Market Court voids flawed public procurement decision due to insufficient tender documents and orders full re-tendering.

Asian tausta

Kuntien Tiera Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut omasta ja asiakkaidensa puolesta 23.12.2020 julkaistulla ja 20.1.2021 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta teleoperaattoripalveluja koskevasta hankinnasta kahdelle vuodelle ja kahdelle 12 kuukauden optiokaudelle. Hankinta on jaettu kuuteen osa-alueeseen.

Kuntien Tiera Oy:n toimitusjohtaja on 5.2.2021 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut DNA Oyj:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 20.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Telia Finland Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 12.460 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikön saataville asettamat tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet liian vajavaiset hankinnan kohteen kannalta olennaisten tietojen osalta. Koska tarjouspyyntöasiakirjat eivät ole sisältäneet hankittavien palvelujen kannalta riittävän täsmällisiä tietoja, alalla ammattimaisesti toimivat toimittajat eivät ole voineet antaa tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintayksiköllä tai puitejärjestelyn osapuolina olevilla hankintayksiköillä on tullut olla valmiiksi hallussaan huomattava osa toimittajien jo ennen tarjousten antamista pyytämistä tiedoista. Hankintayksikölle ei olisi tuottanut suurta vaivaa selvittää ja ilmoittaa tarjouspyyntöasiakirjoissa huomattavaa osaa toimittajien pyytämistä tiedoista.

Tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet vajavaiset ensinnäkin asiakkaiden toimipisteitä koskevien tietojen osalta. Toimittajan on täytynyt tarjouksen laatimista ja tarjottavien palvelujen hinnoittelua varten muun ohella kartoittaa ja mitata kuuluvuutta sekä ennakoida sopimuskauden aikana tarvittavia kuuluvuuden parannus- sekä kuuluvuuden ja kapasiteetin rakentamistoimia. Kuuluvuuteen liittyvien investointien tarve on hyvin asiakaskohtaista ja vaihtelevuus suurta, minkä vuoksi kuuluvuusinvestointien riittävän tarkka etukäteinen kartoitus on erittäin tärkeää. Näin on etenkin, kun tarjouspyynnössä on edellytetty tarjottavan vain yhtä ja samaa liittymätyyppihintaa kaikille erilaisille ja monilla tavoin toisistaan poikkeaville asiakkaille.

Tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten täyttymistä on ollut mahdotonta arvioida ja kuuluvuuteen liittyviä kustannuksia mahdotonta laskea ilman riittävää tietoa puitejärjestelyn osapuolina olevien hankintayksiköiden toimipisteistä ja niiden sijainnista. Tästä huolimatta tarjouspyyntöasiakirjat eivät ole sisältäneet mitään tietoa toimipisteistä. Hankintayksiköllä olisi ollut mahdollisuus julkaista puitejärjestelystä kiinnostuneiden hankintayksiköiden toimipisteluettelot tarkkoine osoitteineen, ja näin eräs toinen hankintayksikkö on toiminut omassa vastaavassa teleoperaattoripalvelujen kilpailutuksessaan.

Tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet vajavaiset myös asiakkaiden liittymiä koskevien tietojen osalta. Hankintayksikkö on mahdollistanut tarjoajille vain yhden hinnan antamisen hankittavaa liittymätyyppiä kohden, mikä on tarkoittanut, että hinta on sama jokaiselle puitejärjestelystä kiinnostuneelle hankintayksikölle. Lisäksi tämä liittymätyyppikohtainen hinta on tullut antaa kiinteänä kuukausihintana siten, että hintaan on tullut sisältyä paljon toimittajalle kustannuksia aiheuttavia palveluita rajattomalla käytöllä. Toimittajan on täytynyt tarjouksen laatimista ja tarjottavien palvelujen hinnoittelua varten pystyä arvioimaan edellä lueteltujen vaatimusten aiheuttamat sopimuskauden aikaiset kustannukset. Kustannusten laskemista varten toimittajan on puolestaan tullut tietää mahdollisimman tarkat tiedot puitejärjestelyn osapuolina olevien hankintayksiköiden liittymien määristä sekä kuukausittaisista käyttömääristä.

Hankintayksikön esittämistä vaatimuksista huolimatta tarjouspyyntöasiakirjat ovat sisältäneet vain listan puitejärjestelystä kiinnostuneista hankintayksiköistä ja euromääräiset arviot niiden hankintavolyymeista tuoteryhmittäin jaoteltuna. Hankintayksikön ilmoittamien euromääräisten ostovolyymien avulla toimittajalla ei ole ollut mahdollista huomioida riittävällä tavalla muun ohella ohjauksiin, reitityksiin tai yhdysliikenne- ja terminointimaksuihin liittyviä sopimusaikaisia todellisia kustannuksia. Vain asiakaskohtaisten liittymämäärien sekä kuukausittaisten liittymäliikenteen käyttömäärien avulla toimittajalla olisi ollut mahdollisuus arvioida toimittajan vuosittaisia kustannuksia sekä niitä hinnoitteluriskejä, joita hankintayksikön edellyttämiin kiinteisiin liittymäpaketteihin olennaisesti liittyy.

Tarjouspyyntöasiakirjat ovat edelleen olleet vajavaiset asiakkaiden numerotietojen osalta. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan asiakasorganisaation voimassa oleva numerointiratkaisu on tullut veloituksetta säilyttää käytettäväksi toimittajan palvelussa, mikäli asiakasorganisaatio näin haluaa. Toimittajan on lisäksi tullut ottaa haltuunsa asiakasorganisaation numeroavaruudet, joista asiakasorganisaatio valitsee puhelinnumeronsa sopimusajalla. Tarjouspyynnön ehtojen mukaan kaikkien yllä lueteltujen vaatimusten on täytynyt sisältyä tarjouksessa annettuun tarjoushintaan. Toimittajan on näin ollen täytynyt tarjouksen laatimista ja tarjottavien palvelujen hinnoittelua varten pystyä arvioimaan edellä lueteltujen vaatimusten aiheuttamat sopimuskauden aikaiset kustannukset ja mahdollisimman tarkat tiedot puitejärjestelyn osapuolina olevien hankintayksiköiden numeromääristä sekä numeroavaruuksista. Tarjouspyyntöasiakirjat eivät ole kuitenkaan sisältäneet edellä mainittuja tietoja.

Tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet vajavaiset asiakkaiden käyttöönottoaikataulun osalta. Tarjouspyynnön ehtojen mukaan puitejärjestelystä kiinnostuneet hankintayksiköt voivat ottaa hankinnan kohteena olevia palveluja käyttöönsä sopimuskauden aikana omien tarpeidensa ja aikataulujensa mukaisesti. Tarjouspyyntöasiakirjat eivät ole kuitenkaan sisältäneet mitään tietoa siitä, milloin kiinnostuksensa ilmoittaneet hankintayksiköt olisivat aikeissa ottaa hankinnan kohteena olevia palveluja käyttöönsä. Tarjoajalla ei ole voinut olla riittävää käsitystä puitejärjestelyn osapuolina olevien hankintayksiköiden tulevista ostovolyymeista.

Hankintayksikkö on esittänyt tarjouspyynnössään lukuisia tarjoushintaan sisältyviä vaatimuksia, mutta jättänyt julkaisematta sellaisia olennaisia tietoja, joita toimittaja tarvitsisi varmistaakseen kyseisten vaatimusten täyttymisen sekä huomioidakseen niiden aiheuttamat kustannuksen tarjouksessaan. Suurin osa edellä mainituista vaatimuksista ovat myös olleet sellaisia, joiden täyttämättä jäämisestä voi seurata toimittajalle sanktioita.

