustus-, päätös- tai valvontavaltaa tai miten tällaisen vallan käyttäminen olisi kyseenalaistanut valittajan luotettavuuden sopimuskumppanina.

Hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta sulkea valittajaa tarjouskilpailusta silläkään perusteella, että se on ilmoittanut alihankkijakseen Booky.fi Oy:n. Hankintasäännökset eivät sisällä säännöstä, jonka mukaan hankintayksiköllä olisi oikeus suoraan sulkea tarjoaja tarjouskilpailusta sen alihankkijaa koskevan harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen perusteella. Sen sijaan hankintayksiköllä on tällaisessa tilanteessa oikeus vaatia alihankkijaa korvattavaksi toisella alihankkijalla.

Hankintayksikkö on virheellisesti perustellut valittajan sulkemista tarjouskilpailusta sillä, että Booky.fi Oy:n toimitusjohtaja käyttää tosiasiallista valtaa myös valittajayhtiössä, minkä vuoksi valittaja on voitu sulkea pois kilpailusta. Booky.fi Oy:n toimitusjohtaja ei ole henkilökohtaisesti syyllistynyt moitittavaan menettelyyn niissä tapauksissa, joihin valituksenalaisen päätöksen perusteluissa on viitattu. Kysymys on ollut Booky.fi Oy:n ja hankintayksikön välisistä riita-asioista.

Valittajan aikaisemmissa suorituksissa ei ole ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa. Poissulkemispäätös on perustunut Booky.fi Oy:n oikeudenkäyntiin ja niissä esillä olevaan kysymykseen viivästyskorosta ja vakiokorvauksesta. Riita-asia on koskenut sitä, onko Booky.fi Oy:llä ollut oikeutta periä pakottavan lainsäädännön mukaisesti viivästyskorkoa ja vakiokorvauksia myöhässä maksetuista laskuista. Kyseisessä riita-asiassa ei ole saatu lainvoimaista ratkaisua. Booky.fi Oy on ainoastaan esittänyt hankintayksikölle vaatimuksen, jota hankintayksikkö ei ole hyväksynyt, mistä on seurannut hankintasopimuksen purkaminen ja yksityisoikeudellisen vaatimuksen esittäminen tuomioistuimessa. Booky.fi Oy myös sitoutui ennen sopimuksen purkamista siihen, ettei se vaadi viivästyskorkoja tai vakiokorvauksia ennen kuin tuomioistuin on käsitellyt asian lainvoimaisesti.

Valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on joka tapauksessa ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista. Erimielisyyksien ilmetessä Booky.fi Oy on selvittänyt asiaa ja yrittänyt päästä yksimielisyyteen hankintayksikön kanssa. Epäselvyydet ovat johtuneet euromääräisesti vähäarvoisten, yhteensä alle 500 euron suuruisten viivästyskoron maksukehotusten ja perintämaksujen lähettämisestä. Valittajan osallistuminen tarjouskilpailuun ei voi estyä sen vuoksi, että toinen yritys tuomittaisiin perusteettomien vähämerkityksellisten perintäkulujen laskuttamisesta.

Siinä tapauksessa, ettei hankintayksikön katsottaisi menetelleen virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta, on hankinnan kohde määritelty syrjivästi, sillä se on tällöin käytännössä räätälöity voittaneen tarjoajan vaatimusten mukaiseksi. Hankintamenettelyllä ei tässä tapauksessa ole onnistuttu saamaan aikaan kilpailua markkinoilla. Tilanteessa, jossa jäljelle on jäänyt vain yksi tarjoaja, olisi hankintayksikön tullut keskeyttää hankintamenettely tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän menettelyn varmistamiseksi.

Vastine

Vaatimukset

Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 13.131,60 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Poissulkemisen perusteena olevasta tapahtumasta on kulunut alle kolme vuotta poissulkemispäätöksen tekohetkellä 4.6.2021. Hankintayksikön ja Booky.fi Oy:n välisen sopimuksen purkamiseen johtanut menettely on ajoittunut aikavälille huhtikuu 2018 — 27.8.2018. Hankintayksikölle on etenkin elokuussa 2018 alkanut tulla tietoa sen omistajakunnista Booky.fi Oy:n laskutuksessa olleista sopimuksenvastaisuuksista. Asiaa on kesällä 2018 selvitelty Booky.fi Oy:n kanssa, asian jäädessä vielä kesäkuussa 2018 avoimeksi. Hankintayksikkö on lopulta 27.8.2018 joutunut purkamaan Booky.fi Oy:n kanssa tekemänsä kirjastoaineistosopimuksen.

