Market Court dismisses bid protest where supplier failed to meet price cap, allowing winner clarification.

Asian tausta

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut omasta ja Itä-Suomen laboratoriokeskuksen liikelaitoskuntayhtymän puolesta 8.5.2020 julkaistulla EU-hankintailmoituksella dynaamisen hankintajärjestelmänä toteutettavasta geenitutkimuksen palveluhankinnasta ajalle 11.5.2020 — 10.5.2025.

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on 17.7.2020 asettanut saataville edellä mainitun dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä toteutettavaa geenipaneelitestauspalveluita koskevan tarjouspyynnön 12 kuukauden ajalle.

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on 12.1.2021 tekemällään hankintapäätöksellä § 8 valinnut Fulgent Genetics, Inc:in tarjouksen.

Dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä toteutetun hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 1.750.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Blueprint Genetics Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksun, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen sekä määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 32.019 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena tarjouskilpailusta, mutta hyväksynyt tarjousten vertailuun kaksi tarjousta, jotka niin ikään ovat olleet tarjouspyynnön vastaisia. Hankintayksikön menettely on ollut valittajaa syrjivää. Virheettömässä menettelyssä hankintayksikön olisi tullut saattaa kaikki tarjoukset tarjouspyynnön mukaisiksi tai vaihtoehtoisesti keskeyttää hankintamenettely ja järjestää uusi tarjouskilpailu.

Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut hyväksyneensä tarjouspyynnön vaatimuksen, jonka mukaan geenipaneelien laajennusten ja muokkausten hinta voi olla enintään 30 prosenttia tarjotun muokkaamattoman geenipaneelin hinnasta. Valittaja on kuitenkin erehdyksessä ilmoittanut kaikilla osa-alueilla hinnan, joka on ylittänyt kyseisen vaatimuksen. Hankintayksikkö on tämän vuoksi katsonut, että valittajan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen ja on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö ei ole pyrkinyt poistamaan valittajan tarjouksessa ollutta ristiriitaa.

Voittaneen tarjoajan geenipaneelit eivät ole täyttäneet tarjouspyynnön vaatimusta siitä, että ne olisivat sisältäneet vain sellaisia geenejä, joiden tautiassosiaatiosta on tieteellistä näyttöä. Voittaneen tarjoajan tarjous olisi siten tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Voittaneen tarjoajan geenipaneelit sisältävät useita geenejä, joilta puuttuu riittävä, esimerkiksi ”ClinGen Expert Panel” -luokituksen tai ”PanelApp” -tietokannan mukainen, tieteellinen näyttö niiden tautiassosiaatiosta.

Myös tarjouskilpailussa toiseksi sijoittuneen tarjoajan tarjous on mainitusta syystä ollut tarjouspyynnön vastainen.

Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole myöskään täyttänyt tarjouspyynnön vaatimusta siitä, että geenitestauspalveluissa tuotettu data on säilytettävä Euroopassa sijaitsevilla palvelimilla koko prosessin ajan. Kyseisen vaatimuksen mukaan sekä palvelimien että niiden laboratorioiden, jotka tuottavat säilytettävää dataa, on tullut sijaita Euroopassa. Kaikki voittaneelle tarjoajalle lähetettävät näytteet sekvensoidaan Euroopan ulkopuolella, eli niiden geenidata tuotetaan ja tallennetaan paikallisesti Yhdysvalloissa. Voittaneen tarjoajan tarjousmateriaalissaan kuvaamaa epävarmojen geenilöydösten varmistusta ei ole mahdollista toteuttaa siten, että data säilyy Euroopassa koko prosessin ajan. Myös varmistusprosessissa tuotetaan ja säilytetään uutta potilasnäytedataa Yhdysvalloissa. Edelleen voittaneen tarjoajan käyttämät sekvensointiteknologiat edellyttävät datan säilyttämistä paikallisesti ennen sen kopioimista pilvipalveluun. Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen tälläkin perusteella.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen kokonaisuudessaan perusteettomana ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.800 eurolla viivästyskorkoineen

.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole toiminut valittajan esittämällä tavalla virheellisesti. Valittajan tarjouksessa on ollut tarjouspyynnön yksiselitteisen ehdon vastainen tieto, minkä vuoksi hankintayksikön on tullut sulkea valittajan tarjous tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Tilanteessa, jossa hankintamenettelyyn jätetty tarjous on tarjouspyynnön vastainen, ei hankintayksiköllä ole harkintavaltaa siitä, jättääkö se kyseisen tarjouksen hankintamenettelyyn vai ei, vaan sen on hankintasäännösten mukaan suljettava kyseinen tarjous tarjouskilpailun ulkopuolelle. Valittajan jättämä tarjous ei ollut hankintamenettelyssä ainut tarjous, joka saman syyn vuoksi suljettiin tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on siten kohdellut samassa tilanteessa olleita tarjoajia samalla tavalla, eikä ole asettanut toista tarjoajaa muita parempaan tai huonompaan asemaan.