Toimittajien on ollut erittäin vaikeaa arvioida perustettavan puitejärjestelyn laajuutta myös sen takia, että hankintayksikkö on esittänyt harhaanjohtavia tietoja puitejärjestelyn aikana ostettavien palvelujen arvioiduista määristä. Esimerkiksi tarjouspyynnön liitteen 4 mukaan puitejärjestelyn aikana on arvioitu ostettavan osa-alueeseen TR6 kuuluvia muita palveluja kokonaisuudessaan noin 200.000 euron volyymilla, mutta tarjouspyynnön hintaliitteellä annettujen kertoimien perusteella kyseiseen osioon kuuluvien kustannukset nousisivat sopimuskauden aikana miljooniin euroihin. Tietojen ristiriitaisuutta ja tulkinnanvaraisuutta korostaa myös se, että hankintayksikkö on ilmoittanut kummankin lukeman perustuvan markkinakartoitukseen.

Tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella on annettu yli 30 lisätietokysymystä, jotka ovat kaikki liittyneet siihen, että toimittajat eivät ole pystyneet arvioimaan puitejärjestelyn laajuutta ja hankittavien palvelujen tarkempaa sisältöä riittävän tarkasti. Tarjouspyynnön puutteellisuudesta hankintayksiköiden toimipisteiden, asiakaskohtaisten liittymämäärien sekä kuukausittaisten liittymäliikenteen käyttömäärien, numeromäärien ja numeroavaruuksien sekä käyttöönottoaikataulun osalta on huomautettu hankintayksikköä kilpailutuksen lisätietokysymysvaiheessa, mutta hankintayksikkö on kieltäytynyt tarkempien tietojen kuten asiakaskohtaisen toimipisteluettelon antamisesta. Hankintayksikölle esitetyt kysymykset ja niihin annetut vastaukset eivät ole kuitenkaan johtaneet minkäänlaisiin tarjouspyyntöasiakirjoja koskeviin lisätietoihin, täsmennyksiin tai tarkennuksiin.

Vastine

Vaatimukset

Kuntien Tiera Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 11.550 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyyntöasiakirjat eivät ole olleet epäselvät tai puutteelliset.

Ennen hankintamenettelyn aloittamista hankintayksikkö on tehnyt markkinakartoituksen asiakaskunnassaan selvittääkseen asiakkaidensa tarpeet teleoperaattoripalveluille. Osana hankinnan valmistelua tulevan kilpailutuksen sisältöä ja siinä asetettavia vaatimuksia on käsitelty myös toimittajavuoropuhelussa, johon osallistunut muun ohella voittanut tarjoaja ja valittaja. Hankintayksikkö on pyytänyt joulukuussa 2020 toimittajilta kirjallisia kommentteja laatimastaan tarjouspyyntöluonnoksesta. Saatuja kommentteja on käyty läpi hankintayksikön ja toimittajien välisissä kokouksissa. Ennen hankintailmoituksen julkaisemista hankintayksikkö on pyytänyt asiakkailtaan vahvan ilmoituksen kiinnostuksesta osallistua puitejärjestelyyn, jossa on samalla tullut ilmoittaa paras arvio tuoteryhmäkohtaisesta ostovolyymistä sopimuskaudella. Hankintayksikkö on myös saanut näitä tietoja asiakkailtaan jäljempänä kuvatulla tavalla.

Tarjouspyyntöasiakirjat eivät ole olleet puutteelliset myöskään hankintayksikön asiakkaiden liittymien ja numerotietojen eli numeroavaruuden osalta. Teleoperaattorin omassa verkossa tapahtuva puhelin- ja dataliikenne on kustannusrakenteeltaan operaattorin tiedossa, eikä asiakkaiden puhelin- ja dataliikenne vaikuta tähän kustannusrakenteeseen. Näin ollen valittajan väittämä hinnoitteluun liittyvä riski on kaiken kaikkiaan pieni operaattorin omassa verkossa tapahtuvan liikenteen osalta, koska operaattorille lisäliikenteestä aiheutuvat kustannukset ovat logaritmiset. Yksityiskohtaisilla asiakastiedoilla ei voi olla valittajan esittämällä tavalla merkitystä tarjouksen hinnoittelussa. Muun puhelin- ja dataliikenteen osalta sitova Euroopan unionin tasoinen sääntely rajoittaa palveluiden hinnoittelua ja sitä kautta tarjouksen kustannuslaskentaan sisältyvää riskiä.

Käytännössä kaikilla hankintayksikön asiakkailla on jo numeroavaruudet käytössä ja heidän nykyiset numeronsa siirtyvät operaattorin vaihtuessa. Uuden numeroavaruuden varaaminen tulee kysymykseen lähinnä siinä tilanteessa, että asiakkaalla olisi tarve merkittävälle määrälle uusia liittymiä. Tilanne on siten käytännössä varsin teoreettinen, eikä hankintayksikkö ole tarjouspyynnössään myöskään ilmoittanut, että numeroavaruuksien perustamiselle olisi liittymätarpeen merkittävän kasvun myötä tarvetta.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole annettu vaillinaista tietoa hankintayksikön asiakkaiden käyttöönottoaikatauluista. Hankintasäännösten näkökulmasta on hyväksyttävää, että puitejärjestelystä kiinnostuneet asiakkaat eivät sopimusaikana välttämättä käytä puitejärjestelyä ennakoidussa laajuudessa. Hankintayksikkö on toiminut julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti ilmoittaessaan puitejärjestelyssä mukana olevat tahot ja heidän arvioidut ostovolyyminsa tuoteryhmittäin. Hankintayksikön asiakkailtaan pyytämä vahva kiinnostuksenilmaisu ei käytännössä eroa muissa yhteishankintayksiköissä käytetystä liittymissitoumuksesta. Hankintayksikkö ei myöskään ole voinut velvoittaa asiakkaitaan liittymään puitesopimuksen käyttäjiksi minään tiettynä ajankohtana, eikä asiakkaille voida asettaa vähimmäisostovelvollisuutta.

Tarjouspyyntöasiakirjat eivät ole olleet ristiriitaisia tai tulkinnanvaraisia. Hankintayksikkö on hankintavaltansa puitteissa asettanut vertailuhinnan laskennassa käytettävät yksikköhintojen painokertoimet. Painokertoimet eivät kuvaa sitovia ostovolyymejä, minkä alalla ammattimaisesti toimivan tarjoajan on tullut asiayhteydestä ymmärtää.

Valittajalla on vahva kokemus ja osaaminen julkisen sektorin teleoperaattoripalveluista. Ei ole uskottavaa, etteikö valittaja olisi kyennyt tarjouspyynnössä esitettyihin tietoihin perustuen laatimaan ja hinnoittelemaan tarjoustaan ja jättämään tarjouskilpailussa vertailukelpoista tarjousta.

Tarjouskilpailussa saatujen kysymysten määrä ei osoita, että tarjouspyyntö olisi ollut epäselvä tai että kaikki tarjoajat olisivat pitäneet tarjouspyyntöä epäselvänä. Hankintayksikkö on saanut potentiaalisilta toimittajilta 60 kysymystä, ja se on vastannut niihin. Laajassa kilpailutuksessa on normaalia, että kysymyksiä tulee paljon.

