Market Court dismissed public procurement bid protest due to insufficient reference evidence and lack of conflict of interest. The court ruled the tender process was compliant and ordered the losing bidder to pay the municipality's legal costs.

Asian tausta

Mäntyharjun kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 23.2.2021 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Mäntyharjun yhtenäiskoulun liikuntasalin korjausurakasta ajalle 1.5.2021 — 13.8.2021.

Mäntyharjun kunnan tekninen lautakunta on 14.4.2021 tekemällään hankintapäätöksellä § 34 valinnut tarjouskilpailun voittajan.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 325.000 euroa.

Markkinaoikeus on 11.5.2021 antamallaan päätöksellä numero H79/2021 hylännyt valittajan vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 11.5.2021.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Maarakennus Suutarinen Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna kymmenen prosenttia hankintasopimuksen arvosta. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.075 eurolla viivästyskorkoineen. Valittaja on myös esittänyt pyynnön täytäntöönpanon kieltämistä koskevan vaatimuksen uudelleenkäsittelystä.

Perustelut

Voittaneen tarjoajan tarjouksessaan ilmoittaman vastaavan työnjohtajan referenssiluettelosta ei ole käynyt ilmi tarjouspyyntöasiakirjoissa vaadittu kyseisen henkilön vastaavan kokoisen palvelurakennuksen korjausrakentamisen referenssi.

Voittanut tarjoaja ei ole myöskään osoittanut, että sillä on ollut riittävä kokemus aikaisemmista samankaltaisista töistä. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut referenssikseen Toivolan koulun sisäilmakorjauksiin liittyvän urakan. Voittaneen tarjoajan työntekijä on ollut kyseisessä urakassa tuntitöissä kirvesmiehenä. Kyse ei ole ollut samankaltaisen urakan suorittamisesta, eikä kyseistä referenssiä ole voitu siten katsoa riittäväksi.

Hankintamenettelyyn osallistunut tekninen johtaja on ollut esteellinen käsittelemään ja päättämään referenssien hyväksymisestä sekä esittelemään asian tekniselle lautakunnalle. Teknisellä johtajalla on ollut asiassa taloudellinen ja henkilökohtainen intressi, sillä tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan omistajien toinen yritys on tukenut rahallisesti nuorten motocrosskuljettajien managerointi- ja valmennustiimiä, jonka taustalla on ollut teknisen johtajan omistama yhtiö.

Vastine

Vaatimukset

Mäntyharjun kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.920 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Voittaneen tarjoajan vastaavan työnjohtajan referenssit on arvioitu toimitetun referenssiluettelon perusteella riittäviksi. Referenssiluettelosta on käynyt ilmi vastaavan työnjohtajan laaja ja monipuolinen kokemus. Myös rakennusvalvontaviranomainen on hyväksynyt kyseisen henkilön vastaavaksi työnjohtajaksi.

Referenssivaatimuksessa ei ole edellytetty, että sisäilmakorjauskohteen olisi tullut olla urakkamuodoltaan hinnanmuodostuksen osalta kokonaishintaurakka. Voittaneen tarjoajan ilmoittama sisäilmakorjauskohde on sisältänyt Toivolan koulun liikuntasalin ja varastotilojen sisäilmakorjaukset. Sisäilmakorjaukset ovat sisältäneet muun ohella alapohjarakenteiden purkamista ja uusimista sekä ulkoseinien alaosan valesokkelin kengittämisen. Referenssityö on ollut teknisenä toteutuksena nyt kysymyksessä olevaa hankintaa vastaava ja laajuudeltaan sitä suurempi. Ilmoitettu referenssi on täyttänyt suoritusvelvollisuuden laajuuden osalta asetetun referenssivaatimuksen.

Tekninen johtaja on ollut läsnä tarjouksen avaustilaisuudessa ja pitänyt selonottoneuvottelun voittaneen tarjoajan kanssa. Näissä tilaisuuksissa ei ole tehty mitään toimenpiteitä, jotka olisivat vaikuttaneet hankintamenettelyn lopputulokseen. Teknisellä johtajalla ei ole ollut mitään yhteistoimintaa voittaneen tarjoajan tai jonkun muun yhtiön lähipiiriin kuuluvan yhtiön tai henkilön kanssa siten, että hänelle olisi muodostunut rahallinen, taloudellinen tai muu henkilökohtainen intressi voittanutta tarjoajaa kohtaan.

