Market Court dismisses procurement bid rejection appeal but orders public body to pay claimant's legal costs.

Asioiden tausta

Hyvinkään seurakunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 12.10.2020 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Iso-Pappilan peruskorjauksen rakennusurakasta.

Hyvinkään seurakunnan kirkkoneuvosto on 25.11.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 154 valinnut tarjouskilpailun voittajan.

Hyvinkään seurakunta on 11.12.2020 toimittanut Jokarak Oy:lle kirjeen, jonka mukaan Jokarak Oy on suljettu tarjouskilpailusta harkinnanvaraisella poissulkemisperusteella.

Hyvinkään seurakunnan kirkkoneuvosto on 27.1.2021 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 5 muun ohella sulkenut Jokarak Oy:n tarjouskilpailusta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 400.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 8.2.2021.

Asioiden käsittely markkinaoikeudessa

Markkinaoikeuden asia diaarinumero 20070/2020

Valitus

Vaatimukset

Jokarak Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 69.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.148,75 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintapäätös on ollut sisällöltään virheellinen sekä puutteellisesti perusteltu.

Hankintailmoituksen mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta. Hankintapäätöksen mukaan tarjouskilpailun on kuitenkin voittanut tarjoaja, jonka tarjoushinta on ylittänyt huomattavasti valittajan tarjoushinnan. Hankintapäätöksen perusteella ei ole ollut mahdollista arvioida, millä perusteella päätös on tehty, sillä se ei ole sisältänyt lainkaan saatujen tarjousten vertailua. Hankintapäätöksessä ei ole myöskään lainkaan perusteltu sitä, mistä syystä valittajan tarjousta ei ole ilmeisesti huomioitu tarjousvertailussa lainkaan.

Vastine

Vaatimukset

Hyvinkään seurakunta on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta tai hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 12.015 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintapäätöksestä on ilmennyt selvästi, että tarjousten vertailu on perustunut hintaan ja että voittaneen tarjoajan tarjoushinta on ollut hyväksytyistä tarjouksista tarjoushinnaltaan edullisin. Ennen hankintapäätöksen tekemistä hankintayksikkö on todennut, että kaksi tarjoajaa eivät ole täyttäneet tarjouspyyntöasiakirjoissa tarjoajan soveltuvuudelle asetettuja vaatimuksia, minkä vuoksi kyseiset tarjoajat on suljettu pois tarjouskilpailusta. Lisäksi valittaja on suljettu pois tarjouskilpailusta aiempiin urakoihin liittyvien ammattitoiminnan vakavien virheiden vuoksi.

Valittaja on hankintapäätöksen tiedoksiannon jälkeen tiedustellut hankintayksiköltä tarjouskilpailun lopputuloksesta. Hankintayksikkö on 11.12.2020 laaditulla kirjeellä ilmoittanut valittajalle voittaneen tarjoajan tarjouksen valitsemisen perusteista sekä valittajan tarjouskilpailusta poissulkemisesta ja sen perusteista. Valittaja on siten ollut valitusta tehdessään tietoinen sen oikeusasemasta ja niistä perusteista, joilla se on suljettu pois tarjouskilpailusta ja joihin perustuen hankintapäätös on tehty.

Hankintayksikkö on vielä 27.1.2021 omasta aloitteestaan tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä korjannut hankintapäätöksen tekemisessä tapahtuneen menettelyllisen virheen ratkaisemalla asian uudelleen ja perustelemalla kirjallisesti tarjoajien poissulkemista koskevat ratkaisut. Näin ollen valitus tulee jättää tutkimatta.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintapäätös ei ole sisältänyt lainkaan perusteluja valittajan poissulkemista koskevan päätöksen osalta ja sillä seikalla, että hankintayksikkö on esittänyt hankintapäätöksen perustelut jälkikäteen, ei ole päätöksen hankintasäännösten mukaisuutta arvioitaessa merkitystä. Hankintayksikkö on sittemmin pyrkinyt korjaamaan hankintapäätöksessä olleita virheellisyyksiä valittajan tekemien hankintaoikaisuvaatimuksen ja valituksen johdosta, mikä osoittaa, että hankintayksikkö on itsekin katsonut päätöksen olleen puutteellisesti perusteltu.

