Market Court dismisses public procurement challenge but orders winner to pay administrative costs.

Asian tausta

Liikenne- ja viestintävirasto on ilmoittanut 29.9.2020 julkaistulla ja 12.10.2020 korjatulla EU-hankintailmoituksella nopeutetulla avoimella menettelyllä toteutettavasta julkiseen palveluvelvoitteeseen perustuvasta ja meriliikenteen tukemista yhteysvälillä Kapellskär — Maarianhamina koskevasta palveluhankinnasta kahden kuukauden ajalle ja lisäksi mahdolliselle optiokaudelle enintään 31.5.2021 saakka.

Liikenne- ja viestintävirasto on 22.10.2020 tekemällään hankintapäätöksellä dnro TRAFICOM/417387/02.03.01/2020 valinnut edellä mainitulle yhteysvälille meriliikenteen harjoittajaksi Viking Line Abp:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on Liikenne- ja viestintäviraston ilmoituksen mukaan ylittänyt palveluhankintoja koskevan hankintasäännösten mukaisen EU-kynnysarvon.

Markkinaoikeus on 22.12.2020 antamallaan välipäätöksellä numero 575/20 hylännyt Liikenne- ja viestintäviraston vaatimuksen siitä, että markkinaoikeus sallii käsiteltävänä olevan asian hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Asiassa esitetyn mukaan Liikenne- ja viestintävirasto ei ole tehnyt tarjouskilpailun voittaneen kanssa hankintasopimusta.

Liikenne- ja viestintävirasto on 16.11.2020, 31.12.2020, 26.2.2021, 31.3.2021 ja 28.4.2021 tekemillään valtionavustuspäätöksillä asettanut valituksenalaisella hankintapäätöksellä valitulle tarjoajalle julkisen palveluvelvoitteen edellä mainitulle yhteysvälille eri aikaväleille ajanjaksolla 16.11.2020 — 31.5.2021 sekä myöntänyt valtionavustuksen julkisen palveluvelvoitteen mukaisesta liikennöinnistä valtionavustuslain ja meriliikenteen tukemisesta annetun valtioneuvoston asetuksen perusteella.

Asia käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Finnlines Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää Liikenne- ja viestintävirastoa tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa Liikenne- ja viestintäviraston korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi Finnlines Oyj:n on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaiset Liikenne- ja viestintäviraston tekemät valtionavustuspäätökset. Vielä Finnlines Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Liikenne- ja viestintäviraston korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 43.700 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Kysymyksessä oleva tarjouspyyntö on sisältänyt kilpailua rajoittavia, suhteellisuusperiaatteen vastaisia sekä syrjiviä vaatimuksia. Ainoastaan reitillä jo liikennöivä matkustajaliikennettä harjoittava varustamo on voinut täyttää tarjouspyynnön vaatimukset.

Tarjouspyynnössä on asetettu vaatimuksia, jotka eivät ole olleet välttämättömiä meriliikenteen tukemisesta annetun valtioneuvoston asetuksen tarkoittamalla tavalla riittävien liikenneyhteyksien, huoltovarmuuden ja Suomen ulkomaankaupan kuljetusten kannalta.

Tarjouspyynnössä asetetut lähtö- ja saapumisaikojen aikataulut eivät ensinnäkään ole olleet perusteltuja meriliikenteen tukemisesta annetun asetuksen perusteella. Muilla reiteillä olisi ollut riittävää kapasiteettia Ahvenanmaan ja Ruotsin välisen rahtiliikenteen hoitamiseksi. Aikatauluraamit ovat olleet liian tiheät ja ne on suunniteltu yhteysväliä jo operoivan liikennöitsijän ehdoilla.

Tarjouspyynnössä asetettu matkustajakapasiteettia koskeva vaatimus on lisäksi ollut suhteeton julkisen palveluvelvoitteen kannalta. Kapasiteettivaatimus on asetettu reittiä jo operoineiden huvikäyttöön suunniteltujen alusten kapasiteetin perusteella.

Edelleen tarjouspyynnön vaatimus liikennöinnin aloittamisesta viiden vuorokauden kuluessa julkisen palveluvelvoitteen asettamisesta on ollut syrjivä ja merkinnyt sitä, että ainoastaan nykyiset liikennöitsijät ovat voineet täyttää vaatimuksen.

Julkisen palveluvelvoitteen asettamiselle ei ole ollut tarvetta. Rekkaliikenteelle olisi ollut vaihtoehtoisia merireittejä Suomesta ulkomaille. Finnlines Oyj olisi pystynyt tuottamaan palvelut ilman julkista palveluvelvoitetta ja tähän liittyvää tukea, mikäli tarjouspyynnön vaatimukset olisivat olleet syrjimättömiä.

Liikenne- ja viestintävirasto on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti myös järjestäessään hankinnan väliaikaisesti. Tälle ei ole ollut tarvetta. Kysymys on lisäksi ollut tosiasiallisesti siitä, että hankintapäätös on pantu lainvastaisesti täytäntöön.

Vastine

Vaatimukset

Liikenne- ja viestintävirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi Liikenne- ja viestintävirasto on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Finnlines Oyj:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.400 eurolla ja asianosaiskulut 1.127 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Perustelut

Liikenne- ja viestintävirasto on järjestänyt kysymyksessä olevan tarjouskilpailun täyttääkseen EU-oikeuden asettamat vaatimukset julkisen palveluvelvoitteen asettamiselle.

