Market Court dismissed bid protest but ordered compensation for legal costs due to procedural error.

Asian tausta

Ilmajoen kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 12.10.2020 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta koulun väistötiloja koskevasta rakennusurakasta ajalle 4.1.2021 — 4.6.2023 ja kahdelle yhden vuoden optiokaudelle.

Ilmajoen kunnanhallitus on 16.11.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 279 valinnut erään tarjoajan tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 350.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 22.12.2020.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Temporary Space Nordics Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 94.905 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.312,50 eurolla oikeudenkäyntimaksun määrällä lisättynä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on suorittanut tarjousten vertailun virheellisesti. Voittanut tarjoaja on saanut virheellisesti 10 pistettä sen perusteella, että sen tarjousten mukaan suoritettujen tilojen käyttöönottovalmius on ollut mahdollista toteuttaa 4.1.2021 mennessä. Voittaneen tarjoajan ilmoittamalla kahdeksan viikon toimitusajalla se ei olisi pystynyt toteuttamaan tilojen käyttöönottovalmiutta 4.1.2021 mennessä ottaen huomioon hankintapäätöksen tekemisen ajankohta. Voittaneen tarjoajan saamat 10 pistettä olisi tullut vähentää voittaneen tarjoajan saamasta kokonaispistemäärästä, jolloin valittajan tarjous olisi tullut valituksi tarjouskilpailussa.

Vastine

Vaatimukset

Ilmajoen kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.633,75 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti pisteyttäessään saadut tarjoukset. Tarjouspyynnön perusteella asiassa ei ole tullut huomioida hankintapäätöksen tekemisen ajankohtaa tarjousten pisteytyksessä. Tarjoukset on vertailtu ainoastaan tarjouspyynnössä ilmenevien tietojen pohjalta.

Mikäli asiassa katsottaisiin, että tarjoukset on pisteytetty virheellisesti, olisi voittaneen tarjoajan tarjous saanut kysymyksessä olevasta kohdasta vähintään 5 pistettä. Näin ollen valittajan väittämällä virheellisyydellä ei kuitenkaan olisi ollut vaikutusta hankintamenettelyn lopputulokseen.

Tarjousten hintapisteiden laskennassa on tapahtunut virhe, ja hankintayksikkö on sittemmin laatinut oikaistun vertailutaulukon. Virheellisyydellä ei kuitenkaan ole ollut vaikutusta hankintamenettelyn lopputulokseen tai valittajan tarjouksen sijoittumiseen tarjouskilpailussa verrattuna voittaneen tarjoajan tarjouksiin.

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, sillä se on ollut ehdollinen ja sisältänyt hankintasäännösten vastaisen hintavarauman. Valittajan tarjouksen hinnoittelu on ollut riippuvainen siitä, onko valittaja voinut aloittaa asennuksen viimeistään 1.12.2020. Valittajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, mutta näin ei ole tehty, koska poissulkemisella ei olisi enää ollut vaikutusta hankintapäätöksen täytäntöönpanon vuoksi.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut sulkea voittaneen tarjoajan tarjous kielletyn lisäehdon perusteella tarjouskilpailusta

Valittajan tarjous ei ole ollut ehdollinen. Valittajan tarjouksessaan ilmoittama hinnoittelua koskeva täsmennys asennuksen aloittamisesta viimeistään 1.12.2020 on perustunut siihen, että tarjoajat ovat olleet tietoisia tarjoajien toimitusten edellyttävän hankintayksikön kohdealueella suorittamia valmistelevia maansiirtotöitä.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjoukset olisivat olleet joka tapauksessa oikeutettuja 5 pisteeseen käyttöönottovalmiuden osalta, jolloin ne olisivat sijoittuneet valittajan tarjouksen edelle.

Valittaja

on vastauksenaan markkinaoikeuden lausumapyyntöön toimittanut lisälausuman. Valittaja on esittänyt, että se olisi tullut valituksi virheettömässä hankintamenettelyssä, joten hankintayksikkö on velvoitettava suorittamaan sille hyvitysmaksu.