Valittajayhtiöön valvontavaltaa käyttävä, sen enemmistöomistaja Booky.fi Oy on syyllistynyt vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa, mistä syystä hankintayksikkö on joutunut purkamaan aikaisemman hankintasopimuksen Booky.fi Oy:n kanssa. Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut aikomuksensa teettää osan hankintasopimuksesta Booky.fi Oy:llä.

Myös valittajayhtiön hallituksen puheenjohtaja on syyllistynyt vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa. Hankintayksikkö on menettänyt luottamuksensa kyseisen henkilön toimintaan ammattitoiminnassa johtuen tämän menettelystä hankintayksikön ja Booky.fi Oy:n välisessä aikaisemmassa hankintasopimuksessa. Pirkanmaan käräjäoikeuden 17.10.2019 antaman ja Turun hovioikeuden 1.6.2021 antaman tuomion perusteella on todennettavissa, että valittajayhtiön hallituksen puheenjohtaja on toiminnallaan aiheuttanut sen, että hankintayksikkö on joutunut purkamaan Booky.fi Oy:n kanssa tekemänsä hankintasopimuksen.

Hankintayksikkö on joutunut päättämään aikaisemman kirjastoaineistosopimuksen ennenaikaisesti purkamalla se Booky.fi Oy:n merkittävien ja toistuvien sopimusrikkomusten vuoksi.

Valittajayhtiön hallituksen jäsenen Booky.fi Oy:n kautta harjoittama toiminta on vakavasti kyseenalaistanut valittajayhtiön luotettavuuden, mikä käy ilmi mainituista käräjäoikeuden ja hovioikeuden tuomioista. Booky.fi Oy on rikkonut lojaliteettivelvoitettaan hankintayksikköä kohtaan muuttamalla sopimuskäytäntöjä laskutuksesta sekä hoitanut laskutustaan käyttäen vääriä, liian lyhyitä maksuaikoja toistuvasti. Booky.fi Oy:n menettelyn perusteella hankintayksiköllä on ollut oikeus purkaa sopimus.

Valittajan poissulkeminen hankintamenettelystä ei ole ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista. Booky.fi Oy:n sopimusrikkomus on ollut yksipuolinen ja sen toiminta tietoista. Sopimusrikkomus on ollut omiaan kyseenalaistamaan Booky-konsernin luotettavuuden erityisesti sen laskutuskäytäntöjen osalta ja siten myös valittajayhtiön laskutuskäytäntöjen osalta. Booky.fi Oy on toimittanut pelkästään Lempäälän ja Pirkkalan kunnille sekä Oriveden kaupungille 1.647 laskua, joissa maksuaika on ollut hankintasopimuksen vastainen. Osasta näistä laskuista Booky.fi Oy on lähettänyt vakiokorvausta ja viivästyskorkoa koskeneita perusteettomia laskuja.

Hankintayksikkö on kohdellut tarjoajia tasapuolisesti, eikä voittaneelle tarjoajalle ole osoitettu sellaista tietoa tai kohtelua, joka olisi tehnyt hankintamenettelystä syrjivän. Hankintayksikön tekemästä markkinakartoituksesta on käynyt ilmi, että markkinoilla on kaksi oppikirjoja välittävää toimijaa, jotka ovat molemmat osallistuneet hankintamenettelyyn.

Hankintayksikkö on ilmoittanut valittajalle, ettei se tule hyväksymään alihankkijaksi Booky.fi Oy:tä ja vaatinut kyseisen alihankkijan korvaamista toisella alihankkijalla. Booky.fi Oy ei ole suostunut kyseisen alihankkijan korvaamiseen.

Kuultavan lausunto

Kirjavälitys Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on saanut poissulkemisperusteena pitämänsä menettelyn tietoonsa viimeistään 11.5.2018. Hankintayksikön lähettämästä purkukirjeestä ilmenee, että hankintayksikkö on saanut asiakkaanaan olevilta kunnilta tiedon Booky.fi Oy:n muuttuneesta laskutuskäytännöstä toukokuussa 2018.

