Market Court dismissed appeal; tender winner met eligibility criteria via subcontractor reference without violating public procurement rules.

Asian tausta

Kittilän kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 18.12.2020 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Kittilän skeittiparkin rakennusurakasta.

Kittilän kunnanhallitus on 2.2.2021 tekemällään hankintapäätöksellä § 41 valinnut We Build Parks Finland Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 280.000 euroa.

Markkinaoikeus on 15.3.2021 antamallaan päätöksellä numero H41/2021 kieltänyt hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Ramp Jam Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen ilmoittamatta kuitenkaan vaatimiensa oikeudenkäyntikulujen määrää.

Perustelut

Voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Voittanut tarjoaja ei ole toiminut aiemmin urakoitsijana skeittipuistojen rakentamisessa ja sen tarjouksessa on ilmoitettu vain ulkopuolisten toimijoiden referenssiurakoita. Voittaneen tarjoajan taloudellisia edellytyksiä toteuttaa urakka eikä sen luottoluokitustietoja ole voitu varmistaa, koska kyseinen yritys on perustettu vasta vuonna 2020.

Vastine

Vaatimukset

Kittilän kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut ilmoittamatta kuitenkaan vaatimiensa oikeudenkäyntikulujensa määrää.

Perustelut

Voittanut tarjoaja on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusvaatimukset. Tarjouspyynnössä ei ole suljettu pois mahdollisuutta täyttää referenssejä koskeva soveltuvuusvaatimus vetoamalla toisen yhtiön tietoihin. Voittanut tarjoaja on täyttänyt myös tarjouspyynnössä asetetut tarjoajan taloudellista tilannetta koskevat soveltuvuusvaatimukset.

Kuultavan lausunto

Vaatimukset

We Build Parks Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perustelut

Voittanut tarjoaja on esittänyt, että se on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetut referenssejä ja tarjoajan taloudellista tilannetta koskevat soveltuvuusvaatimukset. Tarjouspyynnössä ei ole todettu, etteikö tarjoaja voisi täyttää tarjouspyynnön vaatimuksia käyttämällä alihankkijoita. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on ilmoitettu, että se on toiminut saksalaisen yhtiön edustajana ja yhteistyökumppanina Suomessa.

Vastaselitys

Valittaja ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut vastaselitystä.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä myös hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I (1 — 31 §) ja IV (123 — 174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan hankintalain 11 luvun (99 — 106 §) säännöksiä.

Hankintalain 100 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia.

Hankintalain 105 §:ää koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 213) on todettu muun ohella, että soveltuvuutta koskevat vaatimukset voivat liittyä toimittajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen asemaan sekä ammatilliseen ja tekniseen pätevyyteen tai muihin perusteisiin. Soveltuvuutta koskevilla ehdoilla pyritään ennakollisesti varmistumaan siitä, että tarjoaja kykenee suoriutumaan hankinnan kohteen toteuttamisesta. Jos ehdot asetetaan liian tiukaksi, voi se johtaa tasapuolisen ja syrjimättömän hankintamenettelyn vaarantumiseen.

Tarjouspyyntö ja hankintapäätös

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia skeittiparkin KVR-urakasta.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Soveltuvuusvaatimukset” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Yrityksen tulee olla luottokelpoinen sekä vakavarainen.

[ — — ]

Yrityksellä tulee olla riittävät taloudelliset ja tekniset edellytykset urakan suorittamiseen.

Yrityksellä tulee olla kokemusta vastaavista hankkeista.”

Tarjoajien on tullut tarjouspyynnön mukaan toimittaa tarjousten yhteydessä soveltuvuusvaatimusten täyttämiseksi tilaajavastuuraportti, kohteelle esitettävän vastaavan työnjohtajan tiedot sekä yrityksen tiedot vastaavista hankkeista.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman kohdassa 12.2 ”Aliurakoitsijoiden käyttäminen ja ketjuttaminen” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Rakennuttajaan sopimussuhteessa oleva urakoitsija voi luovuttaa urakan tai sen osia edelleen toiselle urakoitsijalle aliurakkana.

[ — — ]

Kaikki aliurakoitsijat tulee aina hyväksyttää rakennuttajalla.”

Urakkaohjelman kohdassa 17.2 ”Tarjoajan soveltuvuusvaatimukset” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoajan tulee tarjouksensa liitteenä / ennen sopimuksen laatimista tai pyydettäessä jo tätä aiemmin esittää alla mainittujen soveltuvuusvaatimusten täyttymistä osoittavat asiakirjat tai ilmoittaa niiden saatavuus maksuttomista tietokannoista:

1) tilaajavastuulain mukaiset suomenkieliset todistukset ja selvitykset (tai Vastuu Group Oy:n Luotettava Kumppani -yritysraportti tai Rakentamisen Laatu RALA ry:n -yritysraportti)

2) yrityksen luottoluokitus täyttää vähintään Rating Alfa -luokituksen A+ (tyydyttävä +) tason

3) referenssinä viimeisen 5 vuoden ajalta vähintään 2 vaativuudeltaan ja laajuudeltaan vastaavaa työtä.