Managerointi- ja valmennustiimi, jonka taustalla on ollut teknisen johtajan omistama yhtiö, järjesti toukokuussa 2019 hyväntekeväisyystapahtuman, jonka yksi rahoittajista oli tarjouskilpailun voittaneen yhtiön omistajien toinen yhtiö. Tekninen johtaja, managerointi- ja valmennustiimi tai sen taustalla oleva yhtiö eivät ole saaneet mitään rahallista, taloudellista tai muuta henkilökohtaista hyötyä kyseisestä hyväntekeväisyystapahtumasta.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että kyse ei ole ollut vain yhdestä hyväntekeväisyystapahtumasta, sillä kyseinen toinen yhtiö on ollut jo 8.2.2019 ja vielä 9.4.2021 managerointi- ja valmennustiimin tukijoiden joukossa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on hyväksynyt voittaneen tarjoajan tarjouskilpailuun. Asiassa on arvioitava myös, onko hankintayksikkö vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun salliessaan esteelliseksi väitetyn henkilön osallistua kilpailutuksen ja päätöksenteon valmisteluun.

Asiaan sovellettavan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä myös hankintalaki) 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä lain I (1 — 31 §) ja IV (123 — 174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan lain 11 luvun (99 — 106 §) säännöksiä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia.

Hankintamenettely keskeisiltä osin

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia Mäntyharjun yhtenäiskoulun liikuntasalin korjausurakasta urakka-asiakirjojen mukaisessa laajuudessa. Tarjouspyynnön mukaan urakkaan on sisältynyt liikuntasalin korjaustoimenpiteet sisäilma- ja kosteusteknisten kuntotutkimusten sekä laadittujen korjaussuunnitelmien perusteella. Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta.

Tarjouspyynnön kohdassa II.2.4 ”Kuvaus hankinnasta” on muun ohella todettu, että referenssivaatimukset vaaditaan kosteus- ja sisäilmakorjausten vaativuuden takia.

Tarjouspyynnön kohdan ”Sopimusmenettely” alakohdassa 2 ”Selonottoneuvottelu” on muun ohella todettu, että ennen hankintapäätöksen tekemistä pidetään edullisimmaksi osoittautuneen tarjoajan tai tarjoajien kanssa selonottoneuvottelu, jossa käydään läpi tarjoukseen liittyvä sisällöllinen aineisto sekä muut sopimuksen edellyttämät asiat.

Tarjouspyynnön liitteen ”Urakkaohjelma” kohdassa 13.1 ”Urakoitsijan organisaatio ja valtuudet” on muun ohella todettu seuraavaa:

”Kokonaisurakoitsijalla tulee olla vastaava työnjohtaja, jolta vaaditaan riittävä kokemus tätä työmaata vastaavista rakennustöistä. Vastaavalla työnjohtajalla tulee olla vastaavan kokoisen palvelurakennuksen korjausrakentamisen referenssi, joka ilmoitetaan tarjouksessa. Referenssin tulee sisältää vaurioituneiden rakennusosien uusimista ja korjausta suunnitelmien mukaisesti.”

Saman liitteen kohdassa 17.2 ”Tarjoukseen liitettävät todistukset” on muun ohella todettu seuraavaa:

”Tarjoukseen on liitettävä referenssiluettelo. Urakoitsijalla on oltava riittävä kokemus aikaisemmista samankaltaisista töistä.”

Voittanut tarjoaja on liittänyt tarjoukseensa referenssiluettelon, johon on sisältynyt muun ohella seuraava referenssi: ”Mäntyharjun kunta, Toivolan koulun liikuntasalin ja varastotilojen sisäilmakorjaukset”. Lisäksi voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksensa liitteenä olleella tarjouslomakkeella vastaavan työnjohtajan nimen sekä liittänyt tarjoukseensa kyseisen henkilön referenssiluettelon. Nimetyn vastaavan työnjohtajan referenssiluettelossa on lueteltu yhteensä 23 referenssiä kohdetietoineen vuosilta 2016 — 2021 sekä lisäksi lueteltu kymmenen referenssikohdetta, joihin on liittynyt sisäilma- ja kosteusvauriotutkimuksia.