Kuultavan lausunto

DNA Oyj ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että vaikka etenkin yhteishankintayksikköjen asiakkaidensa puolesta kilpailuttamiin yhteishankintoihin kuuluu jo lähtökohtaisesti tietynasteinen lähtötietojen epävarmuus, valituksen kohteena olevassa hankintamenettelyssä on toimittu huomattavasti yli sen, mitä voi pitää julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisena.

Matkapuhelinpalvelujen käyttöä, kuuluvuutta ja kapasiteettia koskevat seikat ovat riippuvaisia muun ohella toimittajan paikallisesta yhteystilanteesta, kaapelireiteistä sekä tukiasemien tyypeistä ja sijainneista ja tukiasemien solujen suuntautuvuudesta ja kattavuudesta. Kiinteistöjen sisäkuuluvuuteen vaikuttavat huomattavasti puolestaan tietyt kiinteistökohtaiset tekijät, kuten kiinteistön käyttötarkoitus, mahdollisesti käytössä olevat selektiivilasit, normaalia paksummat seinät tai tilojen etäisyys maanpinnalta. Edellä mainittujen asioiden selvittäminen edellyttää, että toimittajalla on jo tarjousta tehdessään riittävästi tietoa asiakasorganisaatioiden käyttämistä toimipisteistä ja niiden täsmällisestä sijainnista

Riittävän täsmällisen sisätilakuuluvuuden arvioimiseksi toimittaja tarvitsee useassa tapauksessa järjestelmänsä tuottaman tiedon ja osoitetiedon ohella myös tiedot kiinteistön käyttötarkoituksesta. Kuuluvuutta ja kapasiteettia parantavien investointien kustannukset myös vaihtelevat erittäin paljon riippuen kuhunkin tilanteeseen parhaiten soveltuvasta ratkaisusta. Jos sisätilakuuluvuuden parantamiseen riittää toistimien asennus, asia hoituu melko pienin kustannuksin. Jos kuuluvuuden parantamiseksi erillisen lisätukiaseman rakentaminen on tarpeen, ovat kustannukset edellä mainittuun nähden yli kymmenkertaiset. Kuuluvuuskartoituksen keskimääräiset kustannukset ovat puolestaan noin 500 — 700 euroa kartoitusta kohden, mihin arvoon vaikuttavat niin ikään toimipisteiden käyttötarkoitus sekä sijainnit. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellytetty, että matkapuhelinverkon kuuluvuuden selvitys tehdään paikan päällä asiakkaan eri toimipisteissä ennen palveluiden käyttöönottoa.

Toimipistetietojen merkittävyyttä juuri nyt kyseessä olevassa kilpailutuksessa lisää edelleen se, että tarjouspyynnön mukaan puitejärjestelystä kiinnostuneita asiakasorganisaatioita on ollut yhteensä 52 ja jokaisella yksittäisellä asiakasorganisaatiolla voi olla käytössään kymmeniä tai jopa satoja sellaisia tiloja, joihin jokaiseen soveltuvat tarjouspyynnössä asetetut matkapuhelinpalvelujen laadukasta ja häiriötöntä käyttöä, kuuluvuuden ja kapasiteetin rakentamista sekä kuuluvuusmittauksia koskevat velvoitteet. Edelleen tarjouspyyntöasiakirjojen toimipistemäärittely on ollut hyvin avoin ja mahdollistanut siten toimittajan velvoitteiden ulottamisen mihin tahansa asiakasorganisaation vähänkään käyttämään tilaan. Hankinnan kohteena olevat palvelut ovat puolestaan sellaisia, että toimittajan on pääsääntöisesti tehtävä sopimuskaudella hyvin paljon etenkin toimipistekohtaisia kuuluvuutta ja kapasiteettia parantavia toimenpiteitä kuten rakennettava uusia tukiasemia.

Vaikka hankintayksikön asiakasorganisaatioiden pääasiallinen sijainti on helposti selvitettävissä, tämä ei tarkoita, että toimittajalla olisi ollut mahdollista selvittää tarjouksen tekemisen kannalta merkityksellisiä toimipistetietoja vain tarjouspyynnössä ilmoitettujen asiakastietojen perusteella. Asiakasorganisaatioita on edellä kuvatulla tavalla useita kymmeniä ja niillä voi olla käytössään lukuisia toimipisteitä. Ei myöskään ole olemassa julkisesti saatavilla olevaa tietolähdettä tarjouksen tekemisen kannalta merkityksellisistä toimipistetiedoista.

Pelkästään kapasiteetin riittävyyteen liittyvät mahdolliset lisäkustannukset asiakkaan käytössä olevaa liittymää kohden voivat olla alan yleisen tietämyksen perusteella 2 — 10 euron välillä kuukaudessa. Nyt kyseessä olevien palvelujen hinnoittelu on korostetun volyymipohjaista, eli palvelun hinnoitteluun liittyvät olennaisina osina asiakkaiden liittymä- ja käyttömäärät.

Euroopan unionin verkkovierailua koskevilla säännöksillä ei ole tämän kilpailutuksen kannalta keskeistä merkitystä. Asiakasorganisaatioiden käyttövolyymi painottuu vahvasti kotimaan liikenteeseen. Myös hankintayksikön viittaus siihen, että puhelin- ja dataliikenteen hinnoittelu on vahvasti säänneltyä, on nyt kyseessä olevan asian kannalta merkityksetön. Hinnoittelun sääntely ei auta toimittajaa arvioimaan asiakkaan kuukausittaisia käyttömääriä.

Tarjouspyynnön asiakasorganisaatioiden numeroavaruuksia koskevien vaatimusten osalta kyse ei ole ollut mahdollisten uusien numeroavaruuksien perustamisesta, vaan näiden siirtämisestä toimittajalta toiselle. Numeroiden siirtämisestä syntyy kustannuksia, jotka uuden toimittajan tulee maksaa. Numeronsiirtojen hinnoittelu toimittajien välillä on säänneltyä, ja numeronsiirtojen kustannuksiin vaikuttavat sekä asiakkaiden yksittäiset numeromäärät että heidän hallussaan olevat numeroavaruudet. Esimerkiksi telealuekohtaisten tilaajanumeroiden osalta kymmenen numeron siirtäminen maksaa toimittajalle 30 euroa ja sadan numeron numeroavaruuden siirtäminen 60 euroa. Asiakasorganisaatioiden suuren lukumäärän ja niiden käytössään olevien suurten numero- ja numeroavaruusmäärien vuoksi pelkästään asiakasorganisaatioiden numerotietojen siirtämiseen liittyvissä kustannuksissa liikutaan sadoissa tuhansissa euroissa.

Toimittajan kustannusten arvioimista ilman numeromäärä ja -avaruustietoja on vaikeuttanut myös se, että asiakkailla on yleensä hallussaan huomattavasti suurempia numeroavaruuksia kuin mitä heidän aktiivisesti käytössään olevat numero- ja liittymämäärät antavat ymmärtää. Tällöin yksittäistenkin numeroiden siirtojen kohdalla toimittajan maksettavaksi voi päätyä kokonaisten numeroavaruuksien siirtomaksut. Lisäksi asiakasorganisaatioiden käyttämät numerot voivat puolestaan olla jaoteltuina eri numeroavaruuksiin, mikä edelleen lisää numeroiden siirtokustannuksia. Myös näihin tarjouslaskentaan vaikuttavien ja siihen epävarmuutta aiheuttaviin seikkoihin olisi mahdollista saada selvyyttä etukäteen annetuilla asiakasorganisaatioiden numeromäärä ja -avaruustiedoilla.