Julkisen palveluvelvoitteen tarpeen arvioimista koskevien väitteiden arviointi ei kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan, koska tarve arvioidaan muun kuin hankintalainsäädännön perusteella.

Liikenne- ja viestintävirasto ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti tarjouspyynnön vaatimuksia asettaessaan. Vaatimukset on asetettu kilpailua rajoittamattomasti, suhteellisuusperiaatteen mukaisesti ja syrjimättömästi. Liikenne- ja viestintävirastolla on ollut laaja harkintavalta sen suhteen, miten se on määritellyt hankinnan kohteen, eikä sen ole tarvinnut sopeuttaa tarjouspyynnön ehtoja olemassa olevaan tarjontaan.

Liikenne- ja viestintävirasto ei ole asettanut samanlaisilla resursseilla olevia laivanvarustajia eri asemaan. Tarjouspyynnössä asetetuissa vaatimuksissa on käytetty ainoastaan todelliseen hankinnan tarpeeseen liittyviä tekijöitä. Kilpailun lisäämisen mahdollisuudet ovat olleet rajalliset kilpailutetun kaltaiselle lyhyelle hankinta-ajalle ottaen lisäksi huomioon kilpailutetun yhteysvälin erityispiirteet sekä se, että hankinnan kohteena olevalla yhteysvälillä ei ole ollut säännöllisessä matkustaja- ja rahtiliikenteessä suurta määrää laivanvarustajia. Liikenne- ja viestintävirasto on pyrkinyt lisäämään kilpailua asettamalla tarjouspyynnössä joustomahdollisuuksia niiltä osin kuin se on mahdollista.

Liikenne- ja viestintävirasto ei ole menetellyt syrjivästi asettaessaan kilpailutetulle yhteysvälille lähtö- ja saapumisaikaraamit. Kaikilla soveltuvia meriliikenteen kuljetuspalveluita tarjoavilla laivanvarustajilla on ollut mahdollisuus alusten liikennöimiseen kilpailutetulla yhteysvälillä sellaisella nopeudella, että ne olisivat pysyneet tarjouspyynnössä asetetuissa aikatauluraameissa. Lähtö- ja saapumisaikaraamit on asetettu tarjouspyynnössä paitsi teollisuuden myös huoltovarmuuden ja riittävien joukkoliikenneyhteyksien turvaamiseksi.

Liikenne- ja viestintävirasto ei ole myöskään menetellyt virheellisesti asettaessaan tarjouspyynnössä yhteysvälin aluksia koskevat kapasiteettivaatimukset. Liikenne- ja viestintävirastolla on ollut laaja harkintavalta kapasiteettia koskevan vaatimuksen osalta. Kapasiteettivaatimukset ovat perustuneet aiemmin toteutuneisiin liikenne- ja lastimääriin ja oletettavaa on ollut, että matkustajamäärissä on ollut tiedossa vaihtelua. Tarkoituksena on ollut huoltovarmuuden lisäksi turvata riittävät liikenneyhteydet sekä teollisuuden ja ulkomaankaupan tarpeet.

Myöskään tarjouspyynnössä asetettu vaatimus liikennöinnin aloittamisesta ei ole ollut kohtuuton ottaen huomioon hankinnan lyhyt kesto ja julkisen palveluvelvoitteen alaisten palveluiden kriittisyys. Liikennöinnin aloittamisajankohdan kohtuullisuutta arvioitaessa tulee lisäksi ottaa huomioon, että tarjoajalla on tosiasiallisesti ollut mahdollisuus varautua aluksen siirtämiseen kilpailutetulle yhteysvälille myös hankintasäännösten mukaisen 14 päivän odotusajan.

Liikenne- ja viestintävirasto on järjestänyt hankinnan väliaikaisesti hankintasäännösten mukaisesti.

Kuultavan lausunto

Viking Line Abp

on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa Finnlines Oyj:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 13.466 eurolla viivästyskorkoineen.

Viking Line Abp on lausunnossaan muun ohella esittänyt, että Liikenne- ja viestintävirastolla on ollut laaja harkintavalta määritellä hankintakokonaisuus, hankinnan kohde ja hankintaa koskevat vaatimukset tarkoituksenmukaiseksi katsomallaan tavalla. Hankintayksiköllä on ollut parhaat mahdollisuudet arvioida, millainen palveluvelvoite on ollut välttämätön riittävien liikenneyhteyksien, huoltovarmuuden ja Suomen ulkomaankaupan kuljetusten kannalta.

Julkisen palveluvelvoitteen välttämättömyyttä arvioitaessa on tullut ottaa huomioon rekkaliikenteen ohella työ- ja liikematkustaminen. Meriteitse Ahvenanmaalle saapuvalla rahdilla sekä tiheillä vuoroväleillä on ollut huomattava merkitys Ahvenanmaan huoltovarmuudelle. Vaikka vapaa-ajan matkustajaliikenne on koronapandemian vuoksi jäänyt vähäiseksi, on silläkin ollut merkitystä.