Markkinaoikeuden asia diaarinumero 20033/2021

Valitus

Vaatimukset

Jokarak Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen päätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 69.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.062,50 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailun ulkopuolelle virheellisin perustein. Poissulkemisen perusteluina esitettyjä väitteitä aiemman rakennusurakan laskutusta koskevista epäselvyyksistä ei ole toteennäytetty eikä hankintayksikkö ole lainkaan perustellut, millä perusteella kyseinen väitetty virhe olisi katsottava vakavaksi virheeksi ammattitoiminnassa. Avoinna olevien laskujen periminen ei ole voinut muodostaa hankintasäännöksissä tarkoitettua vakavaa virhettä tai virhettä ylipäätään. Hankintayksikkö ei ole voinut perustaa päätöstään yksinomaan kyseisen urakan vastapuolen kertomusten varaan.

Valittajan tarjous on ollut edullisin, joten valittaja olisi tullut valita hankinnan toteuttajaksi.

Vastineet

Vaatimukset

Hyvinkään seurakunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.247,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittajan tarjous on ollut merkittävästi valituksi tullutta alhaisinta hyväksyttyä tarjousta edullisempi ja siten kyseessä on joka tapauksessa ollut poikkeuksellisen alhaiselta vaikuttanut tarjous. Jotta hyvitysmaksun määrääminen olisi mahdollista, valittajan tulisi osoittaa, että poikkeuksellisen alhaiselle tarjoushinnalle on ollut asianmukaiset perusteet.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että sen toiminnassa ei ole ollut vakavia ammattitoiminnan virheitä. Saatavan periminen ei ole virhe ammattitoiminnassa ja joka tapauksessa vakavaa vähäisemmät virheet eivät oikeuta hankintayksikköä sulkemaan tarjoajaa tarjouskilpailusta. Valittaja ei ole myöskään ollut yhteistyöhaluton asioiden selvittämiseksi.

Ammattitoiminnassa tapahtuneen väitetyn virheen tulee olla objektiivisesti todettu ja todennettavissa. Hankintayksiköllä on näyttötaakka väitetyn vakavan virheen olemassaolosta. Tämä korostaa hankintayksikön vastuuta selvittää asia niin, että hankintayksikkö voi vakuuttua tällaisen syyn olemassaolosta. Riittävänä ei voida pitää sitä, että päätös on tehty tarjoajan vastapuolen subjektiivisen mielipiteen perusteella. Hankintayksikön olisi tullut pyytää valittajalta lisätietoja ennen oikeudellista vaikutusta saavan päätöksen tekemistä. Nyt käsillä olevassa tilanteessa hankintayksikkö on kokonaan laiminlyönyt selvitysvelvollisuutensa siitäkin huolimatta, että hankintayksiköllä on ollut tieto siitä, että asia on ollut riitainen. Riitaista asiaa ei voida pitää toteennäytettynä niin, että sen perusteella voidaan tehdä tarjoajan poissulkeminen tarjouskilpailusta varsinkaan tarjoajaa kuulematta.

Väite poikkeuksellisen alhaiselta vaikuttavasta tarjouksesta on jälkikäteinen ja perusteeton. Voidakseen vaatia valittajalta selvityksen toimittamista tarjoushinnasta olisi hankintayksikön tullut esittää tarjouksen alhaista hintaa koskeva väite ja vaatia sitä koskevaa selvitystä ennen hankintapäätöksen tekemistä.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Pääasiaratkaisun perustelut markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20070/2020

Markkinaoikeus toteaa, että valittajalla on valittaessaan 25.11.2020 tehdystä hankintapäätöksestä markkinaoikeuteen ollut tarve saattaa asia markkinaoikeuden käsiteltäväksi ja saada asiassa perusteltu ratkaisu.

Valituksen ollessa vireillä markkinaoikeudessa asiantila on kuitenkin muuttunut hankintayksikön tehtyä 27.1.2021 hankintaoikaisupäätöksen, jolla se on tosiasiassa poistanut alkuperäisen 25.11.2020 tehdyn hankintapäätöksen ja ratkaissut asian uudelleen sulkemalla kolme tarjoajaa tarjouskilpailusta sekä valitsemalla edelleen saman tarjouskilpailun voittajan. Valittaja on valittanut myös 27.1.2021 tehdystä hankintaoikaisupäätöksestä markkinaoikeuteen.