Valittajan kuvaama vaatimus siitä, että geenipaneelien olisi tullut sisältää vain sellaisia geenejä, joiden tautiassosiaatiosta on tieteellistä näyttöä, on esitetty tarjouspyynnössä hankittavan palvelun sisällön kuvauksena; ei tarjouksessa ilmoitettavia tietoja koskevana vaatimuksena. Tarjousten ei ole edellytetty sisältävän luetteloa paneeleissa olevista geeneistä. Valittajan esittämät geenit, jotka sen mukaan tekevät voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisen, on ilmeisesti haettu voittaneen tarjoajan verkkosivuilta, eikä niitä ole ilmoitettu voittaneen tarjoajan tarjouksessa. Hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa voittaneen tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamaan tietoon siitä, että tarjoajien geenipaneeleihin on lisättävissä ja niistä on poistettavissa yksittäisiä geenejä ilmaiseksi.

Todettu on koskenut myös toiseksi sijoittuneen tarjoajan tarjousta ja hankintayksiköllä on vastaavasti ollut oikeus luottaa siinä annettuun tietoon. Myös kyseinen tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen.

Hankintayksikkö on jo kilpailutusta valmistellessaan ollut tietoinen siitä, että markkinoilla on potentiaalisia eri toimittajia, joiden geenipaneeliportfoliot eroavat merkittävästi on toisistaan. Toimittajien geenipaneelien väliset erot muodostavat tutkimukseen ja kehitykseen perustuvalla toimialalla ilmeisen haasteen tasapuolisen ja syrjimättömän hankintamenettelyn sekä vertailukelpoisten tarjousten saamiseksi siten, että hankinnan lopputulos mahdollisimman hyvin myöhemmin sopimuskaudella palvelee hankintayksikön hoitotyötä. Lopputuloksena hankintayksikkö on päätynyt ratkaisuun, jossa on pyydetty hinta geenipaneeleille määrittelemättä niiden sisältöä, mutta samalla on varattu oikeus poistaa paneelista hankintayksikön mielestä tarpeettomia geenejä ja mahdollisuuksien mukaan myös tilaisuus lisätä yksittäisiä geenejä hankittaviin geenipaneeleihin.

Hankintayksikkö on pyytänyt voittaneelta tarjoajalta selvityspyynnöllä varmistusta siitä, että voittaneen tarjoajan tarjous täyttää tarjouspyynnön vaatimuksen datan tallentamispalvelimen sijaitsemisesta Euroopassa. Sekvensointidataa on teknisesti mahdollista tuottaa siten, että sekvensaattori, eli analyysitiedon tuottava laite, tallentaa datan pilviympäristöön suoraan tekemättä ensin paikallista kopiota. Näin ollen on mahdollista, että itse näyte käsitellään esimerkiksi Euroopan ulkopuolella, mutta data-aineisto tallentuu Euroopassa sijaitsevalle palvelimelle.

Kuultavan lausunto

Fulgent Genetics, Inc ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, ettei se ole kiistänyt tarjouksensa tarjouspyynnön vastaisuutta, mutta se on tästä huolimatta ollut oikeutettu tasapuoliseen ja syrjimättömään kohteluun.

Geenipaneeleihin sisällytettyjen geenien tautiassosiaatiota koskeva tarjouspyynnössä asetettu vaatimus on ollut ehdoton. Se, että tarjouspyynnössä on asetettu myös vaatimus siitä, että hankintayksikön tulisi voida poistaa geenejä geenipaneelista ilmaiseksi, ei ole tarkoittanut, että edellä mainitun ehdottoman vaatimuksen ei olisi tullut täyttyä. Tarjouspyynnössä on lisäksi esitetty vaatimus siitä, että muun ohella tarjottuihin geenipaneeleihin sisältyvien tautiassosiaatiota koskevat tiedot on tullut saattaa hankintayksikön saataville, minkä lisäksi tarjouspyynnössä on pyydetty ilmoittamaan tarjoajien verkkosivujen osoite. Tarjoajien verkkosivuilla ilmoittamat tuotetiedot ovat siten suoraan tarjouspyynnön ehdottoman vaatimuksen nojalla tulleet osaksi tarjoajien tarjousaineistoa.

Voittaneen ja toiseksi sijoittuneen tarjoajan tarjousten tarjouspyynnön vastaisuus on ollut todettavissa tarjoajien verkkosivuilla annettujen tietojen pohjalta tietokannoista, joiden nojalla hankintayksikkö on tarjouspyynnön ehdottoman vaatimuksen mukaan edellyttänyt tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden varmennettavan. Hankintayksikkö ei ole noudattanut tarjouspyyntöään, eikä se ole tarkastanut vertailtujen tarjousten tarjouspyynnön mukaisuutta tältä osin.