Booky.fi Oy on laskuttanut viivästysseuraamuksia, jotka sen tulkinnan mukaan ovat perustuneet pakottavaan lainsäädäntöön ja joiden laillisuudesta edes korkein oikeus ei ole kyennyt antamaan ratkaisuaan ennakkoratkaisua unionin tuomioistuimelta pyytämättä. Booky.fi Oy:n menettely ei siten ole voinut olla epärehellistä.

Hankintayksikkö ei ole saanut vaatia valittajalta alihankkijan korvaamista, koska Booky.fi Oy ei ole syyllistynyt hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdassa tarkoitettuun menettelyyn.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 78 §:n mukaan hankintayksikkö voi 87 — 89 §:n mukaisesti tarkistaa, onko olemassa perusteita alihankkijoiden poissulkemiseksi 80 tai 81 §:n nojalla. Jos alihankkijaa koskee jokin pakollinen poissulkemisperuste, hankintayksikön on vaadittava, että tarjoaja korvaa alihankkijan. Jos alihankkijaa koskee jokin harkinnanvarainen poissulkemisperuste, hankintayksikkö voi vaatia alihankkijaa korvattavaksi toisella alihankkijalla.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle muun ohella tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen (3 kohta) tai jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa; lisäedellytyksenä on, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin (9 kohta).

Hankintalain 81 §:n 2 momentin mukaan poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa virheen, rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika sekä mahdolliset muut aiheutuvat seuraamukset.

Hankintalain 81 §:n 4 momentin mukaan tarjoajaa ei saa sulkea tarjouskilpailusta, jos 1 momentissa tarkoitetusta tapahtumasta on kulunut yli kolme vuotta.

Hankintalain 81 §:n esitöistä (HE 108/2016 vp s. 183) ilmenee, että hankintayksikön on pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Ehdokas tai tarjoaja on vain poikkeuksellisesti suljettava menettelyn ulkopuolelle vähäisten rikkomusten perusteella. Toistuvat vähäisetkin sääntöjenvastaisuudet voivat kuitenkin kyseenalaistaa ehdokkaan tai tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa, jolloin poissulkeminen voi olla perusteltua. Hankintayksikkö voi huomioida harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden näyttönä myös muuta aineistoa kuin lainvoimaisia päätöksiä tai tuomioita.

Pykälän 4 momentin esitöistä (HE 108/2016 vp s. 189) ilmenee, että säännös perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 7 kohtaan ja että säännös on uusi. Poissulkemisen kesto ei saa hankintadirektiivin mukaan olla pidempi kuin kolme vuotta asiaankuuluvasta tapahtumasta harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden osalta. Säännöksessä asetetaan kolmen vuoden enimmäiskesto. Säännöksellä varmistetaan suhteellisuusperiaatteen mukaisesti, että poissulkemisperusteiksi säädetyt toimenpiteet ja laiminlyönnit eivät estä tarjoajaa osallistumasta hankintamenettelyihin rajoittamattomaksi ajaksi. Lainkohdassa tarkoitettu tapahtuma on ajankohta, jona hankintayksikkö on saanut tai sen olisi asianmukaista huolellisuutta noudattaen tullut saada tietoonsa toimittajaa rasittava kyseinen poissulkemisperuste.

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta.

Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) 57 artiklan 7 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on erityisesti määriteltävä poissulkemisen enimmäiskesto siinä tapauksessa, että talouden toimija ei toteuta 6 kohdassa tarkoitettuja toimenpiteitä luotettavuutensa osoittamiseksi. Jos poissulkemisen kestoa ei ole vahvistettu lainvoimaisella tuomiolla, se ei saa olla pidempi kuin viisi vuotta lainvoimaisen tuomion antamisesta 1 kohdassa tarkoitetuissa tapauksissa ja kolme vuotta asiaankuuluvasta tapahtumasta 4 kohdassa tarkoitetuissa tapauksissa.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee (tuomio 24.10.2018, Vossloh Laeis, C-124/17, EU:C:2018:855, 35 — 41 kohdat), että hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan mukaista kilpailun vääristämistä koskevaa poissulkemisperustetta tarkastellessa asiaankuuluvana tapahtumana, josta poissulkemisen kesto on laskettava, on pidettävä sitä päivää, jona toimivaltainen viranomainen on todennut käyttäytymisellä syyllistytyn lainsäädännön rikkomiseen.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2019:132 on Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisuun (tuomio 19.6.2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507) viitaten todettu, että unionin tuomioistuimen kyseisessä asiassa antamassa tuomiossa lausutun mukaisesti yksin hankintaviranomaisen tehtävänä on tarjoajien valintavaiheessa arvioida se, onko tarjoaja suljettava tarjouskilpailun ulkopuolelle harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen vuoksi. Korkein hallinto-oikeus toteaa, että päätöstä tarjoajan poissulkemisesta tarjouskilpailusta arvioidaan hankintoja koskevien säännösten perusteella. Hankintamenettelyn lainmukaisuutta koskevan korkeimman hallinto-oikeuden arvioinnin kannalta ei siten ole merkitystä sillä, että sopimusrikkomusta ja sopimuksen purkamista koskeva oikeudenkäynti on pantu vireille käräjäoikeudessa.