Sekä puitejärjestelyn kaupallisen onnistumisen, että tarjoajien kannalta on ollut täysin keskeistä, että puitejärjestelyn kilpailutus perustuu realistiseen näkemykseen puitejärjestelyä käyttävistä hankintayksiköistä sekä hankinnan volyymeistä. Hankinnan kokonaisvolyymiin vaikuttaa merkittävästi se, onko asiakasorganisaatioiden tarkoitus aloittaa puitejärjestelyn hyödyntäminen heti järjestelyn alkaessa, jossain selvästi myöhäisemmässä vaiheessa kuten esimerkiksi mahdollisella puitejärjestelyn optiokaudella vai onko niitä tarkoitus aloittaa lainkaan.

Hankinnan kohteena olevat palvelut ovat asiakasorganisaatioille välttämättömiä palveluja, ja kaikilla niillä on voimassa oleva sopimus jonkin alan toimittajan kanssa. Lisäksi palvelut ovat sen laatuisia, ettei toimittajaa voida vaihtaa ilman etukäteistä suunnittelua. Hankintayksikön asiakasorganisaatioille olisi näin ollen ollut vaivatonta ilmoittaa, milloin niiden tarkoituksena on ollut hyödyntää kilpailuttavaa puitejärjestelyä.

Tarjouspyynnön hintaliitteen ja asiakasliitteen sisältämät tiedot ovat olleet keskenään merkittävässä ristiriidassa usean hankinnan kohteena olevan palvelun osalta ja ovat antaneet toimittajille hyvin erilaista tietoa hankinnan ennakoiduista volyymeista. Mainittujen liitteiden osoittamissa volyymitiedoissa on kokonaisuudessaan useiden miljoonien eurojen erot. Useat toimittajat ovat esittäneet kysymyksiä tarjouspyynnön hintaliitteen kerroinluvuista, joihin saaduissa hankintayksikön vastauksissa ei ole selvennetty asiaa.

Se, että tarjouskilpailussa on hankintaan kohdistuneesta etukäteiskiinnostuksesta huolimatta saatu vain kaksi tarjousta, viittaa siihen, että tarjouspyynnössä on ollut jotain sellaista, mikä on rajannut lopullisten tarjousten määrää. Kahden annetun tarjouksen erittäin suuri keskinäinen hintaero viittaa puolestaan vahvasti siihen, että tarjouksen antaneilla tarjoajilla on ollut huomattava näkemysero tarjouslaskennan kannalta olennaisista lähtötiedoista.

Useissa vastaavien palvelujen kilpailutuksissa on julkaistu tarkat tiedot hankintayksikön asiakasorganisaatioiden toimipisteistä kuten toimipisteiden käyttötarkoitus ja osoitetiedot. Useassa kilpailutuksessa on julkaistu myös paljon muuta hankinnan kohteena olevan palvelun kannalta olennaista tietoa.

Edellä esitetyn perusteella kilpailutuksesta kiinnostuneiden toimittajien välillä on hyvin todennäköisesti ollut useiden miljoonien eurojen eroja tarjoushinnoissaan pelkästään sen seurauksena, minkälaisia kustannuksia ne ovat arvioineet syntyvän kuuluvuuteen ja kapasiteettiin liittyvästä rakentamisesta. Samoin myös käyttöönottoaikatauluihin ja voimassa oleviin sopimuksiin sekä hankintavolyymeihin liittyvät tarjouspyyntöasiakirjojen epäselvyydet ovat voineet johtaa miljoonien eurojen eroihin tarjoushinnoissa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on esittänyt, että asiakkaiden nimeäminen ja tuoteryhmittäin ilmoitetut euromääräiset hankintavolyymit ovat antaneet nyt kysymyksessä olevassa palvelussa riittävät tiedot puitejärjestelyn sisällöstä niin, että valittajalle on syntynyt realistinen kuva puitejärjestelyn laajuudesta ja hankintavolyymeistä asiakaskohtaisesti ja tuoteryhmäkohtaisesti.

Valittajan viittaamissa muissa tarjouskilpailuissa tehdyt ratkaisut eivät osoita nyt kysymyksessä olevan tarjouspyynnön epäselvyyttä. Kyseisten kilpailutusten hankintailmoitusten julkaisuajankohtana on ollut selvää, että teleoperaattoripalveluita käytetään koronapandemian vuoksi merkittävässä määrin myös etätyöpisteissä, eli muualla kuin tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitetuissa toimipaikoissa. Näin ollen ei ole uskottavaa, että valittajien edellyttämillä erittäin yksityiskohtaisilla toimipistetiedoilla taikka liittymämäärillä olisi kokeneelle teleoperaattorille tarjousten laadinnassa valittajan väittämä merkitys.

Valittaja

on esittänyt, että hankintayksikön on myös puitejärjestelyn kohdalla noudatettava normaaleja julkisia hankintoja koskevia oikeusohjeita liittyen hankinnan kohteen riittävän selvään kuvaukseen, tarjouksen tekemisen kannalta olennaisten tietojen antamiseen sekä tarjouspyynnön laatimiseen tavalla, joka mahdollistaa vertailukelpoisten tarjousten tekemisen. Asia ei muutu siinäkään tilanteessa, että puitejärjestelyn kilpailuttajana on yhteishankintayksikkö.

Euromääräiset hankintavolyymit kertovat toimittajalle vain sen, kuinka paljon kilpailutuksesta kiinnostuneet asiakasorganisaatiot ovat suunnitelleet budjetoivansa kilpailutuksen kohteena olevien palvelujen ostamiseen vuosittain. Asiakasorganisaatioiden nimeäminen ja näiden euromääräiset hankintavolyymit eivät kuitenkaan kerro mihin hankinnan kohteena olevia palveluja tulisi tuottaa, minkälaisia kustannuksia hankinnan kohteena olevia palvelujen tuottaminen toimittajalle aiheuttaa tai minkälainen palvelujen tuottamiseen vaikuttava kuormitus palvelujen käytöstä aiheutuu.

Hankintayksikkö on perustellut julkaisemiensa tietojen riittävyyttä tiedoilla, jotka ovat jo itsessään epäselviä ja epätarkkoja. Kun otetaan huomioon hankinnan kohde sekä tarjouspyynnön tiedot kokonaisuudessaan, hankintayksikön julkaisemat tiedot kohteesta ja toimittajan velvoitteista eivät ole olleet riittävät. Hankintayksikön julkaisemat tiedot eivät ole auttaneet tarjoajia, vaan päinvastoin lisänneet omalta osaltaan toimittajien epätietoisuutta hankinnan tosiasiallisesta laajuudesta, hankinnan kohteena olevia palveluja sisällöstä sekä palvelun tuottamisesta toimittajalle aiheutuvista kustannuksista.

Hankintayksikön ilmoittamien volyymitietojen on välttämättä perustuttava johonkin objektiiviseen arvioon, ja kyseisen arvion tekeminen edellyttää tietoa, jonka pohjalta arvion voi tehdä. Käytännössä tämä tarkoittaa myös sitä, että euromääräisten hankintavolyymiarvioiden taustalla on oltava konkreettista tietoa muun ohella asiakasorganisaatioiden liittymä- ja käyttömääristä. Koska tämä tieto on olemassa ja sillä on merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä, olisi se tullut antaa myös tarjoajille. Jos tätä tietoa ei puolestaan olisi olemassa, tarkoittaisi se sitä, etteivät tarjouspyynnössä ilmoitetut euromääräiset hankintavolyymit perustuisi mihinkään eikä hankinnan laajuudesta olisi ilmoitettu tietoja asianmukaisella tavalla.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

1. Kysymyksenasettelu

Nyt kysymyksessä olevan yhteishankintayksikkönä toimivan Kuntien Tiera Oy:n hankinnan kohteena ovat olleet puitejärjestelynä toteutettavat teleoperaattoripalvelut. Asiassa on valituksen johdosta arvioitava, onko puitejärjestelyn tarjouspyyntöasiakirjoissa kuvattu puitejärjestelyn kohdetta hankintasäännösten mukaisella tavalla riittävästi siten, että niiden perusteella on voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Markkinaoikeus ottaa ensin arvioitavakseen valittajan väitteet toimipistetietojen ja liittymätietojen puutteellisuudesta, minkä jälkeen valittajan muut väitteet on tarvittaessa arvioitava.

2. Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 42 §:n 1 momentin mukaan puitejärjestelyllä tarkoitetaan yhden tai useamman hankintayksikön ja yhden tai useamman toimittajan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat hinnat ja suunnitellut määrät sekä muut ehdot. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikön on valittava toimittajat puitejärjestelyyn hankintalain mukaisella hankintamenettelyllä noudattaen, mitä hankintamenettelyjen käyttöedellytyksistä ja kilpailutuksen menettelyvelvoitteista säädetään. Pykälän 4 momentin (1397/2016) mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä puitejärjestelyyn valittujen toimittajien ja sellaisten hankintayksiköiden kesken, jotka on selkeästi ilmaistu puitejärjestelyn kilpailutuksen hankinta-asiakirjoissa.

Hankintalain 42 §:n esitöissä (HE 108/2016 vp s. 137) on todettu, että mainitussa pykälässä säädetään puitejärjestelyihin liittyvistä ehdoista sekä puitejärjestelyn perustamisesta. Esitöissä on edelleen todettu, että kyseinen pykälä perustuu julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) 33 artiklan 1 ja 2 kohtaan. Esitöiden mukaan hankintalain 42 § vastaa pääasialliselta sisällöltään aikaisemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, jäljempänä vanha hankintalaki) 31 §:ssä säädettyä.

Hankintalain 42 §:n 2 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s.137 ja 138) on todettu muun ohella, että puitejärjestelyjen perustamisessa on noudatettava hankintalain normaaleja käytettävään hankintamenettelyyn liittyviä kilpailuttamisen menettelyvelvoitteita, kuten hankinnan kohteen määrittelyä koskevia säännöksiä. Hankinnan kohteen määrittelyssä noudatetaan hankinnan kohteen kuvauksesta sekä tarjouspyynnön sisällöstä säädettyä. Tarjouspyynnössä on lisäksi oltava muun ohella tiedot puitejärjestelyn käyttöön oikeutetuista hankintayksiköistä.

Hankintalain 42 §:n 4 momentin (1397/2016) esitöissä (HE 108/2016 vp s. 138 ja 139) on puolestaan muun ohella viitattu hankintadirektiivin johdanto-osan 60 ja 61 perustelukappaleeseen. Mainituissa esitöissä on lisäksi todettu hyväksyttävää olevan, että puitejärjestelyn hankinta-asiakirjoissa yksilöidään ne hankintayksiköt, jotka voivat harkintansa mukaan tehdä hankintoja puitejärjestelyllä sen voimassaolon aikana. Puitejärjestelyn kaupallisen onnistumisen kannalta keskeistä kuitenkin on, että puitejärjestelyn kilpailutus perustuu realistiseen näkemykseen puitejärjestelyä käyttävistä hankintayksiköistä sekä hankinnan volyymeistä.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 68 §:n mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely tai hankekuvaus sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset (1 kohta) ja muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä (12 kohta).

Hankintadirektiivin johdanto-osan 61 perustelukappaleessa on todettu, että puitejärjestelyjä ei saa käyttää väärin eikä siten, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy. Hankintaviranomaisia ei ole mainitun direktiivin nojalla velvoitettava hankkimaan puitejärjestelyn soveltamisalaan kuuluvia rakennusurakoita, tavaroita tai palveluja kyseisen puitejärjestelyn mukaisesti.

Hankintadirektiivin puitejärjestelyjä koskevan 33 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan hankintaviranomaiset voivat tehdä puitejärjestelyjä edellyttäen, että ne soveltavat mainitussa direktiivissä säädettyjä menettelyjä. Edelleen mainitun artiklan 1 kohdan toisen alakohdan mukaan puitejärjestelyllä tarkoitetaan yhden tai useamman hankintaviranomaisen ja yhden tai useamman talouden toimijan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat ehdot, erityisesti hinnat ja tarvittaessa suunnitellut määrät.

Hankintadirektiivin 33 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä mainitussa kohdassa sekä artiklan 3 ja 4 kohdassa säädettyjä menettelyjä noudattaen. Mainitun artiklan 2 kohdan toisen alakohdan mukaan kyseisiä menettelyjä voidaan soveltaa ainoastaan sellaisten hankintaviranomaisten, jotka on selvästi yksilöity tätä varten tarjouskilpailukutsussa tai kiinnostuksen vahvistamispyynnössä, ja sellaisten talouden toimijoiden välillä, jotka olivat puitejärjestelyn osapuolia sitä tehtäessä.

3. Hankintayksikön antamat tiedot ja aiheeseen liittyvä oikeuskäytäntö

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet puutteelliset myös asiakkaiden liittymiä ja käytettyjen palvelujen määriä koskevien tietojen osalta. Tarjouspyyntöasiakirjat ovat sisältäneet vain listan puitejärjestelystä kiinnostuneista hankintayksiköistä ja euromääräiset arviot niiden hankintavolyymeista tuoteryhmittäin jaoteltuna. Pelkästään euromääräisten arvioitujen hankintavolyymien perusteella ei ole ollut mahdollista riittävän tarkasti arvioida muun ohella ohjauksiin, reitityksiin tai yhdysliikenne- ja terminointimaksuihin liittyviä sopimusaikaisia todellisia kustannuksia. Asiakkaiden liittymä- ja käyttömäärät vaikuttavat olennaisesti palvelun hinnoitteluun.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön taulukkomuotoisessa liitteessä 4 ”Asiakkaat Tiera puhe + data kiinnostuksen ilmaisut” on lueteltu hankintayksikön asiakkaina olevien julkisyhteisöjen ja näiden määräysvallassa olevien yhteisöjen osalta, ovatko ne osoittaneet kiinnostusta käyttää nyt kyseessä olevaa puitejärjestelyä koko sopimuksen osalta tai tietyn sopimuksen osa-alueiden osalta. Lisäksi taulukossa on ilmoitettu puitejärjestelyyn sisältyneisiin kuuteen tuoteryhmään jakautuen, mitkä ovat kyseisen hankintayksikön asiakasorganisaatioiden arvioidut hankintavolyymit euromääräisesti ilmaistuna.

Taulukosta ilmenee edelleen, että asiakkaille, jotka eivät ole ilmoittaneet tuoteryhmäkohtaisia hankintavolyymejään, on hankintayksikön toimesta arvioitu hankintavolyymi perustuen vastaavan kokoisten asiakkaiden ilmoittamiin hankintavolyymeihin ja aikaisempiin hankintavolyymeihin. Lisäksi taulukon mukaan hankintarenkaiden jäsenien tai konserniyhtiöiden, jotka on lueteltu ilmoituksen tehneen hankintayksikön alle, hankintavolyymit sisältyvät ilmoituksen tehneen hankintayksikön hankintavolyymeihin.