Tarjouspyynnöstä ei miltään osin ole käynyt ilmi, että tarjottuihin geenipaneeleihin voisi sisältyä käytännössä mitä tahansa geenejä ja joista hankintayksikkö sitten voisi poistaa sellaisia geenejä, joiden tautiassosiaatiosta ei ole ollut tieteellistä näyttöä. Mikäli tällainen menettely on ollut hankintayksikön tavoitteena, olisi sen tullut käydä yksiselitteisesti ilmi tarjouspyynnöstä.

Hankintayksikkö ei ole luottanut voittaneen tarjoajan tarjouksessa antamiin tietoihin siitä, että säilyttäisi testidataa Euroopassa tarjouspyynnön edellyttämällä tavalla koko prosessin ajan, vaan on pyytänyt asiasta lisäselvitystä. Hankintayksikön esittämästä ei ole käynyt ilmi, että voittanut tarjoaja säilyttäisi testidataa Euroopassa tarjouspyynnön edellyttämällä tavalla koko prosessin ajan, eikä myöskään sitä, mihin hankintayksikön saamiin tietoihin sen sittemmin syntyneeksi esittämä luottamus on perustunut. Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen tälläkin perusteella, ja hankintayksikkö on käytännössä sivuuttanut enempien selvitysten tekemisen.

Mikäli markkinaoikeus katsoisi, että valitus tulisi hylätä, oikeudenkäynnin on siitä huolimatta katsottava aiheutuneen hankintayksikön toiminnasta, koska hankintayksikön on katsottava omaksuneen tulkintoja, jotka eivät ole tarjouspyynnön selkeän muotoilun valossa olleet mahdollisia. Hankintayksikkö on siten joka tapauksessa velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut ja olisi kohtuutonta määrätä valittajaa korvaamaan hankintayksikön kuluja.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on esittänyt, että valittaja on tulkinnut tarjouspyynnön väärin. Hankintayksikkö ei ole tarjouspyyntöasiakirjoissa pyytänyt tai edellyttänyt tarjouksissa luetteloa yksittäistä geenipaneelien geeneistä eikä myöskään linkkejä tarjoajan verkkosivuille.

Valittajan mainitsema vaatimus linkistä tarjoajan verkkosivuille, on sisältynyt tarjouspyynnön liitteeseen 2 joka on ollut hankittavan palvelun sopimuskauden aikainen palvelunkuvaus. Siinä tai tarjouspyyntöasiakirjoissa muutoin ei ole ollut kohtaa, johon tarjoaja olisi voinut syöttää verkkosivujensa osoitteen. Tarjouspyynnön liitteessä 2 ei ole edellytetty geenejä, joiden tautiassosiaatiosta on tullut olla tieteellistä näyttöä, vaan geeneillä olevan assosiaation on tullut olla tunnettu.

Tarjouspyyntöä on voitu tulkita vain siten, että tarjoajien tuli jättää tarjouksessaan tieto siitä, sitoutuvatko ne toimittamaan hankintayksikön kuvaamaa palvelua tarjouspyynnössä esitetyllä sisällöllä ja ilmoittaa, minkä hinnan ne tälle palvelulle tarjouspyynnössä eritellyllä tavalla osa-aluekohtaisesti esittävät.

Vaikka valittaja on ilmeisesti löytänyt muiden tarjoajien verkkosivuilta geeniluetteloista geenejä, joiden osalta assosiaatio ei ole tunnettu, on hankintayksiköllä kuitenkin ollut oikeus luottaa tarjouksessa ilmoitettuihin tietoihin.

Valittaja ei tarkemmin ole eritellyt, mitä selvittäviä toimenpiteitä hankintayksikön olisi tullut esittää tai suorittaa jo tehtyjen toimenpiteiden lisäksi liittyen vaatimukseen testidatan säilyttämisestä Euroopassa. Voittanut tarjoaja on hankintayksikön esittämän selvityspyynnön johdosta yksiselitteisesti ilmoittanut, että sekvensointidatan säilyttäminen tapahtuu Euroopassa. Hankintayksikölle ei myöskään ole saadun selvityksen perusteella tullut epäilystä annetun tiedon paikkansapitävyydestä. Näin ollen hankintayksikkö on luottanut voittaneen tarjoajan hankintayksikölle antamaan tietoon.