Hankintapäätöksen poistamisen vuoksi hankintayksikkö ei voi enää tehdä 25.11.2020 tehdyn hankintapäätöksen perusteella hankintasopimusta tai panna päätöstä muutoinkaan täytäntöön. Valittajalla ei siten ole 25.11.2020 tehdyn hankintapäätöksen osalta enää oikeussuojan tarvetta eikä tarvetta saada asiassa markkinaoikeuden perusteltua päätöstä siitä, oliko hankintayksikkö hankintapäätöksen osalta menetellyt valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Näin ollen asian käsittely pääasian osalta raukeaa markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20070/2020.

Pääasiaratkaisun perustelut markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20033/2021

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö voinut sulkea valittajan tarjouskilpailusta julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisella harkinnanvaraisella poissulkemisperusteella.

Kansallisia hankintoja, sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja sekä käyttöoikeussopimuksia koskevista menettelyistä säädetään hankintalain III osassa, johon sisältyvä mainitun lain 11 luku (99 — 106 §) koskee kansallisia menettelyitä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I (1 — 31 §) ja IV (123 — 174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan 11 luvun säännöksiä.

Hankintalain 105 §:n 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä

80 — 86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 81 §:ssä säädetään harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista. Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen. Pykälän 2 momentin mukaan poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa virheen, rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika sekä mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan esitöiden (HE 108/2016 vp s. 183 ja 184) mukaan ehdokas tai tarjoaja voidaan sulkea menettelystä, jos se on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen. Tällainen vakava virhe kyseenalaistaa toimittajan luotettavuuden niin, että sitä ei voida valita hankintasopimuksen sopimuspuoleksi riippumatta siitä, että sillä on muutoin tekniset ja taloudelliset resurssit sopimuksen toteuttamiseksi.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että käsite "virhe ammattitoiminnassa" kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen, ja hankintaviranomainen voi todeta virheen ammattitoiminnassa millä tahansa perusteltavissa olevalla keinolla. Vakavan virheen käsite on ymmärrettävä siten, että se viittaa tavallisesti taloudellisen toimijan menettelyyn, joka ilmentää toimijan tietyn vakavuusasteen tuottamusta tai huolimattomuutta. Mikä tahansa sopimuksen tai sopimuksen osan virheellinen, epätäsmällinen tai puutteellinen täyttäminen taloudellisen toimijan puolelta voi mahdollisesti osoittaa tämän ammatillisen pätevyyden puutteita, muttei merkitse automaattisesti vakavaa virhettä. Vakavan virheen olemassaolon toteaminen edellyttää lähtökohtaisesti kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia (tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact, C 465/11, EU:C:2012:801, 27, 28, 30 ja 31 kohta).

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta.

Hankintalain 82 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 189) mukaan lainkohta perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohtaan. Esitöissä (s. 189) on lisäksi todettu pykälän 1 momentin osalta, että tarkoituksena on lisätä hankintamenettelyn joustavuutta sekä tarjouskilpailussa mukana olevien hyväksyttävien toimittajien määrää antamalla toimittajille mahdollisuus poistaa poissulkemisperusteista ilmenevät epäilyt ja riskit, jotka liittyvät hankintasopimuksen asianmukaiseen toteuttamiseen. Hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä luotettavuudesta.

Edelleen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 189) mukaan lainkohdan mukaista näyttöä tulee ensisijaisesti käyttää ja arvioida itse hankintamenettelyssä. Hankintayksikkö voi edellyttää hankinta-asiakirjoissa, että tiettyjen yksilöityjen poissulkemisperusteiden osalta mahdollinen korjaavia toimenpiteitä koskeva selvitys esitetään jo tarjousten ja yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan jättämisen yhteydessä. Jos näin ei tehdä, on hankintayksikön suositeltavaa joka tapauksessa ilmaista toimittajille aikeensa ennen poissulkemista koskevan ratkaisun tekemistä ja antaa niille näin mahdollisuus esittää näyttöä luotettavuuden osoittamiseksi ehdotetun lainkohdan mukaisesti. Näin ehkäistään myös tilanne, jossa näyttöä korjaavista toimenpiteistä esitettäisiin vasta hankintayksikön poissulkemisratkaisun jälkeen mahdollisessa tuomioistuinkäsittelyssä.