Tältä osin markkinaoikeus toteaa, että taulukossa ei ole ilmoitettu, miltä osin ilmoitetut euromääräiset hankintavolyymit ovat perustuneet hankintarenkaiden jäsenten omaan ilmoitukseen ja miltä osin hankintayksikkö on puolestaan arvioinut ilmoitettuja euromääriä. Myöskään tietoja siitä, millä perustein ilmoitettuihin euromääriin on päädytty, tai miten asiakasorganisaatioita on ohjeistettu arvioiden tekemiseen, ei ole annettu.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön liitteenä 4 olleesta taulukosta on käynyt ilmi nyt kyseessä olevan puitejärjestelyn käyttöön osin tai kokonaan alustavasti sitoutuneiden hankintayksikön asiakasorganisaatioiden nimet. Asiakasorganisaatioiden yleinen maantieteellinen sijainti on käynyt ilmi joko suoraan organisaation nimen perusteella tai asiakasorganisaation nimellä toteutetun avoimesti saatavissa olevan yritys- ja yhteisötietojärjestelmähaun perusteella.

Tarjouspyynnön liitteestä 4 ei ole käynyt ilmi hankintayksikön asiakasorganisaatioiden tai niiden mahdollisten useampien toimipisteiden tarkempia sijaintipaikkoja, joissa hankinnan kohteena olevia palveluja tullut tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella suorittaa tai joiden sijainti on tullut ottaa huomioon palvelua tarjottaessa. Markkinaoikeus toteaa myös, että sikäli kuin asiakasorganisaatioilla on ollut useita toimipaikkoja eri osoitteissa, täsmälliset hankintayksikön asiakasorganisaatioiden toimipisteiden sijaintitiedot eivät ole olleet kaikilta osin selvitettävissä julkisten lähteiden perusteella. Edelleen tarjouspyynnön liitteessä 4 on asiakaskohtaisesti ja tuoteryhmittäin ilmoitettu euromääräisesti arvioidut hankintavolyymit, mutta ei sen sijaan arvioita tai historiatietoja hankittavien liittymien määristä tai käyttäjämääristä.

Asiakasliittymätietojen osalta markkinaoikeus toteaa niin ikään, että tarjouspyynnön liitteessä 4 on edellä kuvatulla tavalla ilmoitettu puitejärjestelyyn kiinnostuksensa ilmaisseet hankintayksikön asiakasorganisaatiot sekä tuoteryhmäkohtaisesti asiakasorganisaatioiden ilmoittamat euromääräiset hankintavolyymit. Yksi mainituista tuoteryhmistä on ollut ”TR1 Liittymät, liikenne ja mobiilidata”.

Tarjouspyynnön liitteen 2 ”Hintaliite” liittymiä koskevalla välilehdellä tarjoajia on pyydetty antamaan hinta etukäteen luetelluista perus-, data- ja koneliittymistä muodossa ”€/kpl/kk/perusmaksu” ja muodossa ”€/kpl/perustamismaksu”. Lueteltujen liittymien osalta on ilmoitettu, tuleeko liittymän toimia 4G- vai 5G-verkkossa, sekä edellytetyt liittymänopeudet muodossa ”Mbit/s”.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole kuitenkaan ilmoitettu asiakasorganisaatioittain hankittavien liittymien lukumääriä tai asiakasorganisaatioiden henkilöstön määriä edes suuntaa antavasti. Tarjouspyynnön liitteessä 4 ilmoitetuista asiakasorganisaatiokohtaisista euromääräisistä hankintavolyymeistä ei ole voinut päätellä liittymien lukumäärää, eikä tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole käynyt ilmi myöskään asiakkaiden käytössä olevien numeroavaruuksien ilmoittamisen kautta liittymien määrää osoittavia tietoja. Liittymien määrää taustoittavana tietona käytössä ei myöskään edellä kuvatulla tavalla ole ollut asiakkaiden toimipisteiden tietoja.

Asiassa on näin ollen seuraavaksi arvioitava, ovatko tarjouspyyntöasiakirjat olleet asiakasorganisaatioiden toimipisteiden sekä hankittavien liittymien tai niiden käyttäjien määrien ilmoittamatta jättämisen vuoksi nyt kyseessä olevan kaltaisessa puitejärjestelyssä hankintasäännösten vastaisella tavalla puutteelliset.

Hankintalaissa tai sen taustalla olevassa hankintadirektiivissä ei ole nimenomaisesti säännelty siitä, tuleeko hankintayksikön ilmoittaa puitejärjestelyä koskevissa tarjouspyyntöasiakirjoissa nyt kyseessä olevan kaltaisen palvelun toteuttamisen toimipaikkojen täsmälliset sijainnit tai hankittavien asiakaskohtaisten liittymien tai niiden käyttäjien määrät.

Hankinnan ennakoidun määrän ilmoittamisen osalta Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 17.6.2021, Simonsen & Weel, C-23/20, EU:C:2021:490) on sinänsä tavaroita koskevan puitejärjestelyn osalta todettu, että avoimuusperiaate ja yhdenvertaisen kohtelun periaate ovat esteenä sille, että hankintaviranomainen antaa vain osittaisia tietoja puitejärjestelyn kohteesta ja sen aiotusta määrällisestä ja/tai taloudellisesta laajuudesta (76 kohta). Hankintaviranomainen voi esittää hankintailmoituksessa erikseen kullekin hankintaviranomaiselle puitejärjestelyn nojalla toimitettavien tavaroiden ennakoidun määrän ja/tai arvon sekä niiden enimmäismäärän ja/tai enimmäisarvon siitä riippumatta, onko kyse hankintaviranomaisesta, joka aikoo tehdä puitejärjestelyn, vai hankintaviranomaisesta, jolla on tätä koskeva vaihtoehto (79 kohta).

Korkein hallinto-oikeus on kiinnittänyt vuosikirjapäätöksessään KHO 2019:84 polttonesteiden toimituspaikkatietojen ilmoittamatta jättämisen hankintasäännösten vastaisuuden arvioinnissa huomiota siihen, että puitejärjestelyn osapuolina olevat hankintayksiköt oli yksilöity tarjouspyynnössä puutteellisesti. Toisaalta esimerkiksi vuosikirjapäätöksessään KHO 2018:128, joka ei sinänsä koskenut puitejärjestelyä, korkein hallinto-oikeus on puolestaan todennut, että tarjouspyyntöasiakirjoista ilmenevän ja hankittavien sähköisen asioinnin tukipalvelujen luonteen perusteella ei voitu todeta, että kysymyksessä käyttäjäorganisaation sijainnilla olisi ollut tarjousten laatimisen kannalta ratkaisevaa merkitystä.

Edellä selostetussa oikeuskäytännössä on siis kiinnitetty huomiota yhtäältä siihen, ovatko hankinnan kohdetta ja hankintayksikön tarpeita koskevat tiedot olleet yleisesti tunnetut tai annettavissa hankintaa koskevien historiatietojen perusteella, ja toisaalta siihen, onko tarjouspyyntöasiakirjoista puuttuneilla hankinnan kohdetta koskeneilla tiedoilla ollut ratkaisevaa merkitystä tarjousten laatimisen kannalta.