Tarjouspyyntöä ei ole suunnattu yhteysväliä jo aiemmin liikennöineille tarjoajille vaan se on laadittu asiakkaita ajatellen.

Liikenne- ja viestintäviraston ei ole ollut perusteltua tai sallittua kilpailuttaa liikennettä Finnlines Oyj:n esittämällä tavalla kokonaisuutena. Kilpailutus on ollut tarpeen hoitaa siten, että yhteysväliä jo hyödyntävien rahtiasiakkaiden ei ole tarvinnut merkittävästi muuttaa omia aikataulujaan kokonaan lyhyen hankinnan keston ajaksi.

Tarjouspyynnössä aluksille asetettu kapasiteettivaatimus ei ole ollut ylimitoitettu. Liikenne- ja viestintäviraston on tullut varmistaa matkustajakapasiteetin riittävyys siten, että yksittäiset kysyntäpiikit eivät ole johtaneet kapasiteetin ylittymiseen. Yhteysväliä on koronapandemian aikana liikennöity siten, että 600 matkustajan kapasiteetti on tullut täyteen. Voittaneen tarjoajan yhteysvälille tarjoaman aluksen kapasiteetti on ylittänyt yli kaksinkertaisesti vaaditun kapasiteetin matkustajamäärälle, joten yhteysvälin vaatimuksia ei ole tälläkään perusteella räätälöity voittaneelle tarjoajalle.

Tarjouspyynnössä asetettu vaatimus liikennöinnin aloittamisesta ei ole ollut kohtuuton. Tarjoajilla on ollut kilpailutuksen käynnistämisestä lukien vajaan kahden kuukauden aika valmistautua palveluvelvoitteen toteuttamiseen. Julkisen palveluvelvoitteen toteuttaminen on ollut asetettua aikataulua määrittävin tekijä.

Vastaselitys

Finnlines Oyj on esittänyt, että Liikenne- ja viestintävirasto on kilpailuttanut kysymyksessä olevan yhteysvälin lisäksi muita meriliikenteen yhteysvälejä. Yhteysvälit on kilpailutettu epätarkoituksenmukaisesti erillisinä ja toisistaan riippumattomina osina. Hankinnat olisi tullut kilpailuttaa kokonaisuutena sen sijaan, että yksittäiset yhteysvälit on laadittu yksittäisiä toimijoita ajatellen.

Hankinnan väitetty kiireellisyys ei ole ollut hankintasäännösten mukainen peruste asettaa tarjouspyynnössä syrjiviä vaatimuksia tai jättää hyödyntämättä olemassa olevia kilpailuolosuhteita.

Liikenne- ja viestintävirasto ei ole tarjouspyynnössään hyödyntänyt satamien vaihtoehtoisuutta, vaan yhteysvälit on kilpailutettu erikseen niitä jo operoineiden varustamoiden satamavaatimuksilla. Riittävä meriliikenne olisi voitu turvata kattavammin ja tehokkaammin allokoimalla resursseja ja mahdollistamalla vaihtoehtoisten satamien hyödyntämisen. Vaatimus tietyn sataman käyttämisestä on asettanut Finnlines Oyj:n aluksille myös teknisiä haasteita.

Tarjouspyynnössä asetetut lähtö- ja saapumisaikojen aikataulut eivät ole olleet perusteltuja meriliikenteen tukemisesta annetun asetuksen perusteella. Aikatauluraamit on suunniteltu yhteysväliä jo operoivan liikennöitsijän ehdoilla. Riittävien liikenneyhteyksien turvaaminen ei ole edellyttänyt tarjouspyynnössä asetettua vuorotiheyttä, sillä rekkaliikenne on kilpailutuksen kohteena olleella yhteysvälillä ollut vähäistä ja sille on ollut vaihtoehtoisia reittejä.

Tarjouspyynnössä asetettu 600 hengen matkustajamäärää koskeva vaatimus on ollut syrjivä sekä epäsuhtainen välttämättömien kuljetuspalveluiden turvaamiseksi. Julkisen palveluvelvoitteen tarkoituksena ei ole ollut varautua yksittäisiin kysyntäpiikkeihin vaan turvata yhteiskunnan toimintakyvyn kannalta välttämättömät kuljetuspalvelut. Matkustajamäärää koskevaa edellytystä arvioitaessa on tullut lisäksi ottaa huomioon muiden kilpailutettujen yhteysvälien alusten kapasiteetti. Liikenne- ja viestintävirasto on pyytänyt tarjoajia toimittamaan tarjoustensa liitteenä kustannuslaskelman 50 matkustajalle, mikä on osoittanut, että Liikenne- ja viestintävirasto on ennakoinut todellisen matkustajamäärän tarjouspyyntöä tosiasiallisesti alemmaksi.

Tarjouspyynnössä asetetulla kaistametriä koskeva vaatimus ei ole perustunut hankinnan tavoitteisiin. Rahtiliikenne kilpailutuksen kohteena olleella yhteysvälillä on ollut vähäistä.

Vaatimus liikennöinnin aloittamisesta viiden vuorokauden sisällä julkisen palveluvelvoitteen asettamisesta on ollut suhteeton ja tarkoittanut sitä, että ainoastaan yhteysväliä jo operoinut tarjoaja on voinut täyttää edellytyksen. Liikennöinnin aloittaminen uudella reitillä on aikaa vievää ja aiheuttaa kustannuksia. Liikennöinnin aloittamista koskeva vaatimus ei välttämättä olisi ollut syrjivä, jos tarjouspyynnössä olisi mahdollistettu liikennöinti vaihtoehtoisiin satamiin.