Hankintayksikkö

on vastauksenaan markkinaoikeuden lausumapyyntöön toimittanut lisälausuman. Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan hyvitysmaksua koskeva vaatimus on perusteeton. Valittajalla ei olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua virheettömässä menettelyssä. Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen tarjoukseen liitetyn hintavarauman vuoksi, joten valittajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä asetettujen vertailuperusteiden suhteen ja mahdollistanut hankintayksikölle rajoittamattoman valinnanvapauden tarjousten arvioinnissa. Vertailuperusteet ovat olleet niin yksilöimättömiä, että niistä ei ole käynyt ilmi riittävällä tarkkuudella, mitä seikkoja kunkin vertailutekijän osalta on tullut vertailla. Koska jo tarjouspyyntö on ollut epäselvä, valittajan asemaa virheettömässä menettelyssä ei ole voinut arvioida eivätkä hyvitysmaksun määräämisen edellytykset ole näin ollen täyttyneet tälläkään perusteella.

Valittaja

on vastauksenaan markkinaoikeuden lausumapyyntöön toimittanut lisälausuman. Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön väite tarjouspyynnön vertailutekijöiden epätäsmällisyydestä on virheellinen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Kansallisia hankintoja, sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja sekä käyttöoikeussopimuksia koskevista menettelyistä säädetään hankintalain III osassa, johon sisältyvä mainitun lain 11 luku (99 — 106 §) koskee kansallisia menettelyitä.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä mainitun lain I osassa (1 — 31 §) ja IV osassa (123 — 174 §) säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan lain 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään lain 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan hankintalain 11 luvun säännöksiä.

Hankintalain 104 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Mainitun pykälän 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintailmoitusta, tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta.

Hankintalain 106 §:n mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Hinta-laatusuhteen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste sekä mahdolliset vertailuperusteet hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Hankintamenettelystä pääpiirteittäin

Ilmajoen kunta on pyytänyt tarjouksia Västilän koulun väistötiloista, jotka on ollut tarkoitus sijoittaa joko Västilän koulun tai Koskenkorvan koulun yhteyteen.

Tarjouspyyntö on sisältänyt toimitus- ja sopimusehtoja sekä toimitusaikaa koskevia määräyksiä. Toimitusaika on ollut myös tarjousten vertailussa pisteytettävä seikka siten, että tilojen käyttöönottovalmiudesta on voinut saada tietyin edellytyksin 10 pistettä ja tietyin edellytyksin 5 pistettä.

Tarjouspyynnön kohdassa 6 ”Tarjousten vertailu- ja toimittajan valintaperusteet” alakohdassa ”Toiminnallisuus ja arkkitehtuuri” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Toiminnallisuus ja arkkitehtuuri arvioidaan tilaajan toimesta ennen tarjoushintojen vertailua siten, että kokonaisarvioinnissa parhaaksi arvioitu vaihtoehto saa 10 pistettä, toiseksi parhaaksi arvioitava 8 pistettä, kolmanneksi parhaaksi arvioitava 5 pistettä ja muut 4, 3, 2, 1 ja 0 pistettä. Toiminnallisuuden ja arkkitehtuurin kokonaisarvioinnissa huomioidaan mm. tilaratkaisujen tekninen ja toiminnallinen soveltuvuus kohteeseen, materiaalivalinnat, ulkonäkö ja esteettisyys.”

Tarjouspyynnön saman kohdan alakohdassa ”Elinkaarikustannukset” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Elinkaarikustannukset lasketaan tarjousvertailussa huomioiden vuokra-ajan päättyväksi 5/2023 + 1 + 1 optiovuodet. Maksimivertailupisteet = 70 pistettä, jolloin tarjouksen pistemäärä saadaan laskemalla: edullisin vertailuhinta/tarjoajan vertailuhinta X 70 pistettä. Vertailuhintaan lasketaan mukaan molemmat sijoittumisvaihtoehdot ja vuokran osalta vertailussa käytetään vuokra-aikaa 1.3.2021 alkaen.

Kokonaiselinkaarikustannuksiin lasketaan kaikki vuokratilojen kuljettamisesta, pystyttämisestä (ml. perustukset), purkamisesta ja vuokrahinnasta aiheutuvat kustannukset.

Vesikiertoisella lattialämmityksellä varustetut ja kaukolämpöverkostoon liitettävissä olevat tilat huomioidaan vertailussa 2 lisäpisteellä.

Toimittaja valitaan kokonaistaloudellisin perustein siten, että eniten vertailupisteitä saanut tarjous voittaa tarjouskilpailun. Tilaaja päättää lopullisen sijoituspaikan tarjoushinnasta riippumatta.”

