Market Court dismisses bid rejection appeal where supplier failed to prove significant repeated performance defects.

Asian tausta

Pohjois-Karjalan sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 9.3.2021 julkaistulla EUhankintailmoituksella nopeutetulla avoimella menettelyllä toteutettavasta vinyyli- ja nitriilikäsineiden tavarahankinnasta. Hankinta on jaettu kolmeen osaan.

Pohjois-Karjalan sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän hallintojohtaja on 7.6.2021 tekemällään hankintapäätöksellä § 1 muun ohella sulkenut RCK Finland Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut tarjouskilpailun voittajiksi Abena Finland OY:n, Looks Finland Oy:n, MedMedi Oy:n ja Pamark Business Oy:n.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintapäätöksen mukaan ollut 949.823,58 euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

RCK Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 147.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.142,50 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta harkinnanvaraisella poissulkemisperusteella. Hankintayksikkö ei ole perustellut valittajan poissulkemista hankintasäännösten mukaisesti. Hankintapäätöksessä valittajan sulkemista tarjouskilpailusta on perusteltu ainoastaan sillä, että valittajan toimitusvarmuuteen liittyvissä suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa on ollut toistuvia puutteita. Hankintapäätöksestä ei ole käynyt ilmi, mitä aikaisemmilla hankintasopimuksilla on tarkoitettu ja mitä toistuvat puutteet ovat olleet. Hankintayksikkö ei ole perustellut päätöksessään, millä tavoin sen tarkoittamat puutteet olisivat olleet hankintasäännöksissä tarkoitettuja merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa.

[ — — ]

Koska hankintayksikön viittaamat reklamaatiot ovat koskeneet muita tuotteita kuin käsineitä ja koska reklamaatioiden määrää voidaan pitää vähäisenä ja koska reklamaatiot eivät ole muutoinkaan koskeneet nyt kysymyksessä olevaa hankintayksikköä, valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista. Hankintayksikön esittämä poissulkemisperuste ei ole liittynyt millään tavalla hankinnan kohteeseen. Toisen sopimuksen tuotteilla ja hankinnan kohteena olevilla käsineillä on täysin eri valmistajat ja hankintasopimusten toimitusajat poikkeavat toisistaan.

Hankintayksikkö on 28.5.2021 lähettämässään sähköpostissa todennut, että vaikka hankintasäännösten mukaan hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta kuulla valittajaa mahdollisista korjaavista toimenpiteistä, hankintayksikkö haluaa antaa valittajalle siihen mahdollisuuden. Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole varannut valittajalle mahdollisuutta esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistä koskien mahdollista poissulkemista. Hankintayksikkö on lisäksi menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole antanut valittajalle perusteltua päätöstä siitä, millä perusteilla hankintayksikkö on arvioinut valittajan vastauksen riittämättömäksi.

Vastine

Vaatimukset

Pohjois-Karjalan sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikön päätös ei ole ollut puutteellisesti perusteltu tai suhteellisuusperiaatteen vastainen. Hankintayksikkö on voinut päätöksellään sulkea valittajan tarjouskilpailusta, koska valittajan suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa on ollut toistuvia puutteita [ — — ].

[ — — ]

Nyt kysymyksessä olevan hankinnan kohteena olevien suojavarusteiden luotettava saaminen turvaa ihmisten oikeuden henkeen ja elämään. Hankinnan onnistumisen kannalta tuotteiden vaatimustenmukaisuus ja toimitusvarmuus ovat ensiarvoisen tärkeitä seikkoja. Suojavarusteita on hankittu tilanteessa, jossa olemassa olevat sopimustoimittajat eivät ole pystyneet toimittamaan niitä riittäviä määriä, koska niiden saatavuudessa on ollut maailmanlaajuisia ongelmia. [ — — ] Toimitusvarmuudella on merkitystä, koska suojavälinehankinnassa ei ole varaa epäonnistua.

Myös muiden hankintayksiköiden kanssa tehdyissä sopimuksissa ilmenneet vakavat puutteet oikeuttavat soveltamaan poissulkemisperustetta. [ — — ]

Hankintasäännöksissä korjaaville toimenpiteille ei ole asetettu määrämuotoa. Hankintayksikkö on 28.5.2021 lähettämässään sähköpostiviestissä pyytänyt valittajaa esittämään selvityksen mahdollisista korjaavista toimenpiteistä. Valittajan vastaus on ollut yleisluontoinen, eikä siinä ole esitetty mitään konkreettista ratkaisua aikaisemmissa sopimussuhteissa esiintyneiden puutteiden korjaamiseksi. Valittajan vastauksen perusteella hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy arvioida valittajan toimitusvarmuuden luotettavuus riittämättömäksi.

Valittaja on ilmoittanut tarjouksessaan laiminlyöntejä koskevat tiedot liikesalaisuuksiksi, joten hankintayksikkö ei ole voinut tuoda niitä esille hankintapäätöksessään. Kun otetaan huomioon, että [ — — ] valittajan on tullut ymmärtää, minkä vuoksi se on suljettu tarjouskilpailusta. Lisäksi hankintayksikön 28.5.2021 lähettämä sähköpostiviesti on sisältänyt konkreettisesti ilmaistuna aikaisemmissa hankintasopimuksissa ilmenneet puutteet. Päätös siitä, että hankintayksikkö ei ole pitänyt valittajan ilmoittamia toimenpiteitä riittävinä korjaavina toimenpiteinä on sisältynyt varsinaiseen hankintapäätökseen. Hankintasäännöksissä ei edellytetä siitä tehtävän erillistä päätöstä.

Kuultavien lausunnot

Abena Finland OY on ilmoittanut, ettei se aio lausua asiassa.

Looks Finland Oy on ilmoittanut, ettei se aio lausua asiassa.

MedMedi Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Pamark Business Oy on ilmoittanut, ettei se aio lausua asiassa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö olisi voinut ja sen olisi tullut tehdä valittajan poissulkemisesta erillinen hankintasäännösten mukaisesti perusteltu päätös, jos se on arvioinut, että valittajan poissulkemisen perustelut ovat olleet salassa pidettävää tietoa. Hankintayksikkö ei ole voinut välttää perusteluvelvollisuuttaan tilanteessa, jossa hankintayksiköllä on ollut käytettävissään menettely, jossa se olisi voinut perustella päätöksensä hankintasäännösten mukaisesti paljastamatta salassa pidettävää tietoa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisälausuman valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimuksen johdosta.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valituksen johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta ja onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti valittajan kuulemisen ja korjaavia toimenpiteitä koskevan näytön esittämisen osalta. Asiassa on lisäksi arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti perustellessaan valittajan sulkemista tarjouskilpailusta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa; lisäedellytyksenä on, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin.

Hankintalain 81 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 183) mukaan pykälä perustuu julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) 57 artiklan 2 ja 4 kohtaan. Hankintayksikön on pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Ehdokas tai tarjoaja on vain poikkeuksellisesti suljettava menettelyn ulkopuolelle vähäisten rikkomusten perusteella. Toistuvat vähäisetkin sääntöjenvastaisuudet voivat kuitenkin kyseenalaistaa ehdokkaan tai tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa, jolloin poissulkeminen voi olla perusteltua. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden näyttönä myös muuta aineistoa kuin lainvoimaisia päätöksiä tai tuomioita. Hankintayksikkö vastaa kuitenkin siitä itsestään johtuvan virheellisen poissulkemispäätöksen seurauksista.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohtaa koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 187) on todettu, että säännös perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan g alakohtaan.

Hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan mukaan hankintaviranomaiset voivat sulkea talouden toimijan pois hankintamenettelystä tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista, mikäli joku kyseisen 4 kohdan alakohtien a — i edellytyksistä täyttyy. Alakohdan g mukaan tämä on mahdollista, mikäli talouden toimijan toiminnassa on esiintynyt merkittäviä tai toistuvia puutteita aikaisemman hankintasopimuksen, hankintayksikön kanssa tehdyn aikaisemman sopimuksen tai aikaisemman käyttöoikeussopimuksen jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa ja ne ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin rangaistuksiin.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohtaa koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 187) on lisäksi todettu, että lainkohdan tarkoittamia puutteita voivat olla muun ohella hankintasopimuksen olennaisten osien toimittamatta tai suorittamatta jättäminen tai toimitetun tavaran tai palvelun merkittävät puutteet, joiden vuoksi sitä ei voida käyttää aiottuun tarkoitukseen. Puutteena voidaan pitää myös sellaista sopimuskumppanin aiempiin sopimuksiin liittyvää toimintaa, joka kyseenalaistaa vakavasti kyseisen toimittajan luotettavuuden.