Edelleen mainitun vuosikirjapäätöksen mukaan tarjoajan tarjouskilpailusta poissulkemisen edellytyksenä on, että sopimuksen purkamiseen ovat johtaneet merkittävät tai toistuvat puutteet keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa tarjoajan suorituksissa aikaisemmassa hankintasopimuksessa. Kuten unionin tuomioistuimen asiassa C-41/18 antamassa tuomiossa on todettu, mainitun poissulkemisperusteen perusteena on tarjoajan ja hankintaviranomaisen välisessä suhteessa olennaisena tekijänä oleva sopimuspuoleksi valittavan tarjoajan luotettavuus, johon hankintaviranomaisen luottamus perustuu.

Arvioinnin lähtökohdat ja menettely olennaisilta osin

Asiassa on valituksen perusteella ratkaistava, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta harkinnanvaraisella poissulkemisperusteella.

Hankintayksikkö on valituksenalaisella päätöksellään 4.6.2021 sulkenut valittajan nyt kysymyksessä olevasta oppikirjojen ja sähköisten oppimateriaalien hankintaa koskevasta hankintamenettelystä. Päätöstä on perusteltu muun ohella seuraavasti:

”Hankintayksiköllä on oikeus sulkea Suomen Kirjastopalvelu Oy pois hankintamenettelystä sillä perusteella, että Suomen Kirjastopalvelu Oy:öön valvontavaltaa käyttävä enemmistöomistaja ja sen alihankkija Booky.fi Oy on syyllistynyt hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitettuun vakavaan virheeseen ammattitoiminnassaan. Hankintayksikkö on joutunut Pirkanmaan käräjäoikeuden ja Turun hovioikeuden tuomioissa kuvatulla tavalla purkamaan hankintasopimuksen Booky.fi Oy:n kanssa.

[ — — ]

Hankintayksikkö on menettänyt luottamuksensa Suomen Kirjastopalvelu Oy:n hallituksen puheenjohtajan [ — — ] sekä Booky.fi Oy:n ja näin ollen myös Suomen Kirjastopalvelu Oy:n toimintaan johtuen menettelystä Hankintayksikön ja Booky.fi Oy:n välisessä aikaisemmassa hankintasopimuksessa.

Asian kannalta erityisen merkittävää on, että Suomen Kirjastopalvelu Oy on ilmoittanut aikomuksensa teettää laskutuksen Booky.fi Oy:llä. Erityisesti siis laskutuksen osalta Suomen Kirjastopalvelu Oy:n ja Booky.fi Oy:n voidaan siten katsoa olevan sama toimija.

[ — — ]

Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy on joutunut 27.8.2018 purkamaan Booky.fi Oy:n kanssa solmimansa kirjastoainestosopimuksen keväällä 2018 tapahtuneiden sopimusrikkomusten vuoksi. Booky.fi muutti yksipuolisesti, oleellisesti ja sopimuksen vastaisesti laskutuskäytäntöään. Asiasta on annettu Pirkanmaan käräjäoikeuden tuomio 19/35532 17.10.2019. Tuomion loppulauselma on, että Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy:llä on ollut oikeus purkaa osapuolten välinen hankintasopimus. Käräjäoikeus siten hylkäsi Booky.fi Oy:n kanteen ja tuomitsi sen maksamaan Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy:n oikeudenkäyntikulut.