Hankintamenettely

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia Iso-Pappilan peruskorjausurakasta. Hankintailmoituksen mukaan hankintasopimuksen tekoperusteena on ollut halvin hinta.

Hankintayksikkö on 27.1.2021 päivätyllä päätöksellään sulkenut valittajan tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan nojalla. Päätöstä on perusteltu muun ohella seuraavasti:

”Jokarak Oy on tarjouspyynnössään ilmoittanut referensseikseen, että se on toiminut urakoitsijana Maunulan kirkon saneerauksessa ja Roihuvuoren kirkon sisätilojen muutoksissa Helsingissä vuosina 2018 ja 2019.

Hyvinkään seurakunta on tiedustellut referensseiksi ilmoitetuista urakoista Helsingin seurakuntayhtymältä. Tiedustelun myötä on ilmennyt, että Jokarak Oy:llä ja Helsingin seurakuntayhtymällä on Helsingin käräjäoikeudessa vireillä riita-asia liittyen Jokarak Oy:n referensseissä mainitun urakan laskutuksen epäselvyyksiin. Asiassa Jokarak Oy on nostanut kanteen maksamattomien laskujen perusteella. Oikeudenkäynnin aikana on kuitenkin käynyt ilmi, että Jokarak Oy:n laskut ovat olleet epäselviä, joltain osin väärin kohdistettuja sekä osittain hyvitettyjä. Tästä syystä laskutusta on oikeudenkäynnin aikana korjattu, minkä jälkeen kaikki laskut on maksettu. Asiassa riidellään edelleen oikeudenkäyntikuluista. Helsingin seurakuntayhtymän mukaan asiaa oli pyritty selvittämään sovinnollisesti, mutta Jokarak Oy oli kieltäytynyt yhteistyöstä ja lopettanut yhteydenpidon urakan tilaajana olleeseen Helsingin seurakuntayhtymään.

Poissulkemisperusteen soveltaminen perustuu hankintayksikön tekemään kokonaisharkintaan. Harkitessaan Jokarak Oy:n tarjouksen poissulkemista hankintamenettelystä Hyvinkään seurakunta on huomioinut tietoonsa tulleet seikat Jokarak Oy:n aiempiin urakoihin liittyvän toiminnan virheellisyyden ja laiminlyönnin vakavuuden, yhteyden hankinnan kohteeseen, tapahtumasta kuluneen ajan sekä muut asiassa vallinneet olosuhteet.

Hyvinkään seurakunta on huomioinut myös harkinnanvaraisiin poissulkemisperusteisiin sovellettavat oikeusohjeet ja -periaatteet sekä oikeuskäytännön.

Laskutuksen epäselvyyksiä Helsingin seurakuntayhtymän tilaamissa hankkeissa ja yhteishaluttomuutta asian selvittämisessä on pidettävä hankintalain tarkoittamana vakavana ammattitoiminnan virheenä. Siten Jokarak Oy on suljettava pois hankintamenettelystä hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan tarkoittamalla harkinnanvaraisella poissulkemisperusteella.”

Hankintayksikkö on samalla päätöksellä valinnut tarjouskilpailun voittajan, jonka kanssa se on 8.2.2021 allekirjoittanut hankintasopimuksen.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan sen tarjouskilpailusta käyttämillään perusteilla. Valittajan toiminnassa ei ole ollut vakavia ammattitoiminnan virheitä eikä laskujen periminen voi missään olosuhteissa olla vakava virhe. Hankintayksikön olisi tullut pyytää valittajalta lisätietoja ennen oikeudellista vaikutusta saavan päätöksen tekemistä. Valittaja on muun ohella esittänyt, että riitaista asiaa ei voida pitää toteennäytettynä siten, että sen perusteella voidaan tehdä tarjoajan poissulkeminen tarjouskilpailusta kyseistä tarjoajaa kuulematta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankintayksikön saama selvitys valittajan toiminnasta sen referensseinä esittämissään urakoissa on kyseenalaistanut valittajan luotettavuuden, ja siten muodostanut hankintayksikölle oikeuden sulkea valittaja pois tarjouskilpailusta.