Valittaja

on esittänyt, että hankintayksikön ei ole voinut erotella tarjouspyynnön vaatimuksia hankinnan kohteelle asetetuista vaatimuksista. Jälkikäteen ei voi väittää, että pelkkä tarjoajan ilmoitus vaatimusten hyväksymisestä on riittävää, kun hankintayksikkö toisaalla tarjouspyynnössä on esittänyt, että tarjoajan ilmoituksesta riippumatta tarjouspyynnön vastaiset tarjoukset suljetaan tarjouskilpailusta. Tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole käynyt ilmi, että tarjouspyynnön liite 2 koskisi vain sopimuskaudella täytettäviä vaatimuksia. Kyseisessä liitteessä on asetettu hankinnan kohteena olevalle palvelulle vähimmäisvaatimuksia, jotka tarjoajien on tullut hyväksyä.

Kuten voittanut tarjoaja ja toiseksi tullut tarjoaja, myös valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut hyväksyvänsä hankintayksikön asettamat ehdot, mutta valittajan tarjous on silti suljettu tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Sillä, että tarjouspyynnössä ei ole ollut varattuna erillistä kohtaa, johon tarjoajien verkkosivujen osoite olisi tullut lisätä, ei ole merkitystä. Tarjouspyyntöaineiston perusteella tarjottujen geenipaneelien tarjouspyynnön mukaisuuden tarkastaminen on ollut hankintayksikön tarkoitus, koska muutoin edellä viitattuja vaatimuksia ei objektiivisesti arvioiden olisi ylipäätään asetettu.

On myös ollut epäjohdonmukaista, että geenipaneeleita koskevat edellä mainitut vaatimukset täytettäisiin vasta sopimuskaudella, jos ne eivät jo tarjousta jättäessä täyty. Ei ole ollut uskottavaa, että kansainvälisesti toimivat, merkittävät tarjoajat ryhtyisivät muokkaamaan tarjoamiaan geenipaneeleita ja päivittämään verkkosivujaan yksittäisen suomalaisen hankintasopimuksen vuoksi. Voittanut tarjoaja tai toiseksi tullut tarjoaja eivät ole erikseen ilmoittaneet tarjouksissaan, että niiden tarjoamat geenipaneelit täyttäisivät tarjouspyynnön vaatimukset edes sopimuskaudella.

Hankintayksikkö

on toimittamissaan lisäkirjelmissä esittänyt muun ohella, että se ei ole voinut arvioida tarjouksia sellaisten tietojen perusteella, joita ei ole tarjouksissa esitetty.

Tarjouksissa on tarjottu palvelua ei geenipaneeleja sellaisenaan. Yhdessäkään saapuneessa tarjouksessa ei ole ollut listausta tai muuta koontia tarjoajien tarjoamista geenipaneeleista.

Valittajan tarjouspyynnön ehtojen vastainen hintatieto on selvinnyt valittajan itse tarjoukseensa nimenomaan jättämästä hinnasta, mikä on ollut selkeä tarjouspyynnön ehtojen vastainen tieto.

Valittaja

on toimittamissaan lisäkirjelmissä esittänyt muun ohella, että hankinnan kohteena olevaa palvelua koskevia ehdottomia vaatimuksia on ollut sekä tarjouspyynnössä että sen liitteissä. Vaatimukset ovat olleet osittain päällekkäisiä. On epäjohdonmukaista esittää, että tarjouspyyntöaineistossa esitettyjen vaatimusten osalta tarjouspyynnön mukaisuuden tarkastamiseen sovellettaisiin erilaista menettelyä riippuen siitä, missä tarjouspyynnön osassa käytännössä samaa asiaa koskevat vaatimukset on esitetty. Hankintayksikkö on tulkinnut vaatimusten toteutumisen osoittamisen sisältöä ristiriitaisella tavalla, mikä osoittaa, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä. Hankintayksikkö on käytännössä vedonnut edukseen kirjelmissään itse tarjouspyynnöllään aiheuttamaan epäselvyyteen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Valituksen perusteella asiassa on markkinaoikeudessa arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintamenettelyssä tasapuolisesti ja syrjimättömästi sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta ja katsoessaan voittaneen sekä tarjouskilpailussa toiseksi tulleen tarjoajan tarjousten olleen tarjouspyynnön mukaisia. Lisäksi asiassa on arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten mukaisesti, kun se on pyytänyt voittanutta tarjoajaa täsmentämään tarjoustaan, vaikka valittajalle ei ole annettu vastaavaa tilaisuutta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Hankintalain 79 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan ennen tarjousten valintaa hankintayksikön on tarkistettava, että tarjous on hankintailmoituksessa ja hankinta-asiakirjoissa asetettujen vaatimusten, ehtojen ja perusteiden mukainen.

Hankintamenettely

Tarjouspyynnön kohdassa ”Procurement description” on todettu seuraavaa:

“HUS wants to purchase genetic testing analysis i.e. gene panels.