Liikenne- ja viestintävirastolla ei ole ollut meriliikenteen tukemisesta annetun asetuksen nojalla toimivaltaa jatkaa julkista palveluvelvoitetta yli kolmea kuukautta, vaikka itse asetuksen voimassaoloa onkin jatkettu.

Muut kirjelmät

Liikenne- ja viestintävirasto

on 23.3.2021 päivätyssä lisävastineessaan esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut teknisiltä vaatimuksiltaan syrjimätön, suhteellisuusperiaatteen mukainen ja perusteltu. Liikenne- ja viestintävirasto on kilpailuttanut hankinnat tarkoituksenmukaisina kokonaisuuksina ja kunkin yhteysvälin kilpailuttaminen erikseen on ollut perusteltua.

Tarjouspyynnössä on otettu huomioon satamien vaihtoehtoisuus. Tarjouspyynnössä asetetut satamat ovat palvelleet tarkoituksenmukaisella tavalla välttämättömiä matkustaja- ja tavaravirtoja. Liikenneyhteydet ovat vakiintuneet tietyille reiteille ja yhteysvälien korvaavuus on ollut rajattua. Kilpailutettu yhteysväli on pyrkinyt turvaamaan erityisesti matkustajaliikenteen välttämättömiä yhteyksiä. Tarjouspyynnössä asetettujen satamien lisäksi ei ole ollut muita vaihtoehtoisia satamia, jotka olisivat toimineet samoilla relevanteilla markkinoilla.

Yhteysvälin vuorotiheyttä koskevia tarjouspyynnön vaatimuksia asettaessa on otettu huomioon rekkaliikenteen lisäksi myös välttämätön matkustajaliikenne.

Tarjouspyynnössä asetetut aikatauluraamit ovat olleet perusteltuja, eikä tarjoajien rajallisuus ole ollut esteenä niiden asettamiselle. Liikenneketjujen- ja yhteyksien tarpeiden kannalta on ollut perusteltua asettaa tietyt aikatauluraamit. Aikatauluraameja asettaessa on otettu huomioon muun ohella rahdin laatu sekä hoitohenkilökunnan matkustustarve. Suppea potentiaalinen tarjoajapiiri ei ole tehnyt hankinnasta hankintasäännösten vastaista.

Tarjouspyynnössä asetettu matkustajakapasiteettia koskeva vaatimus on ollut perusteltu odotetun matkustajamäärän perusteella. Matkustajakapasiteettia asettaessa on otettu huomioon liikennemäärät sekä koronapandemian poikkeukselliset vaatimukset matkustamiselle.

Tarjouspyynnön kaistametriä koskeva vaatimus on ollut perusteltu odotetun rahtimäärän perusteella. Vaikka yksittäisillä vuoroilla olisi ollut vähemmän rahtia, ratkaisevaa on ollut, että tietyillä vuoroilla on täytynyt pystyä kuljettamaan välttämätön rekkaliikenne.

Meriliikenteen tukemisesta annettu asetus ei ole asettanut estettä julkisen palveluvelvoitteen asettamiseksi yhteensä kolmea kuukautta pidemmäksi ajaksi vaan julkinen palveluvelvoite on voitu asettaa yhdellä päätöksellä kerrallaan enintään kolmeksi kuukaudeksi.

Viking Line Abp

on 23.3.2021 päivätyssä lisälausumassaan esittänyt, että hankinnat on kilpailutettu hankintasäännösten ja meriliikenteen tukemisesta annetun asetuksen mukaisesti yhteysväleittäin. Liikenne- ja viestintäviraston on tullut kiinnittää huomiota kilpailutuksissaan olemassa olevien markkinarakenteiden säilyttämiseen.

Yhteysvälillä ei ole ollut perusteita ohjata kuljetusketjua ja matkustusaikatauluja koskevista syistä liikennettä muihin kuin tarjouspyynnön mukaisiin satamiin.

Tarjouspyynnössä asetetut aikatauluraamit ja vuorotiheys ovat olleet perusteltuja yhteysväliä hyödyntävien asiakkaiden ja kuljetusketjujen kannalta. Tarjouspyynnön mukaista vuorotiheyttä ovat edellyttäneet muun ohella herkästi pilaantuvat elintarviketeollisuuden rahtikuljetukset sekä huoltovarmuuden kannalta kriittisten alojen työntekijöiden työliikenne.

Tarjouspyynnössä asetettu matkustajakapasiteettia koskeva vähimmäisvaatimus on ylittynyt useilla yhteysväliä liikennöineellä Viking Line Abp:n vuoroilla koronapandemian alun jälkeen. Matkustajakapasiteettia asettaessa on tullut lisäksi ottaa huomioon koronapandemian edellyttämät turvavälit. Tarjouspyynnössä asetettu jääluokkavaatimus on ollut perusteltu ottaen huomioon se, että kilpailutuksessa on tullut varautua talviliikennöintiin.