Hankintayksikkö on 16.11.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut voittaneen tarjoajan tarjouksen. Voittaneen tarjoajan ensimmäiseksi sijoittunut tarjous on saanut 80 vertailupistettä Koskenkorvan koulun yhteyteen sijoitetun vaihtoehdon osalta ja 72,55 pistettä Västilän koulun yhteyteen sijoitetun vaihtoehdon osalta. Voittaneen tarjoajan toiseksi sijoittunut tarjous on saanut 78,65 pistettä Koskenkorvan koulun yhteyteen sijoitetun vaihtoehdon osalta ja 74,47 pistettä Västilän koulun yhteyteen sijoitetun vaihtoehdon osalta. Valittajan tarjous on saanut 72,64 pistettä Koskenkorvan koulun yhteyteen sijoitetun vaihtoehdon osalta ja 70,03 pistettä Västilän koulun yhteyteen sijoitetun vaihtoehdon osalta.

Hankintayksikkö on toimittanut markkinaoikeudelle 8.12.2020 päivätyn korjatun tarjousten vertailua koskevan vertailutaulukon. Korjatun vertailutaulukon perusteella voittaneen tarjoajan ensimmäiseksi sijoittunut tarjous on saanut 80 pistettä, sen toiseksi sijoittunut tarjous on saanut 80,15 pistettä ja valittajan tarjous on saanut 74,48 pistettä.

Tarjouspyynnön epäselvyys

Asiassa on markkinaoikeuskäsittelyssä ilmenneeseen nähden ensin arvioitava, onko tarjouspyyntö ollut epäselvä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä asetettujen vertailuperusteiden suhteen ja mahdollistanut hankintayksikölle rajoittamattoman valinnanvapauden tarjousten arvioinnissa. Hankintayksikön mukaan vertailuperusteet ovat olleet niin yksilöimättömiä, että niistä ei ole käynyt ilmi riittävällä tarkkuudella, mitä seikkoja kunkin vertailutekijän osalta on tullut vertailla.

Valittajan mukaan tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaan oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeittensa mukaisesti ja sillä on laaja harkintavalta sen suhteen, millaisia ominaisuuksia hankinnan kohteelta edellytetään ja miten näiden vaatimusten täyttyminen voidaan osoittaa edellyttäen, että asetetut vaatimukset ja niiden täyttymisen osoittamista koskevat ehdot täyttävät avoimuuden, syrjimättömyyden ja tasapuolisuuden vaatimukset. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa myös sen suhteen, miten se määrittelee sovellettavat kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet sekä niiden painotuksen. Vertailuperusteet on kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat voivat niiden perusteella tietää, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Edellä todetuin tavoin tarjouksista on voinut saada tarjouspyynnössä yksilöidyllä tavalla pisteitä toimitusajan osalta, pisteitä toiminnallisuuden ja arkkitehtuurin osalta, elinkaarivertailupisteitä sekä lisäpisteitä ”vesikiertoisella lattialämmityksellä varustetusta ja kaukolämpöverkostoon liitettävissä olevista tiloista”. Tarjouksen toiminnallisuuden ja arkkitehtuurin osalta tarjouksista on voinut saada pisteitä muun ohella seuraavista seikoista: tilaratkaisujen tekninen ja toiminnallinen soveltuvuus kohteeseen, materiaalivalinnat, ulkonäkö ja esteettisyys.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on tarjouspyyntöä laatiessaan menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 22.12.2020. Tämän vuoksi markkinaoikeus katsoo, että hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 — 3 kohdan mukaiset seuraamukset eivät enää voi tulla kysymykseen. Ainoana valittajan vaatimana seuraamuksena hankintayksikön väitetystä virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos mainitun lain 154 §:n 1 momentin 1 — 3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleiselle edulle suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Hankintalain 155 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua säännöstä koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi laatinut tarjouspyynnön tarjousten vertailuun vaikuttavien seikkojen osalta niin selvästi, että tarjoajien olisi ollut tarjouspyynnön perusteella mahdollista tietää, miten tarjouksia tullaan arvioimaan ja mihin seikkoihin tarjousten vertailu tulee perustumaan.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintamenettely on toteutettu kysymyksessä olevassa hankinnassa siten virheellisesti, ettei asiassa ole jälkikäteen riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty ja hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Ilmajoen kunnan korvaamaan Temporary Space Nordics Oy:n oikeudenkäyntikulut 6.362,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Reima Jussila ja Riikka Pirttisalo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.