The gene panels are grouped according to clinical diagnosis (see in more detail below):

1. Ophthalmology

2. Cardiology

3. Neurology

4. Vascular malformations and skeletal disorders”

Tarjouspyynnön kohdasta ”Definition of the grounds for comparison” on käynyt ilmi, että vertailuperusteena on ollut halvin hinta.

Tarjouspyynnön kohdasta “How suppliers use the Supplier portal to send procurement object information” on puolestaan käynyt ilmi, että tarjoajien on tullut antaa tarjouspyynnön kohteena olevaa palvelua koskevat tiedot sitä varten laadittua tarjouslomaketta käyttäen.

Tarjouspyynnön kohdassa “General criteria/information” on esitetty muun ohella seuraavat vähimmäisvaatimukset:

"In the benchmark price value means that the most of the orders are panels without modifications. Adding genes to a panel and extending a panel to an exome are requested more rarely. However these values are estimates.

If yes

The price of these two modifications can be at maximum 30% of the price of the core panel.

The candidate accepts all requirements in Appendixes/Annexes in the request for offer.

[ — — ]

HUS should be able to remove genes from a panel free.

Panels must be comprehensive but contain only genes with a known (published and confirmed) association to the phenotype.

The panel contents must have been established in a multidisciplinary way (e.g. ClinGen Expert Panel, PanelApp, or if not available, in-house expert curation). "

Sekä voittanut tarjoaja, tarjouskilpailussa toiseksi tullut tarjoaja, että valittaja ovat vastaamalla ”Yes” kaikkiin edellä mainittuihin tarjouspyynnössä esitettyihin vaatimuksiin ilmoittaneet hyväksyvänsä kyseiset vaatimukset ja ilmoittaneet, että vaatimukset täyttyvät niiden tarjousten osalta.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Grounds for rejection” on todettu seuraavaa:

"By submitting an offer, the candidate declares that it fulfils all the suitability requirements set out in the request for offer. Candidates who do not meet the requirements are excluded. However, HUS is entitled to accept the offer if the reason for failure to fulfill the claim is acceptable and the candidate presents a sufficient explanation."

Tarjouspyynnön liitteessä 2 ”Service Depiction” on todettu muun ohella seuraavaa:

”In this service depiction is set out the minimum criteria for the service for HUS’ genetic test subcontracting services.”

Mainitun Service Depiction -liitteen kohdassa 14 on todettu seuraavaa:

“Diagnostic yield of the panels should be optimal;

a. Panels must be comprehensive but contain only genes with a known (published and confirmed) association to the phenotype.

b. The panel contents must have been established in a multidisciplinary way (e.g. ClinGen Expert Panel, PanelApp, or if not available, in-house expert curation).

c. The sensitivity of sequencing of those genes that are responsible for a significant proportion of the phenotype (core genes) should not be compromised.

d. The genes in the panel should be covered sufficiently

i. Please state the relevant statistics including read depth, how intronic changes are covered etc.

e. A rating system for NGS diagnostics quality, as well as core gene lists should be available as in (Matthijs et al. 2016 Eur J Hum Genet 24:2-5).

f. Information on CNV analysis method (CNV by NGS, MLPA, and/or qPCR) should be available.

i. If MLPA analysis is not available, this procurement does not include panels which require it (e.g. analysis of FBN1, TSC1, TSC2, NF1)”

Mainitun Service Depiction -liitteen kohdassa 15 on todettu seuraavaa:

”All aforementioned (paragraph 14) information should be available in Finnish or English. Please state, where the information is available (www-link).”

Mainitun Service Depiction -liitteen kohdassa 19 on todettu muun ohella seuraavaa:

”All data must be stored on servers located in Europe throughout the whole process (e.g. analysis, interpretation pipeline, reporting, storage).”

Tarjouspyynnön liitteenä olleen sopimusluonnoksen ”Contract S20XX-XXXXXX” kohdan 2. ”Aim, background and object of the Contract” alakohdassa 2.4 on todettu, että mainitun sopimuksen kohde on määritelty kyseisessä sopimuksessa ja tarjouspyynnön liitteessä 2.

Hankintayksikkö on valituksenalaiset hankintapäätöksen mukaan saanut määräaikaan mennessä neljä tarjousta. Hankintapäätöksestä on käynyt ilmi muun ohella, että hankintayksikkö on pyytänyt voittaneelta tarjoajalta selvityksiä 18.9.2020 ja 11.11.2020 tarjouksessa ilmoitetun henkilöstön pätevyydestä, palveluun liittyvän tiedon käsittelystä sekä tarjoajan soveltuvuusvaatimusten täyttymisestä. Hankintapäätöksen mukaan annetut vastaukset on katsottu riittäviksi.