Suomen Kirjastopalvelu Oy:n pyytämällä tavalla Hankintayksikkö odotti Turun hovioikeuden ratkaisua asiassa ennen hankintapäätöksen tekemistä. Turun hovioikeus hyväksyi 1.6.2021 antamallaan päätöksellä (Dnro S 19/1915) käräjäoikeuden tuomion perustelut ja lopputuloksen ja katsoi, että Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy:llä on ollut oikeus purkaa osapuolten välinen hankintasopimus. Hovioikeus siten hylkäsi Booky.fi Oy:n kanteen ja tuomitsi sen maksamaan Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy:n oikeudenkäyntikulut.

[ — — ]

Booky.fi Oy:n yksipuolisen sopimusrikkomuksen osalta on selvää, että sopimuksen purkamiseen johtaneessa sopimusrikkomuksessa ei ole ollut kyse vähäisestä tai erehdyksellisestä vaan tietoisesta toiminnasta Booky.fi Oy:n puolelta. Sopimusrikkomus on ollut omiaan kyseenalaistamaan Booky.fi Oy:n luotettavuuden erityisesti sen laskutuskäytäntöjen osalta ja siten myös Suomen Kirjastopalvelu Oy:n laskutuskäytäntöjen osalta.

[ — — ]

Hankintayksikkö on 27.8.2018 joutunut purkamaan Booky.fi Oy:n kanssa solmimansa kirjastoaineistosopimuksen. Näin ollen Hankintayksikkö on 27.8.2018 saanut tietoonsa Booky.fi Oy:tä rasittavan poissulkuperusteen, mikä on johtanut sopimuksen purkamiseen. Tapahtumista ei ole näin ollen kulunut yli kolmea vuotta.

[ — — ]

Suomen Kirjastopalvelu Oy on ilmoittanut, ettei se aio nimetä toista alihankkijaa Booky.fi Oy:n tilalle [ — — ]”.

Valituksenalaisen päätöksen perusteluista käy ilmi, että hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 ja 9 kohdassa tarkoitettujen harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden perusteella muun ohella siitä syystä, että valittaja on tarjouksessaan esittänyt alihankkijakseen Booky.fi Oy:n, jota valittaja ei ole hankintayksikön vaatimuksista huolimatta suostunut korvaamaan toisella alihankkijalla. Myös asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, että hankintayksikkö on ennen poissulkemispäätöksen tekemistä vaatinut valittajan tarjouksessaan ilmoittamaa alihankkijaa Booky.fi Oy:tä korvattavaksi toisella sitä koskevan harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen perusteella, missä yhteydessä valittajalle on varattu mahdollisuus myös korjaavien toimenpiteiden esittämiseen. Valittaja ei ole suostunut tähän hankintayksikön vaatimukseen.

Markkinaoikeus toteaa, että jos tarjoaja ei suostu korvaamaan harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen rasittamaa alihankkijaa hankintayksikön esittämästä vaatimuksesta huolimatta, hankintayksiköllä on oikeus sulkea tarjoaja tarjouskilpailusta. Tästä syystä asiassa on ensin arvioitava, onko hankintayksikkö voinut todeta, että valittajan alihankkijakseen ilmoittamaa Booky.fi Oy:tä on rasittanut hankintayksikön esittämä harkinnanvarainen poissulkemisperuste. Tämän kysymyksen ratkaiseminen määrittää tarpeen lausua muusta valituksessa esitetystä.

Poissulkemispäätös on perustunut nyt kysymyksessä olevilta osin siihen, että hankintayksikkö on 27.8.2018 purkanut Booky.fi Oy:n kanssa solmimansa kirjastoainestosopimuksen keväällä 2018 tapahtuneiden sopimusrikkomusten vuoksi. Päätöksen perustelujen mukaan Booky.fi Oy on muuttanut yksipuolisesti, oleellisesti ja sopimuksen vastaisesti laskutuskäytäntöään. Booky.fi Oy:n menettelyn johdosta hankintayksikkö on menettänyt luottamuksensa kyseiseen yhtiöön erityisesti sen laskutuskäytäntöjen osalta. Markkinaoikeus toteaa, että poissulkeminen on siten tältä osin perustunut hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohtaan.

Booky.fi Oy on nostanut Pirkanmaan käräjäoikeudessa Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy:tä vastaan kanteen, jossa se on vaatinut vahingonkorvausta hankintasopimuksen laittomasta purkamisesta aiheutuneesta vahingosta. Pirkanmaan käräjäoikeus on tuomiossaan 17.10.2019 katsonut, että Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy:llä on ollut oikeus purkaa osapuolten välinen sopimus olennaisen sopimusrikkomuksen vuoksi ja hylännyt Booky.fi Oy:n kanteen. Käräjäoikeus on tuomiossaan ottanut huomioon osapuolten välille syntyneen laskutuskäytännön ja niiden väliseen pitkäaikaiseen sopimussuhteen liittyvän lojaliteettivelvollisuuden, jota Booky.fi Oy on toiminnallaan voimakkaasti rikkonut.

