Market Court dismisses bid protest; City won bid despite supplier's post-bid technical non-compliance.

Asian tausta

Kemin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 28.4.2021 kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta varavoimakontin hankinnasta Pajarinrannan päiväkodille.

Kemin kaupungin kaupunginarkkitehti on 12.5.2021 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut erään tarjoajan tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 60.000 — 80.000 euroa.

Markkinaoikeus on 24.6.2021 tekemällään päätöksellään numero H125/2021 hylännyt Voimalaite Service Oy:n vaatimuksen valituksenalaisen hankintapäätöksen väliaikaisesta kieltämisestä.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 28.6.2021

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Voimalaite Service Oy on vaatinut muun ohella, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 15.400 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on valinnut voittaneen tarjoajan tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen. Voittaneen tarjoajan tarjous on sisältänyt tarjouspyynnön vaatimuksiin nähden ilmiselviä puutteita ja ristiriitoja. Hankintayksikön olisi tullut valita valittajan tarjous.

Voittaneen tarjoajan tarjoaman varavoimakontin 2.000 litran polttoainesäiliö ei ole riittänyt tarjouspyynnössä vaadittuun 48 tunnin miehittämättömään toiminta-aikaan. Toimialalla vakiintuneen käytännön mukaan käyttötuntivaatimus tarkoittaa koneen kulutusta nimellisellä 100 prosentin teholla, ellei hankinta-asiakirjoissa ole muuta esitetty. Voittaneen tarjoajan määräaikaan mennessä jättämään tarjoukseen sisältyneen moottorin C10TE1F kulutus on nimelliskuormalla (300 kVA) 64,3 litraa tunnissa ja 80 prosentin kuormalla (240 kVA) 52,5 litraa tunnissa. Vaaditulla 250 kVA kuormalla kulutus on noin 55 litraa tunnissa. Täyttääkseen tarjouspyynnön vaatimuksen tankin koon olisi siten tullut olla vähintään 2.640 litraa.

Tarjousten jättämiselle varatun määräajan umpeutumisen jälkeen voittanut tarjoaja on vaihtanut tarjoamansa moottorin malliin NEF67TE 8W, jotta oikosulkuvaatimuksen täyttymisen edellytyksenä oleva ylisuuri generaattori on mahdollista kytkeä dieseliin. Tämän moottorin kulutus on 250 kVA teholla 51,5 litraa tunnissa, joka edellyttää 2.472 litran säiliötä. Tähänkään moottoriin nähden voittaneen tarjoajan tarjoaman varavoimakontin polttoainesäiliö ei ole täyttänyt tarjouspyynnön vaatimusta 48 tunnin käytöstä. Voittaneen tarjoajan on näin ollen annettu parantaa jälkikäteen tarjoustaan hankintasäännösten vastaisella tavalla.

Vastine

Vaatimukset

Kemin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 954,42 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti tarjouksen valinnassa. Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen.

Hankintayksikkö on arvioinut tarjousta siitä ilmenevien tietojen perusteella. Tarjouspyynnössä ei ole pyydetty tarjoajia liittämään tarjoukseen selvitystä teknisten vaatimusten täyttymisestä tai muuta tarkempaa kuvausta tarjotusta varavoimakontista. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on sitouduttu tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla siihen, että tarjoaja on tutustunut tarjouspyynnön liitteisiin ja ottanut huomioon niissä esitetyt seikat ja kriteerit tarjouksessaan. Hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa siihen, että voittaneen tarjoajan tarjouksessaan esittämät tiedot pitävät paikkaansa ja että tarjous on edellä mainitun perusteella ollut tarjouspyynnön mukainen.