Hankintapäätöksen mukaan valittajan ja erään toisen tarjoajan tarjoukset eivät ole olleet tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukaisia. Hankintapäätöksessä on näiden kahden tarjouksen osalta todettu muun ohella, että tarjoajien ilmoittama hinta ylitti vaatimuksen siitä, että geenien lisäämisen ja paneelin laajentamisen eksomin kattavaksi sai olla enintään 30 prosenttia muokkaamattoman geenipaneelin kustannuksesta.

Voittaneen tarjoajan ja toiseksi sijoittuneen tarjoajan tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden arviointi

Valittaja on muun ohella esittänyt, että voittanut tarjoajan ja toiseksi sijoittuneen tarjoajien geenipaneelit eivät ole täyttäneet tarjouspyynnön vaatimusta siitä, että ne olisivat sisältäneet vain sellaisia geenejä, joiden tautiassosiaatiosta on tieteellistä näyttöä, minkä lisäksi voittaneen tarjoajan kuvaamaa epävarmojen geenilöydösten varmistusta ei ole ollut mahdollista toteuttaa siten, että data säilyy Euroopassa koko prosessin ajan. Valittaja on esittänyt, että tarjoajien verkkosivut ovat tulleet osaksi tarjousaineistoa ja että tarjouspyynnön vastaisuus on ollut todettavissa tarjoajien verkkosivuilla annettujen tietojen pohjalta. Valittajan mukaan tarjouspyynnön liitteessä 2 on asetettu vähimmäisvaatimuksia hankinnan kohteena olevalle palvelulle. Valittaja on vielä katsonut, että tarjouspyyntöasiakirjat ovat edellä mainituilta osin olleet päällekkäisiä ja epäselviä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan mainitsemat geenipaneeleihin kohdistuvat vaatimukset eivät ole kohdistuneet tarjouksessa esitettävään sisältöön, vaan tarjoajien on tarjousvaiheessa tullut vakuuttaa toimittamansa palvelun täyttävän kyseiset vaatimukset. Hankintayksikkö on toimittanut voittaneelle tarjoajalle selvityspyynnön, eikä hankintayksiköllä ole ollut perusteita olla luottamatta voittaneen tarjoajan antamaan selvitykseen. Hankintayksikkö on esittänyt, että on teknisesti mahdollista tuottaa sekvensointidataa siten, että sekvensaattori eli analyysitiedon tuottava laite tallentaa datan pilviympäristöön suoraan tallentamatta siitä ensin paikallista kopiota. Hankintayksikön mukaan tarjouspyynnössä ei ole edellytetty tarjoajia luettelemaan tarjouksissa yksittäisiä geenipaneelien geenejä eikä ole edellytetty, että tarjouksissa olisi linkkejä tarjoajan verkkosivuille.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee tarjouspyynnössä hankinnan kohteen ja tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat tulee kuitenkin kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa, ja että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön sisällöltään selvinä pidettävien vaatimusten mukainen. Sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus, vaan hankintayksikkö on velvollinen sulkemaan tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen tarjouskilpailusta silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetetussa määräajassa eikä tarjoajalle anneta mahdollisuutta tarjouksensa olennaiseen muuttamiseen.

Markkinaoikeus toteaa edelleen, että hankintayksiköllä on puolestaan lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessa ilmoittamiin tietoihin, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Tarjouspyynnössä on edellytetty muun muassa, että geenipaneelien sisältö on muodostettu monitieteellisellä tavalla, esimerkiksi ”ClinGen Expert Panel” -luokituksen tai ”PanelApp” -tietokannan avulla. Lisäksi tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoaja hyväksyy kaikki tarjouspyynnön liitteissä asetetut vaatimukset.

Tarjouspyynnön liitteenä 2 olleen palvelukuvauksen kohdassa 14 on toistettu edellä mainittu vaatimus siitä, että geenipaneelien sisältö on muodostettu monitieteellisellä tavalla esimerkiksi ”ClinGen Expert Panel” -luokituksen tai ”PanelApp” -tietokannan avulla. Lisäksi kyseisessä kohdassa on edellytetty muun ohella, että geenipaneeleihin tulee sisältyä ainoastaan sellaisia geenejä, joiden tautiassosiaatio on tunnettu. Palvelukuvauksen kohdassa 15 on edelleen todettu, että kaikki kohdassa 14 mainitut tiedot tulisi olla saatavilla suomen tai englannin kielellä ja että tarjoajan pitäisi ilmoittaa, miltä verkkosivuilta tieto on saatavissa. Vielä tarjouspyynnön liitteen 2 kohdassa 19 on edellytetty, että kaikki data on koko analyysiprosessin aikana säilytettävä Euroopassa sijaitsevilla servereillä.