Liikenne- ja viestintävirastolla on ollut oikeus järjestää hankinta väliaikaisesti ottaen huomioon, että meriliikenteen tukemisesta annettu asetus on ainoastaan rajoittanut julkisen palveluvelvoitteen asettamista siten, että palveluvelvoitetta ei ole voitu asettaa yhdellä päätöksellä kolmea kuukautta pidemmäksi ajaksi.

Finnlines Oyj

on toimittanut 6.4.2021 ja 17.5.2021 päivätyt lisävastaselitykset.

Viking Line Abp

on toimittanut 16.4.2021 päivätyn lisälausuman.

Liikenne- ja viestintävirasto

on toimittanut 18.5.2021 päivätyn lisävastineen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Asian tarkastelun lähtökohdat ja vaatimusten tutkiminen

Liikenne- ja viestintävirasto on pyytänyt EU-hankintailmoituksella tarjouksia julkiseen palveluvelvoitteeseen perustuvasta ja meriliikenteen tukemista koskevasta palveluhankinnasta yhteysvälille Kapellskär — Maarianhamina.

Hankintaa koskevassa tarjouspyynnössä todetun mukaan tarjouskilpailun tarkoituksena on ollut valita kokonaistaloudellisesti edullisin meriliikenteen harjoittaja vastaamaan asetettavan julkisen palveluvelvoitteen mukaisesti meriliikenteestä edellä mainitulla yhteysvälillä.

Hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä on viitattu meriliikenteen tukemisesta annettuun valtioneuvoston asetukseen, joka on koskenut julkisen palveluvelvoitteen asettamista meriliikenteeseen ja tästä maksettavaa valtionavustusta.

Finnlines Oyj on valittanut markkinaoikeuteen Liikenne- ja viestintäviraston virheellisestä hankintamenettelystä jo ennen hankintapäätöksen tekemistä.

Liikenne- ja viestintävirasto on sittemmin 22.10.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut meriliikenteen harjoittajaksi kysymyksessä olevalle yhteysvälille Viking Line Abp:n.

Tämän jälkeen Liikenne- ja viestintävirasto on 16.11.2020 alkaen tekemällään valtionavustuspäätöksellä asettanut valitulle tarjoajalle julkisen palveluvelvoitteen ja myöntänyt valtionavustuksen julkisen palveluvelvoitteen mukaisesta liikennöinnistä. Liikenne- ja viestintäviraston mukaan mainituissa valtionavustuspäätöksissä on ollut kysymys hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Finnlines Oyj on markkinaoikeudessa esittämiensä vaatimustensa tueksi esittänyt, että tarjouspyyntö on sisältänyt kilpailua rajoittavia, suhteellisuusperiaatteen vastaisia ja syrjiviä vaatimuksia. Lisäksi Finnlines Oyj on esittänyt, että julkisen palveluvelvoitteen asettamiselle ei ole ollut perustetta. Finnlines Oyj:n mukaan se olisi pystynyt tuottamaan palvelut ilman julkista palveluvelvoitetta ja tähän liittyvää tukea, mikäli tarjouspyynnön vaatimukset olisivat olleet syrjimättömiä.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 146 §:n mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa mainitussa laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 154 §:n 1 momentissa on säädetty seuraamuksista, joita markkinaoikeus voi määrätä, jos hankinnassa on menetelty julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Edellä esitetystä seuraa, että markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu sille tehdyn valituksen perusteella tutkia, onko valituksessa yksilöidyssä hankintasäännösten soveltamisalaan kuuluvassa julkisessa hankinnassa menetelty julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Siltä osin kuin Finnlines Oyj:n vaatimukset ovat perustuneet siihen, että julkisen palveluvelvoitteen asettamiselle ei ole ollut meriliikenteen tukemisesta annetun valtioneuvoston asetuksen mukaista perustetta, markkinaoikeus toteaa, että sen toimivaltaan ei kuulu sen tutkiminen, onko julkisen palveluvelvoitteen asettaminen ollut edellä mainitun asetuksen vastaista. Markkinaoikeus jättää siten tutkimatta Finnlines Oyj:n esittämät vaatimukset mainituilta osin.

Sen sijaan siltä osin kuin Finnlines Oyj on perustanut markkinaoikeudessa esittämänsä vaatimukset siihen, että tarjouspyyntö on sisältänyt kilpailua rajoittavia, suhteellisuusperiaatteen vastaisia ja syrjiviä vaatimuksia, markkinaoikeus toteaa, että Finnlines Oyj:n valitus on mainituilta osin tutkittava.

Finnlines Oyj on lisäksi esittänyt Liikenne- ja viestintäviraston tekemiin valtionavustuspäätöksiin kohdistuvia vaatimuksia.

Finnlines Oyj on edellä mainittujen vaatimustensa tueksi esittänyt, että hankinnan väliaikainen järjestäminen on ollut hankintasäännösten vastaista. Finnlines Oyj on vielä esittänyt, että meriliikenteen tukemisesta annetun asetuksen nojalla Liikenne- ja viestintävirastolla ei ole ollut toimivaltaa jatkaa julkista palveluvelvoitetta yli kolmea kuukautta.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitut valtionavustuspäätökset julkisen palveluvelvoitteen asettamisesta ja valtionavustuksen myöntämisestä ovat sinänsä perustuneet valtionavustuslakiin ja valtioneuvoston asetukseen meriliikenteen tukemisesta. Liikenne- ja viestintävirasto on kuitenkin esittänyt, että hankinta on mainituilla päätöksillä järjestetty väliaikaisesti markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi ja päätökset on tältä osin perustettu myös hankintalain 153 §:ään.