Mäntyharjun kunnan tekninen lautakunta on 14.4.2021 tekemällään hankintapäätöksellä § 34 valinnut halvimman tarjouksen antaneen tarjoajan tarjouksen. Päätöksen esittelijänä on ollut kunnan tekninen johtaja. Päätöksen mukaan hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan välillä on käyty 30.3.2021 selonottoneuvottelu, jossa on todettu voittaneen tarjoajan tarjouksen olleen tarjouspyynnön mukainen.

Selonottoneuvottelusta laaditun pöytäkirjan mukaan läsnä neuvottelussa on ollut muun ohella kunnan tekninen johtaja, joka on myös allekirjoittanut hankintayksikön edustajana pöytäkirjan.

Mainitun pöytäkirjan kohdassa 3.4 ”Urakoitsijan organisaatio ja resurssit” on todettu muun ohella seuraavaa:

”- referenssiluettelo toimitettu

- vaadittu sisäilmakorjauskohde hyväksytään, kohde Toivolan koulun sisäilmakorjaukset, rakennuttaja Mäntyharjun kunta”.

Voittaneen tarjoajan soveltuvuus

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö pyrkii tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla varmistumaan tarjoajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät edellytykset täyttyvät, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää tai epätasapuolista eikä suhteellisuusperiaatteen tai avoimuusperiaatteen vastaista.

Hankintayksikkö on asettanut tarjouspyyntöasiakirjoissa urakoitsijan ja urakan vastaavan työnjohtajan aikaisempaa kokemusta koskevat soveltuvuusvaatimukset, joihin liittyen tarjoajan on tullut liittää tarjoukseensa referenssiluettelo. Voittanut tarjoaja on toimittanut tarjouksensa liitteenä sekä urakoitsijan että vastaavan työnjohtajan referenssiluettelot.

Urakoitsijan referenssiä koskevassa vaatimuksessa on edellytetty, että urakoitsijalla on oltava riittävä kokemus aikaisemmista samankaltaisista töistä. Tarjouspyynnössä ei ole asetettu tarkempia vaatimuksia riittävälle kokemukselle tai määritelty samankaltaisia töitä. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään asetettu vaatimusta, jonka mukaan vaaditun referenssin on tullut olla kokonaishintaurakka. Voittaneen tarjoajan tarjoukseensa liittämässä urakoitsijan referenssiluettelossa on ilmoitettu referenssinä muun ohella Toivolan koulun liikuntasalin ja varastotilojen sisäilmakorjaukset. Kun tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole edellä esitettyä tarkemmin määritelty referenssikohteen hyväksyttävyydeltä edellytettyjä vaatimuksia markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa arvioida, että voittaneen tarjoajan ilmoittama referenssi on täyttänyt referenssikohteelle asetetut vaatimukset, eikä hankintayksikkö siten ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt valittajaa syrjivästi tai muutoin hankintasäännösten vastaisesti, kun se on hyväksynyt voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjousvertailuun.

Esteellisyyttä koskeva väite

Valittaja on esittänyt, että Mäntyharjun kunnan tekninen johtaja on ollut esteellinen käsittelemään ja päättämään referenssien hyväksymisestä sekä esittelemään asian tekniselle lautakunnalle päätöksentekoa varten. Valittajan mukaan teknisellä johtajalla on ollut asiassa taloudellinen ja henkilökohtainen intressi, sillä tarjouskilpailun voittaneen yhtiön omistajien toinen yritys on tukenut muun ohella hyväntekeväisyystapahtumassa rahallisesti nuorten motocrosskuljettajien managerointi- ja valmennustiimiä, jonka taustalla on teknisen johtajan omistama yhtiö.

Markkinaoikeus toteaa, että sen toimivaltaan kuuluu hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla ratkaista, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hankintalaissa ei ole hankintayksikön edustajan esteellisyyttä koskevia nimenomaisia säännöksiä. Kunnan viranhaltijan esteellisyydestä on säädetty kuntalain 97 §:n 2 momentin nojalla sovellettavassa hallintolain

27 — 30 §:ssä.