Esitöissä (HE 108/2016 vp s. 188) on vielä todettu, että säännöstä sovellettaessa voidaan ottaa huomioon myös ehdokkaan tai tarjoajan muiden hankintayksiköiden kanssa tehdyissä sopimuksissa ilmenneet vakavat puutteet, mikäli ne on dokumentoitu riittävästi ja täyttävät muutoin säännöksen edellytykset. Tällaisia vakavia puutteita voivat olla esimerkiksi toistuvat ja vakavat viivästykset tai virheet sopimussuoritusten toteuttamisessa. Lainkohdan tarkoituksena on mahdollistaa se, että julkisen hankkijan ei tarvitse ryhtyä sopimuksiin sellaisten toimittajien kanssa, joita huolellisesti toimiva ja asiantunteva yksityinen yhteisökään ei ottaisi itse sopimuskumppanikseen.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 19.6.2019, Meca, C41/18, EU:C:2019:507, 29 ja 30 kohta) on katsottu, että sen tarkoituksena, että kaikilla hankintaviranomaisilla on mahdollisuus sulkea tarjoaja pois hankintamenettelystä, on erityisesti mahdollistaa se, että hankintaviranomainen voi arvioida kunkin tarjoajan rehellisyyden ja luotettavuuden, kuten hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan c ja g alakohdasta sekä hankintadirektiivin johdanto-osan 101 perustelukappaleesta ilmenee. Näiden kummankin poissulkemisperusteen perusteena on nimittäin sopimuspuoleksi valitun tarjoajan ja hankintaviranomaisen suhteen olennainen osatekijä eli sopimuspuoleksi valitun tarjoajan luotettavuus, johon hankintaviranomaisen luottamus tähän perustuu.

Hankintalain 81 §:n 2 momentin mukaan poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa virheen, rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika sekä mahdolliset muut aiheutuvat seuraamukset.

Hankintalain 82 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 189) mukaan lainkohta perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohtaan. Esitöissä (HE 108/2016 vp s. 189) on lisäksi todettu pykälän 1 momentin osalta, että tarkoituksena on lisätä hankintamenettelyn joustavuutta sekä tarjouskilpailussa mukana olevien hyväksyttävien toimittajien määrää antamalla toimittajille mahdollisuus poistaa poissulkemisperusteista ilmenevät epäilyt ja riskit, jotka liittyvät hankintasopimuksen asianmukaiseen toteuttamiseen.

Hankintalain 87 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on vaadittava käytettäväksi yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa alustavana näyttönä siitä, että ehdokas tai tarjoaja täyttää vaatimukset siitä, että mikään mainitun lain 80 ja 81 §:ssä tarkoitetuista poissulkemisperusteista ei koske ehdokasta tai tarjoajaa (1 kohta).

Hankintalain 87 §:n 3 momentin mukaan yhteinen eurooppalainen hankintaasiakirja on laadittava sähköisesti käyttäen yhteisen eurooppalaisen hankintaasiakirjan vakiolomakkeen vahvistamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2016/7 vahvistettua vakiolomaketta.

Edellä mainitun täytäntöönpanoasetuksen liitteenä 2 olevasta yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan vakiolomakkeesta käy ilmi, että mikäli talouden toimija antaa vastaukseksi ”kyllä” lomakkeen kysymykseen ”Onko talouden toimijalla kokemuksia siitä, että aikaisempi hankintasopimus, hankintayksikön kanssa tehty aikaisempi hankintasopimus tai aikaisempi käyttöoikeussopimus on irtisanottu ennenaikaisesti tai että kyseisen aikaisemman sopimuksen yhteydessä on vaadittu vahingonkorvauksia tai määrätty muita vastaavia seuraamuksia”, lomakkeella on ilmoitettava, onko talouden toimija toteuttanut puhdistautumistoimia, sekä esitettävä kuvaus toteutetuista toimista.

Hankintalain 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Keskeiset tosiseikat

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia vinyyli- ja nitriilikäsineiden hankinnasta.