Edellä esitetyn valossa markkinaoikeus katsoo, että edellä mainitut valtionavustuspäätökset voivat tulla markkinaoikeuden arvioitaviksi hankintalain perusteella.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on edellä esitetty huomioon ottaen ensinnäkin arvioitava, ovatko tarjouspyynnössä asetetut hankinnan kohdetta koskevat vaatimukset Finnlines Oyj:n esittämin tavoin syrjiviä, suhteettomia tai kilpailua rajoittavia ja näin ollen hankintalain vastaisia. Asiassa on tämän lisäksi arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt Finnlines Oyj:n esittämällä tavalla hankintalain vastaisesti järjestäessään hankinnan väliaikaisesti.

Hankintalain 2 §:n 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti muun ohella olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen. Pykälän 3 momentin mukaan hankinnat on toteutettava tarkoituksenmukaisina kokonaisuuksina.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan hankinnan kohdetta kuvaavat määritelmät sekä niihin mahdollisesti sisältyvät tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä, neuvottelukutsussa tai näiden liitteissä ja niissä on vahvistettava rakennusurakoilta, palveluilta tai tavaroilta vaadittavat ominaisuudet. Määritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun, eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Hankintamenettelystä

Tarjouspyynnön kohteena on ollut kokonaistaloudellisesti edullisimman meriliikenteen harjoittajan valinta vastaamaan asetettavan julkisen palveluvelvoitteen mukaisesta meriliikenteestä yhteysvälillä Kapellskär — Maarianhamina. Tarjouspyynnön mukaan julkisen palvelun velvoite asetetaan tarjouskilpailun voittajalle erillisellä hallintopäätöksellä, jos asettaminen katsotaan meriliikenteen tukemisesta annetussa valtioneuvoston asetuksessa tarkoitetulla tavalla välttämättömäksi.

Tarjouspyynnön liitteessä 3 ”Julkisen palvelun velvoitetta koskevat vaatimukset” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Yhteyksien vähimmäismäärän Kapellskär — Maarianhamina on oltava vähintään kaksi päivittäistä edestakaista vuoroa maanantaista sunnuntaihin.

— —

Aluksella tulee olla kapasiteetti vähintään 600 matkustajalle. Lyhyen matka-ajan (2,5 tuntia) vuoksi erillistä hyttivaatimusta ei ole asetettu. Mikäli hyttipaikkoja ei ole kaikille matkustajille, tulee aluksen matkustajatilojen olla riittävän mittavat, jotta pandemia-aikaan riittävät turvaetäisyydet matkustajien välillä voidaan säilyttää

Aluksen lastikapasiteetin tulee olla vähintään 500 kaistametriä korkeaa lastitilaa. Lastitilan tulee soveltua henkilöautoille, linja-autoille ja rekoille.”

Tarjouspyynnön liitteen 5 ”Hankinnan kuvaus” kohdassa 2 on todettu muun ohella seuraavaa:

”Kapellskär — Maarianhamina yhteysväli on tärkeä Suomen ja etenkin Ahvenanmaan teollisuudelle ja rahdille, kulkuneuvolla kulkevien matkustajaliikenteelle sekä huoltovarmuuden näkökulmasta. Säännöllinen ja ympärivuotinen liikenne Ruotsin suuntaan on alueellisesti merkittävää alueen liikenneyhteyksien sekä alueen ulkomaankaupalle. Ahvenanmaan meriliikenneyhteyksien tärkeys on korostunut koronapandemian aikana. Jokaisella lähdöllä pitää pystyä kuljettamaan sekä rahtia sekä omalla kulkuneuvolla kulkevia matkustajia. Matkustajien ja rahdin pitää pystyä saapumaan ja poistumaan aluksesta jokaisessa satamassa.”

Mainitussa tarjouspyynnön liitteen 5 kohdassa 2 on lisäksi asetettu aikatauluraamit, joiden puitteissa meriliikennettä on tullut harjoittaa.

Mainitussa tarjouspyynnön liitteen 5 kohdassa 8 on todettu muun ohella, että liikennöinti on tullut aloittaa välittömästi julkisen palvelun velvoitteen asettamisesta, viimeistään kuitenkin viiden vuorokauden kuluessa tai sitä seuraavana arkipäivänä.

Liikenne- ja viestintävirasto on 22.10.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Viking Line Abp:n tarjouksen.

Tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten hyväksyttävyys

Finnlines Oyj on esittänyt, että tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset ovat olleet syrjiviä, suhteettomia ja kilpailua rajoittavia eivätkä ne ole olleet välttämättömiä meriliikenteen tukemisesta annetun valtioneuvoston asetuksen perusteella. Finnlines Oyj:n mukaan eri yhteysvälejä koskevat hankinnat on kilpailutettu epätarkoituksenmukaisina kokonaisuuksina, eikä tarjouspyynnössä ole otettu huomioon olemassa olevien vaihtoehtoisen reittien korvaavuutta. Liikenne- ja viestintävirasto on myös jättänyt kilpailuttamatta muita huoltovarmuuden kannalta merkityksellisiä merireittejä.