Voittanut tarjoaja ja toiseksi sijoittunut tarjoaja ovat tarjouksissaan ilmoittaneet nimenomaisesti hyväksyvänsä tarjouspyyntöasiakirjoissa muun ohella edellä luetellut liitteen 2 kohdissa 14 ja 19 esitetyt vaatimukset.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole edellytetty, että tarjoajat luettelisivat tarjouksissaan tarjoamiinsa geenipaneeleihin sisältyviä geenejä tai toimittaisivat tarjoustensa yhteydessä selvityksiä siitä, millaista tieteellistä näyttöä geenien tautiassosiaatiosta on saatavilla. Tarjouspyynnön liitteen 2 kohdassa 15 tarjoajia on sinänsä pyydetty ilmoittamaan, verkkosivuosoite, jolta liitteen 2 kohdassa 14 mainitut tiedot, kuten muun ohella tieteellisen näytön vaatimusta koskevat tiedot, ovat saatavissa. Mainitusta kohdasta, jossa on edellytetty tietojen saatavuutta suomen tai englannin kielellä, ei ole edellytetty, että tieto olisi tullut antaa jo tarjouksen yhteydessä. Kyseistä tietoa ei myöskään ole pyydetty itse tarjouspyynnössä, eikä kyseiselle tiedolle ole ollut paikkaa tarjouslomakkeessa. Ylipäänsä tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole käynyt ilmi, miten ja minä ajankohtana mainittu tieto on tullut antaa hankintayksikölle.

Liitteen 2 alussa on todettu, että liitteessä kuvataan sopimuksen ”S2020 — XXXX” sisältö sellaisena kuin se on mainittu sopimuksen kappaleessa 2. Mainitun tarjouspyynnön liitteenä niin ikään olleen sopimusluonnoksen kappaleessa 2 on puolestaan todettu, että sopimuksen kohde on määritelty sopimuksen ohella tarjouspyynnön liitteessä 2. Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoja kokonaisuudessaan arvioituna tarjouspyynnön liitteen 2 kohdassa 15 olleen verkkosivutietoa koskevan vaatimuksen ei voida katsoa tarkoittaneen, että tarjoajien on tullut tarjouspyynnössä nimenomaisesti vaadittujen vakuutusten ohella toimittaa jo tarjoustensa yhteydessä tarjouspyynnön liitteen 2 kohdassa 14 lueteltuja tietoja tai yksilöidä verkkosivua, jolta tiedot ovat saatavissa.

Todettu ei ole voinut jäädä tarjoajille epäselväksi pelkästään sen valittajan esittämän seikan johdosta, että tarjouspyyntö ja tarjouslomake ovat sisältäneet osittain samoja vaatimuksia kuin tarjouspyynnön liitteenä 2 olleessa palvelukuvauksessa on esitetty.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjojen vaatimuksista mahdollisesti poikkeavien geenipaneeleihin sisältyvien geenien havaitseminen olisi vaatinut voittaneen tarjoajan ja toiseksi sijoittuneen tarjoajan verkkosivuaineiston ja alalla tunnettujen luokitusten ja tietokantojen tarkkaa teknistä tulkintaa. Kun geenipaneeleihin sisältyviä geenejä koskevia tietoja ei kuitenkaan ole edellytetty ilmoitettavan tarjouksissa, hankintayksikkö on voinut näissä olosuhteissa hankintapäätöstään tehdessään perustellusti luottaa siihen, että voittaneen tarjoajan ja toiseksi sijoittuneen tarjoajan vakuutukset sisältäneet tarjoukset ovat tältä osin tarjouspyynnön mukaiset.

Markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole ilmennyt sellaisia seikkoja, joiden vuoksi hankintayksiköllä olisi katsottava olleen hankintapäätöstä tehdessään tarjouksissa ilmenneiden tietojen perusteella syytä epäillä edellä mainittuja voittaneen tarjoajan ja toiseksi sijoittuneen tarjoajan tarjouksissaan antamia vakuutuksia siitä, että ne täyttävät tarjouspyyntöasiakirjojen mukaiset geenipaneelien sisältöä koskevat vaatimukset. Näin ollen hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se on katsonut voittaneen tarjoajan ja toiseksi sijoittuneen tarjoajan tarjousten olevan tältä osin tarjouspyynnön mukaisia.

Palvelimen sijaintia koskevan vaatimuksen osalta markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä ei ole edellytetty tarjouksissa liitettävän erillistä selvitystä siitä, miten analyysiprosessissa tuotettu data tarkalleen säilytetään.

Asiassa ei ole myöskään käynyt ilmi mitään sellaisia seikkoja, joiden vuoksi hankintayksikkö ei olisi voinut hankintapäätöstä tehdessään luottaa voittaneen tarjoajan tarjouksessa antamaan vakuutukseen siitä, että se kykenee käsittelemään tutkimuksen aikana syntyvät tiedot Euroopassa tarjouspyynnön liitteessä 2 edellytetyllä tavalla, etenkin kun otetaan huomioon sen antamat salassa pidettävää tietoa sisältävät vastaukset hankintayksikön asiaa koskeviin selvityspyyntöihin. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt virheellisesti katsoessaan voittaneen tarjoajan tarjouksen olleen tältäkin osin tarjouspyynnön mukainen.