Edellä todetulla tavalla hankintayksiköllä on hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisesti oikeus sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle tarjoaja, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen.

Valituksenalaisen päätöksen mukaan valittajan poissulkeminen tarjouskilpailusta on perustunut niihin laskutusta koskeviin epäselvyyksiin, joita hankintayksikkö on selvittänyt olleen valittajan ja Helsingin seurakuntayhtymän välisissä aiemmissa sopimussuhteissa vuosina 2018 ja 2019. Hankintayksikkö on toimittanut markkinaoikeudelle selvityksenä valittajan väitetystä vakavasta virheestä ammattitoiminnassa kolme laskutukseen liittyvää epäselvyyttä koskien Helsingin seurakuntayhtymälle toteutettuja Maunulan ja Roihuvuoren kirkkojen urakoita.

Esitetyn selvityksen perusteella valittaja on ensinnäkin laskuttanut Helsingin seurakuntayhtymää Maunulan kirkon urakkaan liittyvästä lisätyöstä 11 ensin laskulla 6.3.2019, 1.894,32 euroa, ja sitten laskulla 4.5.2019, 2.241,52 euroa. Ensin mainitussa laskussa on ollut virheellinen summa, minkä johdosta laskutusta on korjattu. Helsingin seurakuntayhtymä on 13.6.2019 maksanut suorituksen. Helsingin seurakuntayhtymä on 7.5.2020 pyytänyt valittajalta selvitystä laskutukseen liittyen ja valittaja on tehnyt asiassa hyvityslaskun.

Edelleen esitetyn selvityksen mukaan valittaja on laskuttanut Helsingin seurakuntayhtymää Maunulan kirkon urakkaan liittyvästä lisätyöstä 7 laskulla 4.5.2019, 4.278 euroa. Valittajan tarjoukseen perustuvien hyväksyttyjen lisätöiden arvo on ollut Helsingin seurakuntayhtymän kiinteistöjohtajan hankintapäätöksen 25.1.2019 § 12 mukaan yhteensä 140.255,47 euroa, josta lisätyön 7 osuus on ollut 208,32 euroa.

Vielä esitetyn selvityksen mukaan valittaja on laskuttanut Helsingin seurakuntayhtymää Roihuvuoren kirkon urakkaan liittyvästä lisätyöstä 28 ensin 15.12.2017, 1.490,50 euroa. Valittaja on 25.6.2020 tehnyt Helsingin seurakuntayhtymälle Roihuvuoren kirkon urakkaa koskevan hyvityslaskun, jonka mukaan se on koskenut laskua 15.12.2017. Samana päivänä päivätyllä laskulla valittaja on laskuttanut Roihuvuoren seurakunnalta lisätyöstä 28, 1.490,50 euroa.

Asiassa esitetyn perusteella Helsingin seurakuntayhtymän ja valittajan välillä on ollut vireillä valittajan aloittama oikeudenkäynti Helsingin käräjäoikeudessa valittajan referenssinä esitetyn urakan laskutuksen epäselvyyksiin liittyen. Hankintayksikön mukaan kyseisessä oikeudenkäynnissä on riidelty edelleen oikeudenkäyntikuluista poissulkemispäätöksen tekohetkellä.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä kuvattujen hankintalain esitöiden perusteella kyseisen lainkohdan osalta on olennaista arvioida sitä, onko tarjoajan menettely kyseenalaistanut tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa. Vakavaksi virheeksi katsottavan menettelyn on ilmennettävä tietyn vakavuusasteen tahallisuutta tai huolimattomuutta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankintalain 81 §:ssä tarkoitettujen harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden käyttämisessä. Hankintayksikön on kuitenkin poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteen vaatimuksiin.

Saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö on ennen poissulkemispäätöksen tekemistä hankkinut valittajan referensseiksi ilmoittamistaan urakoista oma-aloitteisesti lisäselvitystä. Tämän selvityksen mukaan valittajan referensseinä ilmoitetuissa urakoissa on ollut laskutukseen liittyviä epäselvyyksiä, joiden johdosta urakan tilaaja on joutunut tarkistamaan laskutuksen oikeellisuutta. Markkinaoikeudessa esitetyn perusteella valittaja on sittemmin Helsingin seurakuntayhtymän pyynnöstä oikaissut laskutustaan siten, että laskutusta koskevat epäselvyydet on saatu oikaistua. Asiassa ei ole markkinaoikeudessa esitetty selvitystä siitä, onko valittaja ollut yhteistyöhaluton kyseisten epäselvyyksien selvittämisestä.

Markkinaoikeus katsoo, ottaen huomioon erityisesti laskutuksen virheettömyyden merkityksen osapuolten keskinäisen luottamuksen kannalta, että hankintayksikkö on sinänsä voinut itse hankkimansa selvityksen perusteella katsoa, että valittajan laskutusta koskevat epäselvyydet ovat asettaneet valittajan luotettavuuden siinä määrin kyseenalaiseksi, että nyt kysymyksessä oleva poissulkemisperuste on ollut käsillä.

Hankintayksikkö on kuitenkin saamansa selvityksen perusteella sulkenut valittajan tarjouskilpailusta varaamatta valittajalle tilaisuutta esittää sitä ennen näyttöä luotettavuudestaan. Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ollut mainintaa harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden soveltamisesta hankintaan eikä velvoitteesta esittää oma-aloitteisesti näyttöä hankintalain 82 §:ssä tarkoitetuista korjaavista toimenpiteistä.

Edellä esitöistäkin ilmenevän oikeuskäytännössäkin vakiintuneen tulkinnan mukaan hankintalain 81 §:n mukaisten harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden soveltamisen edellytyksenä ei ole, että niistä olisi mainittu hankinta-asiakirjoissa. Hankintalain 82 §:n esitöissä on esitetty edellä todetulla tavalla yhtäältä, että hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä luotettavuudesta, ja toisaalta saman pykälän esitöissä on annettu suositus siitä, että hankintayksikkö ilmaisee toimittajille aikeensa ennen poissulkemista koskevan ratkaisun tekemistä ja antaa niille näin mahdollisuuden esittää näyttöä luotettavuuden osoittamiseksi.

Edellä esitetystä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että talouden toimijoille voidaan asettaa velvollisuus esittää osallistumishakemuksessaan tai tarjouksessaan oma-aloitteisesti näyttöä korjaavista toimenpiteistä vain, jos talouden toimijoille ilmoitetaan tällaisen velvoitteen olemassaolosta etukäteen avoimesti, selkeästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti joko suoraan hankinta-asiakirjoissa tai niihin sisällytetyllä viittauksella merkitykselliseen kansalliseen säännöstöön (ks. tuomio C-387/19, 42 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Edelleen esitetystä oikeuskäytännöstä ilmenee, että tarjoajalla on oikeus tulla kuulluksi silloin, kun hankintayksikkö aikoo tehdä henkilöä koskevan tälle vastaisen toimen, kuten julkista hankintaa koskevan sopimuksentekomenettelyn yhteydessä tehtävän poissulkemispäätöksen (em. tuomio 34 kohta).

Markkinaoikeus toteaa, ettei hankintalain 80 — 86 §:ää ole edellä esitöissä lausuttu huomioon ottaen ollut tarkoitus soveltaa kansallisissa hankinnoissa sellaisinaan. Myös hankintalain 11 luvun mukaisissa hankinnoissa on kuitenkin noudatettava hankintalain 3 §:stä ilmeneviä tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun, avoimuuden ja suhteellisuuden periaatteita. Kansallisiin hankintoihin sovellettavissa hankintalain säännöksissä ei ole säädetty siitä, missä yhteydessä tarjoajan on esitettävä hankintalain 82 §:ssä tarkoitettu näyttö. Syrjimättömän ja tasapuolisen kohtelun sekä avoimuuden vaatimuksista seuraa kuitenkin, että kun hankintayksikkö on päättänyt käyttää hankintalain 11 luvun mukaisessa hankinnassa hankintalain 81 §:ssä säädettyjä poissulkemisperusteita, sen tulee hankintamenettelyn aikana antaa tarjoajille mahdollisuus esittää hankintalain 82 §:n mukaisesti näyttöä luotettavuudestaan ja arvioida kyseinen selvitys ennen kuin se tekee päätöksen valittajan sulkemisesta pois tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että arvioidakseen poissulkemisen oikeasuhtaisuutta havaittuun poissulkemisperusteeseen nähden hankintayksiköllä tulisi olla tiedot myös tarjoajan suorittamista mahdollisista korjaavista toimenpiteistä.