Tarjoajan tulee ennen sopimuksen laatimista tai pyydettäessä jo tätä aiemmin esittää edellä mainittujen soveltuvuusvaatimusten täyttymistä osoittavat asiakirjat tai ilmoittaa niiden saatavuus maksuttomista tietokannoista. Vieraskieliset todistukset ja selvitykset tulee toimittaa sekä alkuperäiskielisinä että suomen kielelle käännettyinä.”

Hankintayksikkö on 2.2.2021 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut

We Build Parks Finland Oy:n tarjouksen. Kaikkien tarjoajien on katsottu täyttäneen asetetut soveltuvuusvaatimukset.

Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että hankinnassa on ollut kysymys hankintalain 26 §:n mukaisesta EU-kynnysarvon alittavasta kansallisesta hankinnasta, jonka osalta noudatettavasta hankintamenettelystä on muun ohella alihankkijoiden referensseihin vetoamisen osalta hankintalain 11 luvussa säännelty EU-kynnysarvon ylittäviä hankintoja joustavammin ja kevyemmin. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen osalta, minkälaista hankintamenettelyä kilpailuttamisessa käytetään. Hankintayksikön tulee kuitenkin noudattaa kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on hankintalain 3 §:ssä tarkoitetun syrjimättömyyden, avoimuuden ja suhteellisuuden periaatteiden mukainen.

Hankintayksikkö pyrkii varmistumaan tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla tarjoajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät edellytykset täyttyvät, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää tai epätasapuolista eikä suhteellisuusperiaatteen tai avoimuusperiaatteen vastaista.

Kansallisiin hankintoihin sovellettavassa hankintalain 11 luvussa ei ole säädetty tarjousten tekemisestä ryhmittymänä tai ehdokkaan tai tarjoajan oikeudesta käyttää muiden yksiköiden voimavaroja. Referenssivaatimuksen tarkoituksena on osoittaa tarjoajan kokemus ja osaaminen arvioitaessa tarjoajan soveltuvuutta hankinnan toteuttamiseen. Tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksesta johtuu, että alihankkijan, jonka referensseihin hankinnassa nojaudutaan, on myös tosiasiallisesti osallistuttava hankinnan toteuttamiseen. Kansallisessa hankintamenettelyssä on lähtökohtaisesti riittävää, että tarjoaja ilmoittaa tarjouksessaan voimavara-alihankkijan nimen sekä toimittaa selvityksen alihankkijan referensseistä ja, että kysymyksessä olevan alihankkijan osallistuminen hankinnan toteuttamiseen varmistetaan hankintapäätöksen jälkeisessä urakkaneuvottelussa.

Tarjouspyynnössä on muun ohella edellä todetusti edellytetty, että tarjoaja on luottokelpoinen ja vakavarainen. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajalla on lisäksi tullut olla kokemusta vastaavista hankkeista. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että hankkeiden olisi tullut olla toteutettu Suomessa. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajien on tarjousvaiheessa soveltuvuusvaatimusten täyttämisen arvioimiseksi tullut toimittaa selvitykseksi tilaajavastuuraportti, kohteelle esitettävän vastaavan työnjohtajan tiedot sekä yrityksen tiedot vastaavista hankkeista. Tarjouspyynnössä ei ole kielletty alihankinnan käyttöä, vaan urakkaohjelman kohdassa 12.2 on muun ohella todettu, että urakoitsija voi luovuttaa urakan tai sen osia toiselle urakoitsijalle aliurakkana. Urakkaohjelmassa tai muissa tarjouspyyntöasiakirjoissa ei kuitenkaan ole edellytetty tai asetettu toisen yhtiön voimavaroihin vetoamista koskevia ehtoja.

Kun lisäksi otetaan huomioon, että tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole edellä esitettyä tarkemmin määritelty tarjoajan soveltuvuudesta tarjousvaiheessa edellytettyjä selvityksiä, eikä asiassa esitetyn selvityksen perusteella ole muutoinkaan käynyt ilmi, etteikö voittanut tarjoaja olisi täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja tarjoajan taloudellista tilannetta koskevia soveltuvuusvaatimuksia, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön menettely ole ollut virheellistä siltäkään osin, kun se on katsonut voittaneen tarjoajan täyttäneen tarjoajan taloudellista tilannetta koskevan soveltuvuusvaatimuksen. Hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen tarjoajien soveltuvuutta arvioidessaan myöskään suhteellisuusperiaatteen, tasapuolisuuden vaatimuksen tai avoimuusperiaatteen vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeuden 15.3.2021 päätöksellä numero H41/2021 määräämä väliaikainen kielto raukeaa.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Jari Tiainen ja Jenni Poropudas.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.