Finnlines Oyj on edelleen esittänyt, että aikatauluraamit ja alusten kapasiteettivaatimukset on asetettu reitillä jo aikaisemmin toimineiden tarjoajien hyväksi eikä edellä mainitun asetuksen mukaisen tarpeen näkökulmasta. Vaatimus tiettyjen satamien käytöstä on ollut syrjivä muun ohella sen vuoksi, koska se on rajoittanut kilpailumahdollisuuksia. Lisäksi liikennöinnin aloittamisvaatimus viiden päivän kuluessa julkisen palveluvelvoitteen asettamisesta on ollut kohtuuton.

Liikenne- ja viestintävirasto on esittänyt, että sillä on ollut laaja harkintavalta hankinnan kohteen määrittelyn osalta eikä sen ole tarvinnut sopeuttaa tarjouspyynnön ehtoja olemassa olevaan tarjontaan. Hankinnat on kilpailutettu tarkoituksenmukaisina kokonaisuuksina ja kunkin yhteysvälin kilpailuttaminen erikseen on ollut perusteltua. Tarjouspyynnön vaatimukset on asetettu tarjoajia syrjimättömästi ja suhteellisuusperiaatteen mukaisesti eivätkä ne ole rajoittaneet kilpailua.

Liikenne- ja viestintävirasto on edelleen esittänyt, että aikatauluraamien asettamisessa on otettu huomioon välttämätön kuljetuskapasiteetti. Kapasiteettivaatimukset ovat perustuneet aiemmin toteutuneisiin liikenne- ja rahtimääriin, minkä lisäksi niissä on tullut varautua koronapandemian asettamiin vaatimuksiin ja aiheuttamiin vaihteluihin kysynnässä. Liikenne- ja viestintäviraston mukaan yhteysvälin lähtö- ja määränpääsatamien osalta on asetettu siinä määrin joustomahdollisuuksia kuin on ollut mahdollista. Myös vaatimus liikennöinnin aloittamisesta viiden vuorokauden kuluessa julkisen palveluvelvoitteen asettamisesta on ollut perusteltu ottaen huomioon sopimuskauden lyhyt kesto ja julkisen palveluvelvoitteen alaisten palveluiden kriittisyys.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan tarjouspyynnössä on asetettu aikatauluraamit, joiden puitteissa aluksen on tullut lähteä ja saapua tietyistä satamista. Yhteyksien vähimmäismäärän on tullut olla vähintään kaksi päivittäistä edestakaista vuoroa maanantaista sunnuntaihin. Yhteysväliä operoivalta alukselta on tarjouspyynnössä edellytetty kapasiteettia 600 matkustajalle ja 500 kaistametriä korkeaa lastitilaa ja että lastitilan on tullut soveltua henkilöautoille, linja-autoille ja rekoille. Tarjoajien on tullut tarjouspyynnön perusteella varautua siihen, että liikennöinti on tullut aloittaa viiden vuorokauden kuluessa palveluvelvoitteen asettamisesta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeidensa mukaisesti ja että sillä on harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Hankintalain säännökset eivät sääntele hankinnan sisältöä tai hankinnan tarkoituksenmukaisuutta. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon hankintalain vaatimukset tarjouspyynnön selvyydestä sekä tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Suhteellisuusperiaatteesta puolestaan johtuu, että myös hankinnan kohdetta koskevien vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään.

Hankinnan kohdetta koskevaa vaatimusta ei voida lähtökohtaisesti pitää syrjivänä, vaikka alalla olisi vain yksi tai muutama vaaditunlaisen palvelun tarjoaja. Hankintayksikön ei julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden perusteella tarvitse sopeuttaa tarjouspyynnön ehtoja olemassa olevaan tarjontaan, jos hankkeessa perustellusti pyritään hankintayksikön tarpeita palvelevaan lopputulokseen.

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on ollut palveluntarjoajien kilpailuttaminen julkisen palveluvelvoitteen asettamiseksi tarjouspyynnössä yksilöidylle meriliikenteen yhteysvälille. Liikenne- ja viestintävirasto on kilpailuttanut hankinnan koronaviruspandemian aikana, jolloin se on asiassa esitetyn selvityksen perusteella joutunut muun ohella alusten liikennöintiä koskevia paikka- ja aikatauluvaatimuksia sekä aluksille asetettuja vaatimuksia asettaessaan ottamaan huomioon koronapandemiasta johtuvien rajoitusten ja suositusten ennakoimattomuuden meriliikenteen kehittymiselle sekä tarjouspyynnön vaatimusten vaikutukset kilpailutuksen kohteena olevaa yhteysväliä hyödyntävien tahojen olemassa olevaan logistiikkaan.

Edellä todetuin tavoin hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankinnan kohteen määrittelyssä. Kun tämän lisäksi otetaan huomioon hankinnan kohteesta esitetty, markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset ovat olleet hankinnan kannalta perusteltuja. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei voida myöskään katsoa, etteivät vaatimukset olisi olleet omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tai että niiden käyttäminen olisi ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista. Edellä mainittu harkintavalta huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo lisäksi, että Liikenne- ja viestintävirasto on voinut kilpailuttaa hankinnan yhteysväleittäin tarkoituksenmukaiseksi harkitseminaan kokonaisuuksina ja että Liikenne- ja viestintävirasto on käyttänyt hyväkseen kilpailuolosuhteet hankintasäännösten edellyttämällä tavalla.