Voittaneen tarjoajan tarjousta ei ole valittajan esittämin tavoin myöskään paranneltu jälkikäteen. Valittaja on saanut nähtäväkseen voittaneen tarjoajan tarjouksen kokonaisuudessaan, minkä lisäksi hankintayksikkö on pyytänyt voittaneelta tarjoajalta valittajan tiedustelujen vuoksi yleisesitteen sen tarjoamasta generaattorista. Voittaneen tarjoajan mukaan kyseessä on ollut yleisesite, jonka pohjalta varavoimageneraattori räätälöidään asiakkaan vaatimukset täyttäväksi. Hankintayksiköstä on vastattu valittajalle yleisesitteen perusteella virheellisesti generaattoriin liittyviin kysymyksiin. Voittanut tarjoaja on sittemmin antanut sähköpostitse hankintayksikölle tarkemmat vastaukset generaattoria ja moottoria koskeviin kysymyksiin, jotka myös osoittavat voittaneen tarjoajan tarjouksen olleen tarjouspyynnön mukainen.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouskaavakkeella annetut sitoumukset ovat vasta lupaus vaatimuksen täyttymisestä, eikä tällä vielä osoiteta hankintasäännösten edellyttämällä tavalla mitään. Tarjoajan ”Kyllä”- tai ”Ei”-vastausta ei voida pitää hankintasäännösten tarkoittamana asianmukaisena tapana osoittaa vaatimusten täyttyminen. Hankintayksikkö vastaa siitä, että hankintamenettelyyn osallistujia kohdellaan avoimesti, tasapuolisesti ja syrjimättömästi. Liian väljästi muotoiltu tarjouspyyntö tai hankintapäätös eivät myöskään vapauta hankintayksikköä noudattamasta hankintaperiaatteita.

Voittanut tarjoaja on toimittanut tarjouksensa liitteenä tarjoamansa mallin tekniset tiedot nimenomaan osoittaakseen tarjouksensa olevan tarjouspyynnön mukainen. Mainittu tuote ei alkuunkaan vastaa sitä, mitä tarjouspyynnössä on vaadittu.

Tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset tarkoittavat räätälöityä ja hankintakohtaisesti valmistettavaa dieselgeneraattoria. Tätä osoittavat jo vaatimukset 250 kVA tehoon nähden poikkeuksellisen suuresta ohisulkuvirtavaatimuksesta 2207 A ja 48 tunnin käyttöön riittävästä polttoainesäiliöstä. Hankintayksikkö on ollut tietoinen erityisvaatimuksistaan ja tehnyt virheen hankintamenettelyssä, kun se on jättänyt varmistamatta tarjousten vaatimustenmukaisuuden ennen hankintapäätöksen tekemistä.

Tarjouspyynnön oikosulkuvirtaa koskevan vaatimuksen ampeeriarvo vastaa täsmälleen voittaneen tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamaa arvoa. Tämä ei ole sattuma. Hankintayksikkö on tarjouspyyntöä laatiessaan selvittänyt markkinatilannetta ja saatavuutta nimenomaan erityisvaatimustensa osalta.

Käytettävissä olevasta aineistosta ja etenkin voittaneen tarjoajan tarjoamasta ylisuuresta generaattorista selviää yksiselitteisesti, ettei voittanut tarjoaja ole ymmärtänyt tarjouspyynnön sisältöä. Tämän on täytynyt tulla selväksi myös hankintayksikölle ennen sopimuskauden alkamista. Hankintayksikkö on kuitenkin sallinut voittaneen tarjoajan tarjoaman koneen vaihtamisen kokonaan toiseen. Koska kyseessä on konttiin rakennettava järjestelmä, polttoainesäiliön kasvattaminen yli 2.000 litran lisää merkittävästi kustannuksia kontin kasvusta johtuen. Hankintayksikön tekemästä sopimuksesta käy ilmi, että urakkasummaa on nostettu 5.400 eurolla tarjottuun hintaan nähden.

Valittaja olisi virheettömässä menettelyssä ollut kiistatta tarjouskilpailun voittaja. Tämän vuoksi valittaja on oikeutettu hyvitysmaksuun.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan vaatiman hyvitysmaksun määrä on hankintasäännösten vastainen. Hankintayksikkö on lisäksi paljoksunut valittajan korvattaviksi vaatimien oikeudenkäyntikulujen määrää.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valituksen johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisella tavalla, kun se ei ole sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä lain I (1 — 31 §) ja IV (123 — 174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään lain 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan lain 11 luvun (99 — 106 §) säännöksiä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 104 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 104 §:n 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintailmoitusta, tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja.