Valittaja on toimittanut hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä tarjouksen, jonka liitteenä on ollut muun ohella tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla täydennetty ESPD-lomake. Valittaja on vastannut ESPD-lomakkeessa esitettyyn kysymykseen aikaisemman hankintasopimuksen ennenaikaisesta irtisanomisesta, aikaisemman sopimuksen yhteydessä vaadituista vahingonkorvauksista tai muista seuraamuksista ”kyllä”. Valittaja on toimittanut ESPD-lomakkeessa salassa pidettäväksi ilmoitetun kuvauksen kyseisestä tilanteesta. Valittajan toimittamassa kuvauksessa on todettu seuraavaa:

[ — — ]

Valittaja on lisäksi vastannut puhdistautumistoimia koskevaan kysymykseen ”kyllä” ja toimittanut salassa pidettäväksi ilmoitetun kuvauksen toteuttamistaan puhdistautumistoimista. Valittajan toimittamassa kuvauksessa on todettu seuraavaa:

[ — — ]

Hankintayksikkö on 28.5.2021 lähettänyt valittajalle sähköpostiviestin, jossa on todettu muun ohella seuraavaa:

”Pohjois-Karjalan sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä eli Siun sote harkitsee yrityksenne harkinnanvaraista poissulkemista tarjouskilpailun ulkopuolelle [

[ — — ]

Vaikka hankintalaki ei säädäkään hankintayksikölle velvollisuutta kuulla teitä mahdollisista korjaavista toimenpiteistä, haluamme antaa teille siihen mahdollisuuden. Pyydämme teitä antamaan vastineenne ennen Siun soten lopullista päätöstä mahdollisesta harkinnanvaraisesta poissulkemista viiden (5) arkipäivän sisällä eli viimeistään perjantaina 4.6.2021 ]”.

Valittaja on 31.5.2021 lähettänyt hankintayksikölle sähköpostiviestin, jossa on todettu muun ohella seuraavaa:

”[ — — ]

RCK Finland on vanha perheomisteinen yritys jonka arvoihin kuuluu luotettavuus ja läpinäkyväisyys. Meillä on erittäin korkea palveluaste ja toimitus varmuus, kaikki mitataan ja voidaan todentaa.

Mitä tulee suojahanskoihin, edustamme Suomessa [ — — ] nimistä toimijaa joka on yksi suurimmista, valmistuttajista.

Haastavista ajoista riippumatta, olemme itse onnistuneet saatavuuden kannalta mitä tulee suojahanskoihin, erinomaisesti. Varastoimme jatkuvasti merkittäviä määriä hanskoja jolla palvelemme asiakkaitamme sovitusti.

Asiakkainamme ovat monta kriittisellä alalla toimivia yrityksiä, terveydenhuollosta -> elintarviketeollisuuteen.”

Hankintayksikkö on valituksenalaisella hankintapäätöksellään muun ohella sulkenut valittajan edellä mainitusta tarjouskilpailusta perustellen poissulkemista sillä, että valittajan toimitusvarmuuteen liittyvissä suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa on ollut toistuvia puutteita.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt suhteellisuusperiaatteen vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta, sillä hankintayksikön viittaamat reklamaatiot ovat koskeneet muita tuotteita kuin käsineitä, reklamaatioiden määrä on ollut vähäinen, reklamaatiot eivät ole koskeneet nyt kysymyksessä olevalle hankintayksikölle tehtyä suoritusta ja hankintasopimusten toimitusajat ovat poikenneet toisistaan.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on voinut sulkea valittajan tarjouskilpailusta, koska valittajan suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa on ollut toistuvia puutteita [ — — ].

Edellä todetulla tavalla hankintayksiköllä on hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaisesti oikeus sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle tarjoaja, jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa edellyttäen lisäksi, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin. Sovellettaessa mainittua säännöstä voidaan ottaa huomioon myös ehdokkaan tai tarjoajan muiden hankintayksiköiden kanssa tehdyissä sopimuksissa ilmenneet vakavat puutteet, mikäli ne on dokumentoitu riittävästi ja ne täyttävät muutoin säännöksen edellytykset.