Edellä lausuttua ei anna aihetta arvioida toisin se, että asiassa on kysymys julkisen palveluvelvoitteen asettamiseen perustuvasta palveluhankinnasta.

Edellä esitetty huomioon markkinaoikeus katsoo, että Liikenne- ja viestintävirasto ei ole ylittänyt harkintavaltaansa tai menetellyt muutenkaan hankintasäännösten vastaisesti tarjouspyynnön vaatimuksia asettaessaan.

Hankinnan väliaikainen järjestäminen

Kuten edellä on selostettu, Finnlines Oyj on esittänyt, että hankinnan väliaikainen järjestäminen on ollut hankintasäännösten vastaista.

Liikenne- ja viestintävirasto on esittänyt, että se on järjestänyt hankinnan väliaikaisesti hankintasäännösten mukaisesti.

Hankintalain 153 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnan väliaikainen järjestäminen ei saa estää sitä, että valittajan vaatimuksesta markkinaoikeuden päätöksellä voidaan kumota hankintayksikön päätös osaksi tai kokonaan (1 kohta), kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä (2 kohta) tai velvoittaa hankintayksikkö korjaamaan virheellisen menettelynsä (3 kohta).

Hankintalain 153 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan mainittu pykälä vastaa pääosin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, vanha hankintalaki) 93 §:ssä säädettyä. Esitöiden mukaan hankintalain 153 §:n 1 momenttia on kuitenkin muutettu siten, että säännöksessä ei rajoiteta sitä joukkoa, jonka kanssa väliaikainen järjestely voidaan toteuttaa.

Vanhan hankintalain 93 §:n esitöissä (HE 190/2009 vp s. 68) mukaan hankintayksikkö voi kussakin yksittäistapauksessa hankinnan luonne huomioon ottaen valita toimittajan tarkoituksenmukaisella tavalla.

Liikenne- ja viestintävirasto on tekemillään valtionavustuspäätöksillä järjestänyt hankinnan väliaikaisesti asettamalla hankintapäätöksellä valituille tarjoajille kilpailutuksen kohteena olleille yhteysväleille julkisen palveluvelvoitteen 16.11.2020 lukien 31.5.2021 saakka.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 153 §:n perusteella hankintayksiköllä on harkintavaltaa valitessaan väliaikaiset palveluntuottajat väliaikaiseen järjestelyyn. Hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa edellytyksenä kuitenkin on, että noudatetaan mainitun lain 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on järjestänyt hankinnan väliaikaisesti valitulta tarjoajalta.

Markkinaoikeus katsoo edellä hankintayksikön harkintavallasta lausuttu huomioon ottaen, että Liikenne- ja viestintäviraston menettely hankinnan väliaikaisessa järjestämisessä ei ole ollut esitetyllä tavalla hankintasäännösten vastaista.

Edellä todetuilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että Liikenne- ja viestintävirasto ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti järjestäessään hankinnan väliaikaisesti markkinaoikeuden tämän asian käsittelyn ajaksi.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla Liikenne- ja viestintävirasto ei ole menetellyt hankinnassaan Finnlines Oyj:n esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen Finnlines Oyj saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos Liikenne- ja viestintävirasto sekä Viking Line Abp joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Finnlines Oyj on näin ollen velvoitettava korvaamaan Liikenne- ja viestintäviraston asian laatu ja laajuus huomioon ottaen määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut sekä Viking Line Abp:n markkinaoikeuden asian laatu ja laajuus huomioon ottaen kohtuulliseksi arvioimat oikeudenkäyntikulut.

Liikenne- ja viestintäviraston oikeudenkäyntikuluista 1.127 euroa kohdistuu Liikenne- ja viestintävirastolle oikeudenkäynnin johdosta aiheutuneesta omasta työstä. Markkinaoikeus katsoo, että korvausvaatimus on myös tältä osin kokonaan hyväksyttävä siitä huolimatta, että Liikenne- ja viestintävirastoa on asiassa edustanut asiamies. Asiassa suoritetut toimenpiteet huomioon ottaen on nimittäin katsottava, että Liikenne- ja viestintävirasto on suorittanut oikeudenkäyntiin liittyviä toimenpiteitä, joiden suorittamisella virasto on vähentänyt asiamiehen käytöstä aiheutuneita kuluja.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää Finnlines Oyj:n vaatimukset tutkimatta siltä osin kuin vaatimukset on perustettu siihen, että julkisen palveluvelvoitteen asettamiselle ei ole ollut meriliikenteen tukemisesta annetun valtioneuvoston asetuksen mukaista perustetta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin.

Markkinaoikeus velvoittaa Finnlines Oyj:n korvaamaan Liikenne- ja viestintäviraston oikeudenkäyntikulut 2.527 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Finnlines Oyj:n korvaamaan Viking Line Ab:n oikeudenkäyntikulut 8.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Jussi Karttunen sekä markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen ja Markus Mattila.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.