Hankintayksikkö ei ole hankinta-asiakirjoissa tai muutoinkaan ennen päätöksen tekemistä varannut valittajalle tilaisuutta esittää hankintalain 82 §:ssä tarkoitettua näyttöä, eikä siten arvioinut sitä. Markkinaoikeus katsoo, että valittajalta ei edellä lausuttu huomioon ottaen ole voitu edellyttää tämän näytön toimittamista oma-aloitteisesti. Asiassa ei ole ilmennyt, että hankintayksikkö olisi muutenkaan saanut tietoa valittajan mahdollisista korjaavista toimenpiteistä. Ottaen huomioon, että selvitys poissulkemisperusteen olemassaolosta on perustunut ainoastaan hankintayksikön oma-aloitteisesti hankkimaan selvitykseen, hankintayksikön olisi tullut näissä olosuhteissa poissulkemisperusteen käsillä olon todettuaan antaa valittajalle mahdollisuus esittää hankintalain 82 §:ssä tarkoitettua näyttöä luotettavuudestaan.

Hankintayksikkö on näin ollen menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sanottua selvitystä pyytämättä sulkenut valittajan hankintamenettelystä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 8.2.2021. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen. Asiaa ei näin ollen voida palauttaa hankintayksikölle hankintalain 82 §:ssä tarkoitetun näytön pyytämistä ja arviointia varten.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko.

Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan mainittu pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua pykälää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tapauksessa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi varannut valittajalle tilaisuuden esittää näyttöä luotettavuudestaan ennen harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen soveltamista ja ottanut tämän selvityksen huomioon harkinnanvaraista poissulkemista koskevassa arviossaan.

Sen seikan arvioimiseen, olisiko hankintayksikkö päätynyt sulkemaan valittajan tarjouskilpailusta myös valittajan mahdollisesti esittämän näytön arvioituaan, liittyy huomattavaa epävarmuutta. Valittaja ei ole markkinaoikeudessa esittänyt sellaista selvitystä, jonka perusteella olisi mahdollista todeta, ettei hankintayksikön olisi valittajan sille luotettavuudestaan esittämä mahdollinen näyttökin huomioon ottaen ollut mahdollista sulkea valittaja tarjouskilpailusta käyttämällään perusteella.

Markkinaoikeus katsoo siten, ettei asiassa ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Valitus on siten pääasian osalta hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20070/2020 poistanut valituksenalaisen hankintapäätöksen vasta sen jälkeen, kun valittaja on tehnyt valituksen markkinaoikeuteen. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintapäätöksen poistaminen on perustunut osin niihin seikkoihin, joihin valittaja on vaatimustensa tueksi markkinaoikeudessa vedonnut. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että valittajalla on ollut perusteltu syy saattaa hankintamenettelyn lainmukaisuus markkinaoikeuden tutkittavaksi. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että asian lopputuloksesta huolimatta olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan.

Markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20033/2021 hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan.

Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20070/2020 ja 20033/2021. Vastaavasti hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Asian käsittely raukeaa pääasian osalta markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20070/2020.

Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20033/2021.

Markkinaoikeus velvoittaa Hyvinkään seurakunnan korvaamaan Jokarak Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20070/2020 ja 20033/2021 yhteensä 9.261.25 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Hyvinkään seurakunnan vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20070/2020 ja 20033/2021.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Esko Pakka ja Jenni Poropudas.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 3.2.2022 taltionumero H271/2022.