Ensiksi mainitun seikan osalta markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on hankintaa valmistellessaan kerännyt asiakasorganisaatioltaan tietoa sitoutumisesta puitejärjestelyn käyttämiseen sekä tietoa tuoteryhmäkohtaisista ostovolyymeistä, jolloin asiakasorganisaatioilta olisi voitu kerätä myös muita tietoja, kuten esimerkiksi valittajan mainitsemat tiedot palvelun kohteena olevien toimipaikkojen sijainneista, käytössä olevista liittymämääristä ja käytössä olevista numeroavaruuksista.

Mainittujen tietojen osalta kyse ei sinänsä ole ollut unionin tuomioistuimen edellä mainitussa asiassa Autoritá Garante della Concorrenza e del Mercato — Antitrust ja Coopservice antamassa ratkaisussa tarkoitetusta yleisesti tunnetuista tiedoista. Toisaalta täsmällisten toimipaikkojen sijaintia, käytössä olevien liittymiä ja numeroavaruuksia koskevien tietojen keräämisen ja antamisen ei kuitenkaan voida asiakkaiden runsaasta määrästä huolimatta katsoa olleen omiaan tuottamaan hankintayksikölle myöskään erityisiä vaikeuksia. Markkinaoikeus katsoo siten, että nyt kyseessä oleva asia rinnastuu siltä osin, kuin kyse on tietojen saatavuudesta ja edelleen ilmoittamisesta, korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2019:84 tarkasteltuun puitejärjestelyyn, jossa korkeimman hallinto-oikeuden mukaan polttonesteiden toimituspaikkoja koskevat riittävät tiedot olisivat olleet annettavissa historiatietojen perusteella.

Markkinaoikeuden on vielä arvioitava kyseessä olevien tietojen merkityksellisyyttä nyt käsillä olevassa asiassa.

4. Toimipistetietojen merkityksellisyys

Osapuolilla on ollut poikkeavat näkemykset siitä, onko palvelun kohteena olevien toimipaikkojen sijaintitiedoilla ratkaisevaa merkitystä tarjousten laatimisen kannalta. Valittajan mukaan toimipaikkatiedoilla on ollut ratkaiseva merkitys, koska tarjouspyyntöasiakirjoissa on asetettu tarjoajille tarjoushintaan vaikuttavia kuuluvuuden kustannuksia ja investointeja, häiriötöntä kuuluvuutta kaikissa asiakkaan toimipisteissä ja kuuluvuusselvitystä koskevia vaatimuksia.

Hankintayksikkö on puolestaan esittänyt, että tarjouspyyntöasiakirjoista on käynyt riittävällä tavalla ilmi puitejärjestelyn kohdetta koskevat tiedot, sillä tarjouspyyntöasiakirjoissa on ilmoitettu puitejärjestelyyn kiinnostuksensa osoittaneet asiakkaat, joiden tarkempi maantieteellinen sijainti on ollut tarjoajien selvitettävissä ilmoitettujen asiakastietojen perusteella.

Tarjouspyynnön liitteen 1 ”Palveluiden vähimmäisvaatimukset” välilehden ”Yleiset vaatimukset” kohdassa 0.39 on todettu seuraavaa:

”Lähtökohtaisesti Toimittaja vastaa kaikista kuuluvuuden ja kapasiteetin rakentamiseen liittyvistä kustannuksista koskien asiakkaan käyttämiä sisä- ja ulkotiloja Suomessa. Mikäli Toimittaja esittää joiltain osin kustannuksia kuitenkin asiakkaan maksettavaksi (esim. maanalaiset tilat), ko. kertaluonteiset kustannukset eritellään tarkasti ja hyväksytään asiakkaalla kirjallisesti etukäteen.”

Saman välilehden kohdassa 0.65 on todettu seuraavaa:

”Toimittaja sitoutuu, että sen tarjoamia matkapuhelinpalveluita pystytään lähtökohtaisesti käyttämään riittävän laadukkaasti ja häiriöttömästi kaikissa Suomessa Asiakkaan toimipisteissä sekä sisä- että ulkotiloissa. Edellä mainittu vaade tarkoittaa käytännössä sitä, että mobiilipuhe-, mobiilidata- ja SMS-palveluita voidaan käyttää normaalisti ilman katkoja tai ilman mobiilidatayhteyden merkittävää hidastumista kulloisestakin liittymän nimellisnopeudesta.”

Tarjouspyynnön liitteen 1 välilehden ”Liittymät ja mobiilidata” kohdassa 1.39 on todettu seuraavaa:

”Matkapuhelinverkon kuuluvuuden (ääni ja datayhteyden laadun) selvitys on tehtävä toimittajan toimesta paikan päällä ennen palveluiden käyttöönottoa asiakkaan eri toimipisteissä. Toimittajan aikaisemmin tekemiä kuuluvuusmittauksia voidaan hyödyntää mittauksissa.”

Markkinaoikeus toteaa, että sinänsä ammattimaisesti toimivilla teleoperaattoreilla voidaan katsoa olevan yleistä tietoa verkkojensa kuuluvuudesta eri alueilla ja teleoperaattorit ovat monin osin jo tehneet kuuluvuuteen vaikuttavia televerkkojen investointeja, miltä osin nyt kyseessä olevan hankinnan voidaan katsoa poikkeavan korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2019:84 arvioitavana olleesta tilanteesta. Nyt kyseessä olevassa asiassa on kuitenkin piirteitä, jotka osoittavat sijaintitiedon merkittävyyttä tarjousten laatimisen ja etenkin hinnoittelun kannalta. Tältä osin on otettava huomioon, että tarjouspyynnön liitteessä 4 on lueteltu lukuisia eri alueilla sijaitsevia kuntia ja muita asiakasorganisaatioita, joiden kattamat maantieteelliset alueet ovat myös itsessään laajoja ja joiden alueen sisällä sijaitsevien toimipaikkojen välillä on voinut olla suuria puhelinliittymien kuuluvuuteen ja siten tuotettavaan palveluun ja sen ehtojen määrittämiseen vaikuttavia eroja.

Kun edellä mainitun lisäksi otetaan huomioon tarjouspyyntöasiakirjoissa asetetut vaatimukset kuuluvuusselvitysten tekemisestä, kuuluvuuden varmistamisen kustannuksista ja investoinneista, häiriöttömästä kuuluvuudesta kaikissa asiakkaiden toimipisteissä Suomessa sekä kuuluvuuden selvittämisestä mainituissa toimipisteissä, markkinaoikeus toteaa, että täsmällisillä asiakasorganisaatioiden toimipisteiden sijaintia koskevilla tiedoilla on ollut nyt kyseessä olevassa puitejärjestelyssä korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisussa KHO 2018:128 tarkoitetulla tavalla ratkaiseva merkitys tarjouksia laadittaessa ja hinnoiteltaessa.

Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että tarjouspyynnön liitteessä 4 on ilmoitettu asiakaskohtaisesti ja tuoteryhmittäin euromääräiset arvioidut hankintavolyymit, sillä näiden tietojen perusteella ei ole voitu arvioida eri toimipaikkojen sijaintia ja niiden merkitystä tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan varmistettavalle asianmukaiselle kuuluvuudelle. Asiaa ei myöskään anna aihetta arvioida toisin se, että covid-pandemian aikana asiakasorganisaatioiden toimipisteet voivat väliaikaisesti laajentua työntekijöiden etätyön vuoksi tai että toimipisteiden sijainnit voivat muutoinkin jossain määrin puitejärjestelyn kuluessa muuttua. Asiakasorganisaatioiden pääasiallisten toimipisteiden, joissa työskentelyyn perustuen tarjouspyyntöasiakirjat ovat laadittu, sijaintien voidaan tästä huolimatta katsoa pysyvän puitejärjestelyn keston aikana melko vakioina.