Tarjousten täsmentäminen

Valittaja on vielä esittänyt, että hankintayksikön menettely täsmennysmahdollisuuksien osalta on ollut valittajaa syrjivää. Valittajan mukaan hankintayksikön olisi tullut saattaa myös valittajan tarjous tarjouspyynnön mukaiseksi.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuutta ei ole ollut mahdollista korjata täsmennyspyynnöllä.

Kuten edellä on käynyt ilmi, hankintayksiköllä on hankintalain 74 §:n 2 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 173 ja 174) todetulla tavalla harkintavaltaa siitä, pyytääkö se ehdokkaita tai tarjoajia täsmentämään tai täydentämään asiakirjoja. Hankintayksiköllä ei sitä vastoin ole velvollisuutta antaa ehdokkaille tai tarjoajille oikeutta täsmentää tai täydentää tarjouksia. Esitöistä käy edelleen ilmi, että hankintayksikön ei ole sallittua pyytää tarjoajaa täydentämään tarjousta tarjousajan päättymisen jälkeen esimerkiksi pyytämällä tarjoajaa vaihtamaan tarjotun tarjouspyynnön vastaisen tuotteen taikka toimittamaan tarjousten vertailussa käytettävän merkityksellisen hinta- tai puuttuvan laatutiedon. Tarjoajalla ei myöskään ole oikeutta vaatia lisäaikaa ja mahdollisuutta tarjouksen loppuunsaattamiseksi hankinta-asiakirjojen vaatimalle tasolle.

Hankintayksikkö on edellä todetuin tavoin pyytänyt tarjousten jättämiselle asetetun määräajan jälkeen 18.9.2020 ja 11.11.2020 voittaneelta tarjoajalta selvitystä siitä, miten tarjouspyynnön liitteen 2 kohdan 19 mukainen edellytys siitä, että kaikki testidata on koko analyysiprosessin aikana säilytettävä Euroopassa sijaitsevilla servereillä, täyttyy. Tämä selvityspyyntö on siten kohdistunut sellaisen vaatimukseen, jonka voittanut tarjoaja oli määräajassa antamassaan tarjouksessaan yksiselitteisesti ilmoittanut täyttyvän. Selvityspyynnön lähettämisellä voittaneelle tarjoajalle ei siten ole korjattu sellaisen asiakirjan tai hankintamenettelyn asiakirjoissa vaaditun tiedon puuttumista, vaan kyse on ollut selvityksen pyytämisestä liittyen jo tarjouksessa ilmoitettuun tietoon.

Siltä osin kuin valittaja on esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut antaa myös valittajalle tilaisuus täsmentää tarjoustaan, markkinaoikeus toteaa, että valittaja on sinänsä muiden tarjoajien tavoin tarjouksessaan nimenomaisesti ilmoittanut hyväksyvänsä tarjouspyynnön asetetun vaatimuksen siitä, että geenien lisäämisen ja paneelin laajentamisen eksomin kattavaksi on tullut olla mahdollista ja hinnaltaan muutos näiden kahden osatekijän osalta on saanut olla enintään 30 prosenttia muokkaamattoman geenipaneelin kustannuksesta. Valittaja on kuitenkin tarjouksessaan ilmoittanut hinnan, joka on ylittänyt yllä kuvatun vaatimuksen. Valittajan tarjous on siis ollut tarjouspyynnön vastainen hintaa koskevilta osin, minkä valittaja on markkinaoikeudessa myöntänyt.

Markkinaoikeus katsoo, että sanotussa tilanteessa selvitys- tai täsmennyspyynnön lähettäminen valittajalle ei olisi kohdistunut sellaiseen seikkaan, jota olisi selvästi vain täsmennettävä. Täsmennyspyyntö olisi päinvastoin merkinnyt valittajalle tilaisuutta tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuuden korjaamiseen ja uuden tarjouksen antamiseen. Valittaja ei siten ole ollut vastaavassa tilanteessa kuin voittanut tarjoaja pyydetyn täsmennyksen osalta.

Edellä todetun perusteella hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa voinut tekemällään tavalla sallia voittaneen tarjoajan täsmentää tarjoustaan, eikä menettely ole ollut valittajan esittämin tavoin syrjivää sen vuoksi että valittajan ei ole varattu tilaisuutta korjata oman tarjouksensa tarjouspyynnön mukaiseksi.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Blueprint Genetics Oy:n korvaamaan Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 5.800 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus liitteenä.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.