Asiassa saadun selvityksen mukaan valittajan sulkeminen nyt kyseessä olevasta tarjouskilpailusta on perustunut valittajan suorituksissa ilmenneisiin toistuviin puutteisiin valittajan ja erään toisen hankintayksikön välisessä hankintasopimuksessa. Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeudelle salassa pidettävää näyttöä kyseisen aikaisemman hankintasopimuksen [ — — ]

Edellä todetulla tavalla hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankintalain 81 §:ssä tarkoitettujen harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden käyttämisessä, ja hankintayksikön on pykälässä säädettyä poissulkemisperustetta soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa virheen, rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika sekä mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella nyt kyseessä olevan hankinnan kohteena ovat olleet sairaaloiden ja terveydenhuollon toiminnan ja henkilökunnan suojaamisen kannalta kriittiset suojavarusteet, joiden toimitusvarmuus on ensiarvoisen tärkeää. Edelleen selvityksen perusteella valittajan aiempia sopimussuhteita koskevissa suorituksissa on ollut toistuvia puutteita hankintasopimusten olennaisten osien suorittamisessa, jotka ovat liittyneet erityisesti [ — — ] ja toimitusvarmuuteen [ — — ]. Markkinaoikeus katsoo, että valittajan toistuvat puutteet [ — — ] kyseisissä aikaisemmissa sopimussuhteissa ovat olleet omiaan kyseenalaistamaan vakavasti valittajan luotettavuuden toimittaa toimitusvarmuudeltaan kriittisiä suojakäsineitä sovitussa aikataulussa. Valittajan menettelyn vakavuutta sekä valittajan poissulkemisen suhteellisuusperiaatteen mukaisuutta arvioitaessa on otettava huomioon kysymyksessä olevan hankinnan kohteena olevien tavaroiden toimitusvarmuuden olennainen merkitys hankintayksikölle.

Valittaja on edelleen esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut varata valittajalle mahdollisuus esittää näyttöä luotettavuudestaan ennen tarjouskilpailusta sulkemista.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on valittajalle 28.5.2021 lähettämässään sähköpostiviestissä nimenomaisesti pyytänyt valittajaa antamaan selvityksen mahdollisista korjaavista toimenpiteistä. Hankintayksikön mukaan valittajan vastaus on ollut yleisluontoinen, eikä siinä ole esitetty mitään konkreettista ratkaisua aikaisemmissa sopimussuhteissa esiintyneiden puutteiden korjaamiseksi.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on tarjousajan jälkeen lähettänyt valittajalle sähköpostiviestin, jossa se on ilmoittanut valittajalle harkitsevansa valittajan sulkemista tarjouskilpailusta sähköpostiviestissä yksilöidyn harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen nojalla, ja kuvannut tarjouskilpailusta sulkemisen perusteena olevia tapahtumia. Näin ollen hankintayksikkö on varannut valittajalle mahdollisuuden esittää näyttöä toteutetuista korjaavista toimenpiteistä ennen valittajan sulkemista tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaisella harkinnanvaraisen poissulkemisperusteella. Hankintayksikön on katsottava menetelleen tältä osin hankintasäännösten mukaisesti. Asiaa ei ole syytä arvioida toisin sen perusteella, että hankintayksikkö on ilmaissut sähköpostiviestissään, ettei sillä olisi sen oman tulkinnan mukaan ollut velvollisuutta kuulla valittajaa mahdollisista korjaavista toimenpiteistä.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että valittaja ei ole esittänyt ESPD-lomakkeessa tai hankintayksikölle lähettämässään sähköpostiviestissä varsinaisia korjaavia toimenpiteitä uusien tavarantoimitusongelmien estämiseksi, vaan kuvannut yleisesti muun ohella toimintaansa ja asiakaskuntaansa sekä esittänyt, että [ — — ]. Markkinaoikeus katsoo, että valittajan esittämien toimenpiteiden sisältö huomioon ottaen hankintayksikkö on voinut hankintapäätöstä tehdessään perustellusti arvioida, että valittajan esittämät korjaavat toimenpiteet eivät ole olleet riittäviä palauttamaan valittajan luotettavuutta ja luottamussuhdetta hankintayksikön ja valittajan välille. Hankintayksikön ei siten ole katsottava toimineen hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.

Valittaja on vielä esittänyt, että sen sulkeminen tarjouskilpailusta on perusteltu puutteellisesti. Valittajan mukaan hankintapäätöksestä ei ole käynyt ilmi, mitä aikaisemmilla hankintasopimuksilla on tarkoitettu, mitä toistuvat puutteet ovat olleet tai millä tavoin kyseiset puutteet olisivat olleet hankintasäännöksissä tarkoitettuja merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa. Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole antanut valittajalle perusteltua päätöstä siitä, millä perusteilla hankintayksikkö on arvioinut valittajan vastauksen korjaavista toimenpiteistä riittämättömäksi.