Turun hovioikeus on Booky.fi Oy:n valituksen johdosta 1.6.2021 antamallaan tuomiolla hyväksynyt eräin lisäyksin käräjäoikeuden tuomion perustelut ja lopputuloksen, jonka mukaan Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy:llä on ollut oikeus purkaa osapuolten välinen hankintasopimus, eikä Booky.fi Oy:llä siten ole ollut oikeutta vaatimaansa vahingonkorvaukseen.

Asian arviointi

Edellä unionin oikeuskäytännöstä todettu huomioon ottaen hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen virheellisesti käsillä olevassa asiassa, kun se on pitänyt nyt kysymyksessä olevassa lainkohdassa tarkoitettuna tapahtumana hetkeä, jona se on ilmoittanut purkavansa Booky.fi Oy:n kanssa tekemänsä aikaisemman hankintasopimuksen, eli 27.8.2018. Siten markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti ottaessaan Booky.fi Oy:n kysymyksessä olevan menettelyyn harkinnanvaraisena poissulkuperusteena huomioon poissulkemispäätöstä 4.6.2021 tehtäessä.

Hankintayksikön esittämien sähköpostiviestien perusteella hankintayksikön poissulkemisperusteena vetoamassa menettelyssä on ollut kysymys hankintayksikön asiakkaille esitetyistä viivästys- ja vakiokorvauksien maksamista koskevista vaatimuksista, joita on pidetty perusteettomina.

Markkinaoikeus toteaa, että Booky.fi Oy on muuttanut ilman ennakkoilmoitusta aikaisemmassa hankintasopimuksessa osapuolten välillä vallinnutta laskutukseen liittyvää käytäntöä yksipuolisesti tavalla, joka on lopulta johtanut sopimuksen purkamiseen hankintayksikön toimesta. Hankintayksikön tekemän arvion oikeellisuutta Booky.fi Oy:n sopimusrikkomuksesta, sen olennaisuudesta ja sopimuksen purkamisedellytysten olemassaolosta tukevat edellä selostetut, osapuolten välisessä riita-asiassa annetut käräjäoikeuden ja hovioikeuden tuomiot. Booky.fi Oy:n on näissä tuomioissa katsottu edellä mainittuja viivästys- ja vakiokorvausvaatimuksia esittäessään menetelleen sopimussuhteeseen liittyvän lojaliteettivelvollisuutensa vastaisesti. Kysymys on sellaisesta seikasta, jolla voidaan katsoa olevan keskeinen merkitys osapuolten välisen luottamuksen kannalta.

Kuten edellä oikeusohjeiden yhteydessä viitatuista esityölausumista ja korkeimman hallinto-oikeuden oikeuskäytännöstä ilmenee, päätöstä tarjoajan poissulkemisesta tarjouskilpailusta arvioidaan hankintoja koskevien säännösten perusteella ja hankintayksikkö voi huomioida harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden näyttönä myös muuta aineistoa kuin lainvoimaisia päätöksiä tai tuomioita, eikä kyseisen riita-asian saattaminen korkeimman oikeuden arvioitavaksi ole siten esteenä hankintamenettelyn lainmukaisuutta koskevan kysymyksen arvioinnille sitä koskevassa menettelyssä.

Valittaja on hankintayksikön esittämän tarjouksen täsmennyspyynnön johdosta ilmoittanut valittajan alihankkijakseen ilmoittaman Booky.fi Oy:n hoitavan laskutuksen valittajan lukuun. Hankintayksikkö on purkanut aikaisemman hankintasopimuksen Booky.fi Oy:n kanssa nimenomaan sen laskutuskäytäntöjen vuoksi.

Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on sille hankintalain 81 §:n soveltamisessa oleva harkintavalta huomioon ottaen voinut pitää valittajan alihankkijan menettelyä aikaisemmassa hankintasopimuksessa siinä määrin puutteellisena, että se on voinut mainitun sopimuksen kyseisen alihankkijan kanssa purettuaan arvioida hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan poissulkemisperusteen täyttyvän kyseisen alihankkijan osalta nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä ja vaatia valittajalta tämän alihankkijan korvaamista toisella alihankkijalla. Kun valittaja ei ole suostunut hankintayksikön esittämään vaatimukseen, on hankintayksikkö voinut sulkea valittajan tarjouskilpailusta. Poissulkemista ei näissä olosuhteissa voida pitää suhteellisuusperiaatteen vastaisena.

Koska hankintayksikkö on voinut sulkea valittajan tarjouskilpailusta jo edellä todetun perusteella, ei asiassa ole tarpeen lausua siitä, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta myös jollain muulla perusteella.

Markkinaoikeus toteaa vielä, ettei asiassa esitetyn perusteella ole ilmennyt aihetta todeta, että hankintayksikkö olisi räätälöinyt hankintamenettelyn vain yhtä toimijaa silmällä pitäen tai menetellyt muutoin syrjivästi tarjouspyyntöä laatiessaan. Markkinaoikeus toteaa, ettei hankintayksiköllä ole ollut velvollisuutta keskeyttää hankintamenettelyä siitä syystä, että jäljelle on jäänyt vain yksi hyväksyttävä tarjous.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 97 §:n 2 momentin mukaan korvausta voidaan suorittaa myös oikeudenkäynnin osapuolelle oikeudenkäynnistä aiheutuneesta työstä ja oikeudenkäyntiin välittömästi liittyvästä menetyksestä. Säännöksen esitöiden (HE 29/2018 vp s. 171 — 172) mukaan ehdotettu pykälä vastaisi sisällöltään pääosin oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 8 §:n 1 momenttia, johon myös aikaisemmin voimassa olleessa hallintolainkäyttölain 75 §:n 2 momentissa on viitattu.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Hankintayksikön oikeudenkäyntikulujen kohtuullisen määrän osalta markkinaoikeus toteaa, että korvattavina kuluina on vakiintuneesti pidetty niitä kohtuullisia kuluja, jotka aiheutuvat hankintayksikön yksinomaan omana työnä tehdystä puhevallan käyttämisestä markkinaoikeudessa.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimus on määrältään liiallinen 478 euron ylittäviltä osin. Valittaja on perustanut oikeudenkäyntikulujen määrästä esittämänsä arvioonsa hankintayksikön puolesta toimineiden henkilöiden sivukulullisista kuukausipalkoista sekä näiden henkilöiden kohtuullisena pitämäänsä ajankäyttöön asiassa.

Hankintayksikkö on esittänyt erittelyn sen omana työnä tehdystä puhevallan käyttämisestä aiheutuneista kuluista ja esittänyt, että sen käyttämä työaika ja suorittamat työtunnit ovat olleet perusteltuja ja todellisia. Hankintayksikön mukaan sen oikeudenkäyntikuluvaatimuksen perusteeksi esittämät tuntiveloitukset ovat perustuneet hankintayksikön hallituksen niistä tekemään päätökseen.

Markkinaoikeus toteaa, että korvaus oikeudenkäynnin osapuolelle aiheutuneesta työstä ei ole korvaus suoranaisesta taloudellisesta menetyksestä vaan korvaus tämän erityisosaamiseen liittyvästä merkittävästä työpanoksesta oikeudenkäyntiin liittyen (ks. HE 107/1998 vp s. 19). Korvausta siitä määrättäessä voidaan kiinnittää huomiota muun ohella siihen, mitä työstä olisi ulkopuoliselle jouduttu maksamaan. Hankintayksikön puolesta toimineiden henkilöiden kohtuullisen ajankäytön osalta voidaan ottaa huomioon, että kysymyksessä oleva asia on ollut laadultaan sellainen, jossa hankintayksiköllä on ollut korostunut velvollisuus toimittaa selvitystä poissulkemisperusteen olemassaolosta.

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että oikeudenkäyntikulut ovat syntyneet yhtiön omana työnä tehdystä työstä. Arvonlisäverolain 1 §:n 1 kohdan mukaan arvonlisäveroa suoritetaan liiketoiminnan muodossa Suomessa tapahtuvasta tavaran ja palvelun myynnistä. Sen vuoksi hankintayksikön vaatimista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Suomen Kirjastopalvelu Oy:n korvaamaan Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy:n oikeudenkäyntikulut 6.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Saija Laitinen ja Esko Pakka.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 19.1.2023 päätösnumero 84/2023.