Hankintamenettely

Hankintayksikkö on tarjouspyynnöllään pyytänyt tarjouksia varavoimakontista rakenteilla olevalle Pajarinrannan päiväkodille, tarjouspyynnön ja sen asiakirjojen mukaisesti. Varavoimakontilla on tarjouspyynnössä tarkoitettu konttia ja sinne asennettua varavoimageneraattoria.

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” alakohdassa ”Ryhmän yleiset kriteerit” on asetettu vähimmäisvaatimukseksi vaatimus siitä, että tarjoaja on tutustunut tarjouspyynnön liitteisiin ja huomioinut niissä esitetyt seikat ja kriteerit tarjouksessa.

Tarjouspyynnön kohdan ”Muut tiedot” alakohdassa ”Tarjouksen lähettäminen” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoaja sitoutuu tarjouksen jättäessään automaattisesti tässä tarjouspyynnössä ja sen liitteissä esitettyihin ehtoihin, myös mahdollisten alihankkijoidensa osalta. Tarjoaja ei saa asettaa tarjoukseensa omia ehtoja. Mikäli tarjoaja asettaa tarjousasiakirjoihinsa omia ehtojaan, ehdot jätetään huomioimatta ja todetaan merkityksettömiksi tarjousten vertailun yhteydessä.

Mikäli tarjouspyynnössä vaaditaan tarjoajaa liittämään tarjoukseensa esimerkiksi kuvastoja ja/tai hinnastoja ja niissä on tarjoajan omia myynti-, toimitus-, tms. ehtoja, tarjoaja sitoutuu tarjouksen jättäessään automaattisesti siihen, että sen lataamissa liitteissä mahdollisesti olevat ehdot eivät koske tämän tarjouskilpailun mukaista hankintaa, vaan kyseisten ehtojen suhteen noudatetaan sitä, mitä tarjouspyyntöasiakirjoissa mainitaan.”

Tarjouspyynnön liitteenä olleen hankintaerittelyn kohdan H 204, ”Varavoimajärjestelmä” alakohdassa H 2041 ”Dieselgeneraattorit” on todettu muun ohella, että ”varavoimakoneen mitoitusteho on 250 kVA:ta” ja että ”oikosulkuvaatimus on 2207A”.

Hankintayksikön vastauksissa tarjoajien hankintamenettelyn aikana esittämiin kysymyksiin on annettu kysymykseen ”Mikä on varavoimalaitoksen haluttu miehittämätön toiminta-aika” vastaukseksi ”48h”.

Voittaneen tarjoajan tarjouksesta käy ilmi, että se on antanut tarjouspyynnön vaatimukseen ”Tarjoaja on tutustunut tarjouspyynnön liitteisiin ja on huomioinut niissä esitetyt seikat ja kriteerit tarjouksissa” osalta vastauksen ”Kyllä”.

Asiassa saadun selvityksen perusteella valittaja on pyytänyt sen jälkeen, kun hankintapäätös on tehty, hankintayksiköltä sähköpostitse tietoa muun ohella valitun tarjoajan tarjoaman moottorin merkistä ja mallista sekä generaattorin merkistä ja tyypistä. Hankintayksikkö on toimittanut tässä yhteydessä valittajalle muun ohella voittaneen tarjoajan tarjoaman generaattorin esitteen sekä hankintayksikön henkilöstön ja voittaneen tarjoajan edustajan kommentteja. Asiassa saadun selvityksen perusteella valittajan, hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan edustajat ovat olleet yhteydenpidon aikana erimielisiä siitä, täyttäkö voittaneen tarjoajan tarjous tarjouspyynnössä asetettuja teknisiä ja suorituskykyä koskevia vaatimuksia hankintayksikön valittajalle toimittamien selvitysten perusteella.

Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 104 §:n 2 momentissa todetuin tavoin tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnön vaatimusten mukainen. Hankintayksikkö on velvollinen hylkäämään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa. Tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjouksessa ilmoitettuihin tietoihin, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellä kuvatulla tavalla asetettu vaatimuksia ja teknisiä määrittelyjä hankinnan kohteena olleesta varavoimakontista ja sen sisältämästä generaattorista. Tarjoajien ei ole kuitenkaan tullut toimittaa yksityiskohtaista teknistä selvitystä varavoimakontin tai sen komponenttien teknisistä ominaisuuksista tai suorituskyvystä, vaan vaatimusten täyttyminen on selvitetty tarjoajien antamilla sitoumuksilla siitä, että ne ovat tutustuneet tarjouspyyntöasiakirjoihin ja ottaneet niissä esitetyt seikat ja kriteerit huomioon tarjouksissaan. Voittanut tarjoaja on sisällyttänyt tarjoukseensa mainitun sitoumuksen.

Asiassa saadun selvityksen perusteella voittaneen tarjoajan tarjous ei ole sellaisena, kuin se on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle varatun määräajan umpeutumiseen mennessä, sisältänyt tietoja joiden perusteella hankintayksiköllä olisi ollut aihetta epäillä, että tarjottu varavoimakontti ei täyttäisi tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettuja vaatimuksia.

Asiassa on vielä arvioitava, onko voittaneelle tarjoajalle annettu hankintasäännösten vastaisesti mahdollisuus parantaa jälkikäteen tarjoustaan. Hankintayksikkö on edellä kuvatulla tavalla pyytänyt hankintapäätöksen tekemisen jälkeen useita kirjallisia selvityksiä ja kommentteja sekä omalta henkilöstöltään että voittaneen tarjoajan edustajilta viimeksi mainitun tarjoaman varavoimakontin teknisistä ominaisuuksista ja suorituskyvystä sekä toimittanut näitä selvityksiä ja kommentteja edelleen valittajalle, jonka esittämien lisäkysymysten ja näkemysten johdosta on pyydetty edelleen lisäselvitystä.

Tämä jälkikäteen kerätty tekninen selvitys on ollut osin ristiriitaista sekä sisäisesti, että suhteessa tarjouspyynnössä asetettuihin teknisiin vaatimuksiin, kuten myös hankintayksikkö on myöntänyt. Kuitenkaan tämän hankintamenettelyn ulkopuolella tehdyn ja tarjotun tuotteen edustavuuden osalta epäselvän selvityksen ei voida katsoa osoittaneen, että voittaneelle tarjoajalle olisi annettu mahdollisuus muuttaa alun perin tarjouspyyntöä vastaamatonta tarjoustaan tarjouspyynnön mukaiseksi. Voittaneen tarjoajan tarjous on edellä todetulla tavalla ollut tarjouspyynnön mukainen jo sellaisena, kuin se on toimitettu tarjousten jättämiselle varatun määräajan umpeutumiseen mennessä.

Kun lisäksi otetaan huomioon, että asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan 28.6.2021 allekirjoittamassa sopimuksessa esitetty ei ole poikennut voittaneen tarjoajan tarjouksessaan esittämästä hinnasta varavoimakonttia ja tämän optiota koskien, markkinaoikeus katsoo, ettei voittaneelle tarjoajalle ole annettu valittajan esittämin tavoin mahdollisuutta parantaa hankintasäännösten vastaisella tavalla tarjoustaan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Hankintayksikkö on vaatinut oikeudenkäyntikulunsa korvattaviksi arvonlisäverollisina, muttei ole sille varatusta tilaisuudesta ilmoittanut, saako se vähentää veron omassa verotuksessaan. Kun lisäksi otetaan huomioon hankintayksikön asiaan liittyvä toimiala, markkinaoikeus katsoo asiassa esitetyn selvityksen perusteella, että valittaja on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Voimalaite Service Oy:n korvaamaan Kemin kaupungin oikeudenkäyntikulut 769,69 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Ukkola ja Tobias von Schantz.

Tämä asiakirja on sähköisesti varmennettu tuomioistuimen asianhallintajärjestelmässä.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 31.3.2022 taltionumero H971/2022.