Hankintayksikkö on esittänyt, että päätös ei ole ollut puutteellisesti perusteltu. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että valittaja on ilmoittanut laiminlyöntejä koskevat tiedot liikesalaisuuksiksi, joten hankintayksikkö ei ole voinut tuoda niitä esille hankintapäätöksessään. Hankintayksikkö on edelleen esittänyt, että päätös siitä, että hankintayksikkö ei ole pitänyt valittajan ilmoittamia toimenpiteitä riittävinä korjaavina toimenpiteinä on sisältynyt varsinaiseen hankintapäätökseen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 123 §:ssä hankintayksikölle asetettu hankintapäätöksen perusteluvelvollisuus turvaa omalta osaltaan hankintalain 3 §:n 1 momentissa edellytettyä tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden sekä avoimuuden vaatimusta. Hankintapäätöksen perustelemisella on erityistä merkitystä tarjoajille, jotta ne voivat päätöksen ja sen perustelujen nojalla arvioida, onko hankintamenettelyssä noudatettu laissa asetettuja velvoitteita ja onko tarjoajalla aihetta muutoksenhakuun.

Edellä kuvatulla tavalla hankintapäätöksessä on todettu, että valittajan suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa on ollut toistuvia puutteita. Hankintapäätöksessä ei ole kuitenkaan yksilöity, mitä aikaisemmat hankintasopimukset tai toistuvat puutteet ovat olleet.

Markkinaoikeus toteaa, että valittaja on toimittanut ESPD-lomakkeessa salassa pidettäväksi ilmoitetun kuvauksen aikaisemman ja lomakkeessa yksilöidyn hankintasopimuksen [ — — ] ja sopimuksen osapuolista. Kun otetaan lisäksi huomioon hankintayksikön ja valittajan välinen sähköpostikirjeenvaihto kyseisistä tapahtumista sekä hankintayksikön valittajalle ilmaisema aikomus sulkea valittaja tarjouskilpailusta kyseisten tapahtumien johdosta, markkinaoikeus katsoo, että valittajan on tullut ymmärtää, mihin seikkoihin sen sulkeminen tarjouskilpailusta on perustunut. Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt tältä osin hankintasäännösten vastaisesti hankintapäätöstä perustellessaan.

Korjaavien toimenpiteiden osalta markkinaoikeus toteaa, että hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohdassa on edellä kuvatulla tavalla todettu, että jos toimenpiteitä pidetään riittämättöminä, talouden toimijan on saatava kyseisen päätöksen perustelut.

Hankintapäätöksestä ei ole edellä kuvatulla tavalla käynyt ilmi, miksi hankintayksikkö on arvioinut valittajan toteuttamat korjaavat toimenpiteet riittämättömiksi. Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole perustellut hankintapäätöstään valittajan toteuttamien korjaavien toimenpiteiden osalta hankintasäännösten mukaisesti. Hankintapäätöksen puutteellisista perusteluista huolimatta valittaja on kuitenkin hankintapäätöksen perusteella pystynyt arvioimaan oikeussuojan tarpeensa ja on kyennyt tekemään valituksen markkinaoikeuteen. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön ole katsottava menetelleen tältä osin sillä tavoin hankintasäännösten vastaisesti, että hankintayksikön menettelyn perusteella asiassa olisi aihetta harkita seuraamusten määräämistä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan sillä tavoin hankintasäännösten vastaisesti, että asiassa tulisi harkita hankintalain 154 §:n 1 momentissa tarkoitettujen seuraamusten määräämistä. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Markkinaoikeus on edellä katsonut hankintayksikön menetelleen virheellisesti hankintapäätöksen perustelemisen osalta. Tältä osin markkinaoikeus on katsonut, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten mukaisesti, kun se ei ole perustellut sitä, miksi se on arvioinut valittajan toteuttamat korjaavat toimenpiteet riittämättömiksi. Hankintayksikön ei ole kuitenkaan katsottu menetelleen virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta harkinnanvaraisella poissulkemisperusteella.

Asiassa annettu ratkaisu sekä toisaalta hankintayksikön virheellinen menettely hankintapäätöksen perustelemisen osalta huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että sekä valittaja että hankintayksikkö saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus hylkää Pohjois-Karjalan sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Jenni Poropudas ja Liisa Kauramäki.

Tämä asiakirja on sähköisesti varmennettu tuomioistuimen asianhallintajärjestelmässä.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.