5. Liittymätietojen merkityksellisyys

Valittaja on esittänyt, että asiakkaiden liittymätiedot ovat olleet merkityksellisiä, koska tarjoajan on tullut tarjouspyyntöasiakirjojen vaatimusten puitteissa annetun hinnan määrittämiseksi tietää mahdollisimman tarkat tiedot puitejärjestelyn osapuolina olevien hankintayksiköiden liittymien määristä sekä kuukausittaisista käyttömääristä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että asiakkaiden liittymiä ja numerotietoja eli numeroavaruutta koskevat tarjouspyyntöasiakirjojen tiedot eivät ole olleet merkityksellisiä tarjoajille. Hankintayksikön mukaan hankinnan kohteena olevissa palveluissa teleoperaattorin omassa verkossa tapahtuva puhelin- ja dataliikenne on kustannusrakenteeltaan operaattorin tiedossa, eikä ilmoitettujen asiakkaiden puhelin- ja dataliikenne vaikuta tähän kustannusrakenteeseen. Lisäksi muun puhelin- ja dataliikenteen osalta sitova Euroopan unionin tasoinen sääntely rajoittaa palveluiden hinnoittelua ja sitä kautta tarjouksen kustannuslaskentaan sisältyvää riskiä. Hankintayksikön mukaan käytännössä kaikilla sen asiakkailla on jo numeroavaruudet käytössä ja heidän nykyiset numeronsa siirtyvät operaattorin vaihtuessa.

Edellä kuvatulla tavalla tarjouspyynnön liitteen 2 ”Hintaliite” liittymiä koskevalla välilehdellä tarjoajia on pyydetty antamaan liittymäkohtaiset hinnat muun ohella perus-, data- ja koneliittymistä muodossa ”€/kpl/kk/perusmaksu” ja muodossa ”€/kpl/perustamismaksu”.

Tarjouspyynnön liitteen 8 ”Hankinnan yleiskuvaus” kohdassa 2.1 ”Yleistä” on todettu muun ohella, että hankittava palvelukokonaisuus koostuu esimerkiksi matkapuhelinverkon liittymiä, liikennettä ja mobiilidataa sekä asiakaspalveluratkaisuja ja raportointia koskevista osa-alueista.

Mainitun liitteen kohdassa 2.2.3 ”Tavoitettavuuspalvelut, sisältäen numeroinnin” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Toimittajan tulee ottaa haltuunsa asiakasorganisaation numeroavaruudet, joista asiakasorganisaatio valitsee puhelinnumeronsa sopimusajalla. Numeroavaruudesta muodostetaan ensisijaisesti kaikki asiakkaan numeroinnit sopimusajalla (esim. kutsu-, tavoitettavuus-, vastaussarja-, tiedotenumerointi jne.) sekä ne tulee olla liitettävissä puitejärjestelyssä käytettäviin palvelukokonaisuuksiin. Mahdollisten uusien numerosarjojen perustamisesta sovitaan Toimittajan kanssa erikseen. Asiakkaalla jo käytössä olevat numerot tai sopimuskaudella tulevat uudet numerot ovat lähtökohtaisesti soittajalla aina lisämaksuttomia, eli numeroon soittaminen ei maksa soittajalla normaalin puheluhinnan ylittävää hintaa. Poikkeuksena tähän on 0800-ilmaisnumerot ja maksulliset palvelunumerot. Soittajalle maksulliset palvelunumerot hinnoitellaan aina asiakaskohtaisesti erikseen. Toimittajan vastuulla on ilmoittaa asiakkaalle, mikäli tämä on epähuomiossa ottamassa käyttöönsä soittajalla maksullisia palvelunumeroita.”

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella liittymien lukumäärää koskevalla tiedolla voidaan katsoa olleen ratkaiseva merkitys tarjousten laatimisen kannalta sen vuoksi, että liittymien määrää koskevat tai sitä osoittavat tiedot ovat vaikuttaneet tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettujen kuuluvuusvaatimusten ohella tarjoajille palvelun suorittamisesta aiheutuviin kustannuksiin. Liittymien lukumäärillä on nimittäin käyttäjien maantieteellisen sijainnin tavoin voinut olla merkitystä etenkin verkon kapasiteetin riittävyyden ja mahdollisten kuuluvuuden parantamiseen tarvittavien investointien arvioinnin kannalta.

Numeroavaruuksia koskevien tietojen osalta markkinaoikeus toteaa lisäksi, että hankintayksikön markkinaoikeudessa esittämä näkemys siitä, että käytännössä kaikilla asiakkailla olisi jo käytössään tarvittavat numeroavaruudet, ei ole käynyt ilmi tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella. Tarjouspyyntöasiakirjoista ei muutoinkaan ole käynyt ilmi, miltä osin asiakkailla on käytössään puitejärjestelyn piiriin siirrettäviä numeroavaruuksia asiakkaiden, tai miltä osin uusia numerosarjoja mahdollisesti on tarkoitus perustaa. Tämän johdosta tarjoajat eivät ole voineet tarjouksia laatiessaan tietää, miltä osin asiakkaiden käyttämiä numeroavaruuksia on tarkoitus siirtää valitulle toimittajalle, ja miltä osin uusia numerosarjojen perustaminen on tarpeen. Markkinaoikeus katsoo, että kyseinen puute on ollut omalta osaltaan merkityksellinen etenkin tilanteessa, jossa toimipistetietojen tai liittymien määriä koskevia tietoja ei myöskään ole annettu, mikä on edelleen vaikeuttanut vertailukelpoisten tarjousten antamista.

Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että teleoperaattorin oman verkon puhelin- ja dataliikenne on yleisellä tasolla kustannusrakenteeltaan operaattorin tiedossa tai että palveluiden hinnoittelun sääntely rajoittaa palvelujen kustannuslaskentaan liittyviä riskejä.

6. Johtopäätös tarjouspyynnön puuttelliisuudesta toimipistetietojen ja liittymätietojen osalta

Kun otetaan huomioon edellä esitetyllä tavalla toimipistetietojen ja liittymätietojen keräämisestä, ilmoittamisesta ja merkityksellisyydestä todettu, markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet puitejärjestelyä käyttävien asiakkaiden toimipisteiden sijaintitietojen, liittymien lukumäärien sekä haltuun otettavien organisaatioiden numeroavaruuksien osalta siten puutteelliset, että niiden perusteella ei ole voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouspyyntöasiakirjojen riittämättömät tiedot tarjousten laatimiseksi ovat olleet omiaan vaikuttamaan siten, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön asema yhteismitallisten ja vertailukelpoisten tarjousten laatimisessa ja tarjousten vertailussa ei ole tullut tarjouskilpailussa riittävästi turvatuksi. Näin ollen hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti ja asiassa on harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen valituksenalainen hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n mukaan markkinaoikeus voi asettaa mainitussa laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon. Uhkasakon määräämisestä ja tuomitsemisesta säädetään uhkasakkolaissa.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Kuntien Tiera Oy aikoo edelleen toteuttaa teleoperaattoripalveluja koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kuntien Tiera Oy:n toimitusjohtajan 5.2.2021 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeus kieltää Kuntien Tiera Oy:tä tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 500.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kuntien Tiera Oy:n korvaamaan Telia Finland Oyj:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kuntien Tiera Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Ukkola ja Tobias von Schantz.

Tämä asiakirja on sähköisesti varmennettu tuomioistuimen asianhallintajärjestelmässä.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.