Hankintalain 163 §:n mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluvaan asiaan ei saa hakea muutosta muun ohella kuntalain nojalla. Säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 242) mukaan se vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 102 §:ää (321/2010). Viimeksi mainitun säännöksen esitöistä (HE 190/2009 vp s. 76) ilmenee, että säännöksessä asetettu muutoksenhaun rajoitus ei supista mahdollisuuksia vedota hankintamenettelyssä tapahtuneisiin muihin kuin hankintalakiin perustuviin päätöksenteon virheellisyyksiin. Markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu hankinta-asiassakin esikysymyksenä ottaa kantaa väitteisiin siitä, että hankinta-asiassa tehty päätös on muullakin perusteella lainvastainen.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Mäntyharjun kunnan teknisen johtajan nuorten kuljettajien managerointi- ja valmennustiimi, jonka taustalla on kunnan teknisen johtajan omistama yhtiö, on saanut yhtenä yhteistyökumppanina tukea voittaneen tarjoajan omistajien toiselta yhtiöltä muun ohella hyväntekeväisyystapahtuman järjestämiseen toukokuussa 2019.

Mäntyharjun kunnan tekninen johtaja on osallistunut nyt arvioitavana olevan hankintamenettelyn eri vaiheisiin. Asiakirjaselvityksen mukaan tekninen johtaja on muun ohella allekirjoittanut 23.2.2021 päivätyn tarjouspyynnön, toiminut hankintapäätöstä edeltäneessä selonottoneuvottelussa hankintayksikön edustajana hyväksyen muun ohella voittaneen tarjoajan soveltuvuuden arvioimiseksi ilmoitetut referenssit ja esitellyt asian hankintapäätöksen tehneelle tekniselle lautakunnalle. Lisäksi hankintapäätöksessä on muun ohella ilmoitettu, että tekninen johtaja allekirjoittaa urakkasopimuksen. Hankintapäätöksen asiassa on tehnyt Mäntyharjun kunnan tekninen lautakunta.

Markkinaoikeus on edellä todennut, ettei voittaneen tarjoajan soveltuvuuden arvioinnissa ole tapahtunut virhettä eikä hankintayksikön menettely ole ollut valittajaa syrjivää tai muutoin hankintasäännösten vastaista.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön menettelyä on esteellisyyttä koskevan väitteen osalta arvioitava lähtökohtaisesti tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen pohjalta. Hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa on noudatettava tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden vaatimuksia hankintamenettelyn läpinäkyvyyden varmistamiseksi. Hankintayksikön on toimittava siten, että kaikilla ehdokkailla ja tarjoajilla on yhdenvertaiset mahdollisuudet menestyä tarjouskilpailussa ja että hankintamenettely myös ulospäin näyttäytyy tasapuolisena. Hankintayksikön on toimillaan estettävä tilanne, jossa hankintamenettelyn puolueettomuus ja syrjimättömyys vaarantuvat eturistiriidan johdosta.

Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa esitetty selvitys osoita, että Mäntyharjun kunnan teknisen johtajan ja voittaneen tarjoajan välillä olisi nyt kysymyksessä olevaan hankintaan liittyen ollut odotettavissa sellaista erityistä hyötyä, jonka voitaisiin todeta olleen omiaan vaarantamaan avoimuuden periaatteen toteutumisen sekä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjouskilpailussa. Asiassa ei ole ilmennyt, että teknisen johtajan osallistuminen selonottoneuvotteluun ja asian esitteleminen tekniselle lautakunnalle päätöksentekoa varten olisi tässä tapauksessa vaarantanut luottamusta hankintayksikön menettelyn tasapuolisuuteen ja syrjimättömyyteen näissä olosuhteissa.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintamenettely ole ollut tältäkään osin hankintasäännösten vastaista.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Markkinaoikeus toteaa, että ottaen huomioon asian lopputulos ja se, että hankintasopimus on allekirjoitettu 11.5.2021 lausuminen valittajan 28.5.2021 esittämästä pyynnöstä täytäntöönpanon kieltämistä koskevan vaatimuksen uudelleenkäsittelystä raukeaa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Maarakennus Suutarinen Oy:n korvaamaan Mäntyharjun kunnan oikeudenkäyntikulut 1.920 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Asian tultua ratkaistuksi lausunnon antaminen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaista kieltämistä koskevasta vaatimuksesta raukeaa.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Jari Tiainen ja Jenni Poropudas.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeduesta.